Sentencia CIVIL Nº 661/2020, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 1, Rec 2209/2018 de 11 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION PRIMERA
OVIEDO
SENTENCIA: 00661/2020
Modelo: N10250
C/ COMANDANTE CABALLERO 3 - 3ª PLANTA 33005 OVIEDO
Teléfono: 985968730-29-28 Fax: 985968731
Equipo/usuario: MSL
N.I.G. 33044 42 1 2018 0004172
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0002209 /2018
Juzgado de procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001583 /2018
Recurrente: BBVA SA
Procurador: MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA
Abogado: JORGE LUIS SANCHEZ VELO
Recurrido: Octavio
Procurador: BEGOÑA BUELGA GARCIA
Abogado: AMELIA HERRERO SANCHEZ
SENTENCIA nº 661/2020
RECURSO APELACION 2209/18
TRIBUNAL
PRESIDENTE.
Ilmo. Sr. D. José Antonio Soto-Jove Fernández
MAGISTRADOS:
Ilmo. Sr. D. Eduardo García Valtueña
Ilmo. Sr. D. Miguel Antonio del Palacio Lacambra
Oviedo, a once de marzo de dos mil veinte.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de OVIEDO los Autos de
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1583/2018, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N.6 de OVIEDO,
a los que ha correspondido el RECURSO DE APELACION 2209/2018, en los que aparece como parte apelante,
la entidad BBVA SA, representada por la Procuradora MARIA DEL CARMEN CERVERO JUNQUERA, asistida por
el Abogado JORGE LUIS SANCHEZ VELO, y como parte apelada, Octavio , representado por la Procuradora
BEGOÑA BUELGA GARCIA, asistido por la Abogada AMELIA HERRERO SANCHEZ, siendo Magistrado Ponente
el Ilmo. Sr. D. MIGUEL ANTONIO DEL PALACIO LACAMBRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la Sentencia apelada.



SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. 6 de Oviedo dictó Sentencia en fecha 13 de Septiembre de 2018 en los autos referidos con cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que ESTIMANDO INTEGRAMENTE la demanda presentada por la Procuradora de los Tribunales D.ª Begoña Buelga García , en la representación que tiene encomendada en el presente procedimiento: 1.-Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 4.1 del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en lo relativo a la comisión de apertura.

2.- Se declara la nulidad por abusiva de la cláusula 4.4 del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes, en lo relativo a la comisión por reclamación de posiciones deudoras.

3.- Se condena a la entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y a que las elimine de los contratos, manteniendo el resto del contenido de los mismos.

4.- Se condena a la entidad demandada al pago de 1207,18 euros, correspondiente a la comisión de apertura del préstamo, importe que devengará los intereses legales desde la fecha de pago y hasta la presente sentencia y, desde la misma y hasta el completo pago, los previstos en el art. 576 de la LEC.

Con expresa imposición de costas a la parte demandada.' ACLARADA por Auto de fecha 24 de Septiembre de 2018, cuya Parte Dispositiva es del tenor literal siguiente: ' SE ACLARA la sentencia, de fecha trece de septiembre, debiendo sustituirse el Fundamento de Derecho relativo a las costas, que pasará a tener la siguiente redacción: '

QUINTO.- En cuanto a las costas procesales, al haberse estimado íntegramente la demanda, de conformidad con lo previsto en el art. 394.1 de la LEC , las costas se imponen a la parte demandada.'

TERCERO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación y previos los traslados ordenados la parte apelada formuló escrito de oposición, remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial con las alegaciones escritas de las partes, no habiendo estimado necesario la celebración de vista.



CUARTO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11 de Marzo de 2020.



QUINTO.- En la tramitación del presente Recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso por la representación de BBVA S.A., frente a la Sentencia que estimó sustancialmente la demanda y declaró la nulidad de las cláusulas sobre comisión de apertura y reclamación de posiciones deudoras contenidas en un contrato de préstamo hipotecario suscrito el 2 de noviembre de 2005 entre la parte demandante ahora apelada, y BBVA S.A. Condenando además a la apelante a las cantidades percibidas en consecuencia, con ocasión del otorgamiento del préstamo.

El recurso comienza alegando la prescripción de la acción, así como al falta de la misma, al tratarse de un préstamo ya extinguido. Por lo demás, se centra en sostener la validez de la cláusulas, tanto la de comisión de apertura como la de reclamación de posiciones deudoras.

Frente al recurso, la parte apelada defiende la corrección de la Sentencia, y solicita tanto la desestimación del recurso como la confirmación de la Sentencia con imposición de costas al apelante.



SEGUNDO.- La cuestión que se trae a esta alzada ha sido manejada en frecuentes ocasiones, teniendo ya esta Sección, que coincide con las restantes de esta Audiencia Provincial de Asturias, desde hace tiempo.

