Sentencia CIVIL Nº 661/2020, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 140/2020 de 14 de Octubre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00661/2020
Modelo: N10250
PLAZA MERCAT, 12
Teléfono: 971-728892/712454 Fax: 971-227217
Correo electrónico: audiencia.s5.palmademallorca@justicia.mju.es
Equipo/usuario: MMC
N.I.G. 07040 42 1 2017 0021833
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000140 /2020
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS) de PALMA DE MALLORCA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0001367 /2017
Recurrente: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA
Procurador: ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO
Abogado: SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS
Recurrido: Jose Antonio , Amanda
Procurador: JAVIER FRAILE MENA, JAVIER FRAILE MENA
Abogado: NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE, NAHIKARI LARREA IZAGUIRRE
S E N T E N C I A Nº 661
Ilmo. Sr. Presidente:
D. MATEO RAMÓN HOMAR
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª MARIA ENCARNACIÓN GONZÁLEZ LÓPEZ
Dª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ
En PALMA DE MALLORCA, a catorce de octubre de dos mil veinte
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta, de la Audiencia Provincial de Baleares, los Autos