La excepción de caducidad por cancelación de un préstamo hipotecario cuando lo que se pide en la demanda es la nulidad de pleno derecho de alguna cláusula ya ha sido rechazada en varias ocasiones con anterioridad, no solo por esta Sección sino por las restantes de la Audiencia Provincial de Asturias. La número 24/18, fechada el 29 de enero de 2.018, decía lo siguiente frente a argumento idéntico al aquí manejado, es decir la caducidad de la acción al haber ya transcurrido el término de cuatro años a que se refiere el artículo 1301 del Código Civil desde la fecha de su cancelación: El criterio de esta Audiencia es opuesto al que expone el recurso, pues en sentencia de esta misma Sección de 24- 11-2016, se dice: Cierta es la polémica doctrinal acerca de la imprescriptibilidad de las acciones que pretenden la nulidad absoluta de una cláusula como es el supuesto que se examina, si bien no es menos cierto que, aun cuando el artículo 1301 del Código Civil se refiere a la acción de nulidad fijándola con una duración de cuatro años, no lo es menos que resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo a lo largo del tiempo han señalado que el plazo de cuatro años de dicho precepto es propio únicamente de la acción de anulabilidad, no siendo aplicable sin embargo a la nulidad de pleno derecho, como es el caso. Y así se ha manifestado, por ejemplo, en torno a este tipo de acciones relativas a cláusulas suelo la sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3ª, de 6 de julio de 2.015, en cuanto a su posible caducidad señalando lo siguiente: La excepción se desestima. La acción individual de nulidad de una condición general, que es la que se ha ejercitado en este procedimiento, no está sujeta a un plazo de prescripción, y de hecho el artículo 19 LCGC señala que las acciones de cesación y retractación son, con carácter general, imprescriptibles. Esta ausencia de plazo de caducidad es coherente con el sistema instaurado por la Ley de Condiciones Generales de Contratación, ya que la declaración de nulidad, según los arts. 9 y 10 de la LCGC es la de pleno derecho o absoluta, y no la relativa o anulabilidad sujeta a plazo de caducidad, lo que determina que no esté sujeta al plazo de caducidad del artículo 1301 del Código Civil. En esta dirección, si se tiene en cuenta que la acción ejercitada es la de nulidad de pleno derecho de dicha cláusula, el que el préstamo hipotecario estuviese ya cancelado antes de presentarse la demanda no puede ser obstáculo de clase alguna para ejercitar dicha acción y sus consecuencias patrimoniales, es decir el reintegro de las cantidades indebidamente exigidas y cobradas por la entidad demandada. Como ejemplo, puede señalarse la sentencia del TS de 29 de abril de 1.997'. También puede citarse la más reciente de 14 de noviembre de 2.008, que señala: 'En cuanto a la prescripción de la acción de nulidad baste señalar que el artículo 1301 del Código Civil se refiere a los contratos meramente anulables -en que concurran los requisitos que expresa el artículo 1261 , como refiere el artículo 1300 - y no a aquellos que, como los simulados, quedan viciados de nulidad radical o absoluta, respecto de los cuales la acción para tal declaración es de carácter imprescriptible ( sentencias de 4 noviembre 1996, 14 marzo 2000, 18 octubre 2005, 22 febrero 2007 y 18 marzo 2008 , entre otras muchas)'. En igual sentido a lo expuesto, la más reciente de 19 de diciembre de 2018, o la STS 662/19 de 12 de diciembre, lo que conlleva la desestimación del recurso, y la confirmación de la resolución recurrida.

La prescripción de la acción que exige la restitución de las cantidades abonadas por la prestataria es sostenida por el recurso. Esta cuestión también ha sido ya resuelta por esta Sección en sentido contrario al planteado por la apelante.

Si la acción principal ejercitada, la de nulidad de una de las condiciones generales de la contratación insertas en la escritura pública de préstamo hipotecario no es susceptible de caducidad ni de prescripción al tratarse de una nulidad absoluta y plena de la misma, conforme tiene dicho el Tribunal Supremo en sentencias como la de 14 de noviembre de 2.008, con relación a la acción accesoria que se ejercita conjuntamente con la de nulidad de dicha cláusula, la de resarcimiento de las cantidades que debió asumir el prestatario por imposición de la prestamista, la explicación es idéntica, es decir la decisión para estimar la condena a pagar aquellas cantidades está estrecha y plenamente vinculada a la acción de nulidad; pues bien, el artículo 1303 da respuesta a lo planteado en el recurso, puesto que se trata de la consecuencia de aquella nulidad que se declara, la restitución de las cosas materia del contrato, y si bien no es 'materia del contrato' en sentido estricto, sí debe decirse que fue impuesta dicha carga, aun cuando no se abonara a la entidad prestamista sino a terceros, es decir Registro de la Propiedad, notaría, sin que sea posible entender ni posible caducidad ni prescripción.

Para concluir este aspecto, es la redacción de la cláusula la que obliga al prestatario a aceptar unas cargas que de haber existido negociación difícilmente habrían sido aceptadas. En esta dirección debe señalarse que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 21 de diciembre de 2.016, si bien se refería a la cláusula suelo, en el apartado 62 de la misma se decía: 'De lo anterior se deduce que la obligación del juez nacional de dejar sin aplicación una cláusula contractual abusiva que imponga el pago de importes que resulten ser cantidades indebidamente pagadas genera, en principio, el correspondiente efecto restitutorio en relación con tales importes', sin especificar si la restitución era exclusivamente de cantidades percibidas por el prestamista o también aquellas otras impuestas a los prestatarios aun cuando debieron abonarse a terceros. Y ello porque, la nulidad de tal cláusula debe conducir a la restitución del consumidor a la situación patrimonial anterior a la aplicación de la cláusula invalidada, lo que se presenta como consecuencia necesaria de tal declaración.



TERCERO.- Prosigue el recurso con la declaración de nulidad de la cláusula cuarta en lo relativo al establecimiento de una comisión de apertura. Al hilo de la comisión de apertura, las STS 44, 46, 47, 48 y 49 del Tribunal Supremo, manifiestan que ' la comisión de apertura no es una partida ajena al precio del préstamo ; por el contrario, el interés remuneratorio y la comisión de apertura constituyen las dos partidas principales del precio del préstamo , en cuanto que son las principales retribuciones que recibe la entidad financiera por conceder el préstamo al prestatario, y no corresponden a actuaciones o servicios eventuales.

10.- No estamos propiamente ante la repercusión de un gasto, sino ante el cobro de una partida del precio que el banco pone a sus servicios. La tesis contraria llevaría al absurdo de que, para que el banco pudiera cobrar por estas actuaciones, las mismas habrían de estar externalizadas en una tercera entidad y solo en ese caso el banco podría repercutir en el cliente el precio cobrado por esa tercera entidad, que muy posiblemente pertenecería a su mismo grupo societario.

11.- Como tales partes principales del precio del préstamo , el interés remuneratorio y la comisión de apertura son objeto de regulación por las normas tanto de Derecho de la Unión Europea como de Derecho interno, con la finalidad de asegurar su transparencia. Uno de los principales medios de asegurar esa transparencia es que ambas partidas deben incluirse en el cálculo de la tasa anual equivalente (TAE), que permite al consumidor conocer cuál será el coste efectivo del préstamo , por lo que podrá realizar una comparación con otras ofertas en tanto que la TAE constituye un instrumento de medida homogéneo, y podrá tomar conciencia del sacrificio patrimonial que la concesión del préstamo le supondrá.

22.- La comisión de apertura no es uno más de los posibles pagos que eventualmente deba realizar el prestatario por el disfrute del préstamo (como era el caso de la 'comisión de riesgo' objeto de la citada sentencia del TJUE de 26 febrero de 2015) sino que constituye, junto con el interés remuneratorio, uno de los dos principales pagos que el prestatario ha de pagar por la concesión y disfrute del préstamo , por lo que entra de lleno en la previsión del art. 4.2 de la Directiva 93/13 interpretado en los términos estrictos que exige el TJUE....

... 6.- Además, no se suscitaban dudas razonables sobre el carácter transparente de la cláusula. Son razones que sustentan la transparencia de esta cláusula que es de general conocimiento entre los consumidores interesados en contratar un préstamo hipotecario el hecho de que, en la gran mayoría de los préstamos hipotecarios, la entidad bancaria cobra una comisión de apertura además del interés remuneratorio; es uno de los extremos sobre los que la entidad bancaria está obligada a informar al potencial prestatario de acuerdo con la regulación de las fichas normalizadas de información y, de hecho, suele ser uno de los extremos sobre los que versa la publicidad de las entidades bancarias; se trata de una comisión que ha de pagarse por entero en el momento inicial del préstamo , lo que hace que el consumidor medio le preste especial atención como parte sustancial del sacrificio económico que le supone la obtención del préstamo ; y la redacción, ubicación y estructura de la cláusula permiten apreciar que constituye un elemento esencial del contrato'.

A la vista de lo anterior, debe estimarse el recurso, dejando sin efecto la declaración de nulidad de la cláusula cuarta punto 1 del contrato de préstamo hipotecario hecho entre las partes, respecto el establecimiento de una comisión de apertura. Y en consecuencia, de la condena impuesta al apelante de que restituya la cantidad percibida por tal concepto.



CUARTO.-Distinta suerte ha de correr el motivo de recurso relativo a la validez de la comisión por reclamación de posiciones deudoras, fijada en el punto tercero de la cláusula 4. en el importe de 21 euros por cada reclamación. El establecimiento de un precio fijo, sin atención a la labor realizada en cada caso, revela la ausencia de la necesaria reciprocidad entre aquel concepto y la gestión llevada a cabo por el Banco, lo que conduce asimismo a la declaración de nulidad por abusiva ( art. 89-5 L.G.D.C.U .) de las cláusulas objeto de impugnación.

Como señala esta Sección de manera reiterada, en entre otras, la SAP de 8 de mayo de 2019 ' La Memoria del Servicio de Reclamaciones del Banco de España de 2.011 (páginas 198-199), en relación específicamente con la comisión por reclamación de posiciones deudoras, recuerda: que el adeudo de comisiones por reclamación de cuota impagada tiene por objeto la recuperación de los costes que debe soportar la entidad como consecuencia de las reclamaciones necesarias para la recuperación de dichos saldos, siendo preceptiva para su procedencia la mención en el documento contractual correspondiente. Sin perjuicio de lo anterior, además deben cumplirse, en opinión de este Servicio de Reclamaciones, una serie de criterios que a continuación se resumen: - En primer lugar, debe quedar absolutamente claro que el devengo de la comisión está vinculado a la existencia efectiva de gestiones de reclamación realizadas ante el cliente deudor, algo que, a juicio de este Servicio de Reclamaciones, no queda justificado con la simple remisión de una carta periódicamente generada por el ordenador.

- En segundo lugar, la comisión no puede reiterarse en la reclamación de un mismo saldo por gestiones adicionales realizadas por la entidad con el mismo fin, ni siquiera cuando, en el caso de un descubierto, el mismo se prolonga en sucesivas liquidaciones de la cuenta.

- Finalmente, dada su naturaleza, se exige que su cuantía sea única, cualquiera que sea el importe del saldo reclamado, no admitiéndose tarifas porcentuales.

Además, como criterio adicional, se considera que la aplicación automática de dicha comisión no constituiría una buena práctica bancaria (ni una aplicación correcta de los principios antes señalados), ya que la reclamación debe realizarse teniendo en cuenta las circunstancias particulares de cada impagado y de cada cliente'.

Pues bien, en el supuesto que nos ocupa, figura una comisión de reclamación de posiciones deudoras de 21 euros, sin que se aporte ninguna prueba acreditativa de los posibles servicios prestados. Por el contrario, de lo actuado parece resultar que tales comisiones se cobran de modo automático, con carácter general y en cantidades fijas o porcentuales, funcionando la comisión exclusivamente como una sanción al cliente que deja de pagar, sin que tampoco se justifique, en modo alguno, su proporcionalidad. Motivos todos que llevan a considerar abusiva la condición que se examina, confirmando la decisión de instancia sobre este particular.



QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 , 397 y 398 LEC no procede realizar expresa imposición de las costas causadas por el recurso de apelación. En cuanto a las de la instancia, al resultar la estimación de la demanda parcial, no ha lugar a efectuar particular imposición de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Oviedo dicta el siguiente

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de BBVA S.A., frente a la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº6 de Oviedo en los autos 1583/18, se revoca en el sentido de desestimar la pretensión de nulidad de la cláusula cuarta párrafo primero relativa al establecimiento de una comisión de apertura, manteniendo el resto de pronunciamientos.

No procede realizar particular imposición de costas de la primera instancia ni de la presente alzada.

Devuélvase al recurrente el depósito dado para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Las resoluciones definitivas dictadas por las Audiencias Provinciales, de conformidad con lo prevenido en el Art. 466 de la LEC, serán susceptibles de los Recursos de Infracción Procesal y de Casación, en los casos, por los motivos y con los requisitos prevenidos en los Arts. 468 y ss., 477 y ss. y Disposición final 16ª, todos ellos de la LEC, previa consignación del Depósito o Depósitos (50 € cada Recurso), establecido en la Disposición Adicional 15ª de la LOPJ, en la cuenta de consignaciones del Tribunal abierta en el BANCO SANTANDER nº 3347 0000 12 &&&& && (los últimos signos deben sustituirse por el número de rollo y año), indicando en el campo CONCEPTO del documento de ingreso que se trata de un 'RECURSO', seguido del código siguiente: 04 EXTRAORDINARIO POR INFRACCIÓN PROCESAL; 05 RESCISIÓN DE SENTENCIA FIRME A INSTANCIA DE REBELDE; 06 CASACIÓN. Si el ingreso se realiza por transferencia bancaria, el código anterior y tipo concreto de recurso deberá indicarse después de los 16 dígitos de la cuenta expediente antedicha en primer lugar, separado por un espacio. Al interponerse el recurso, el recurrente tiene que acreditar haber constituido el depósito para recurrir mediante la presentación de copia del resguardo u orden de ingreso. No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.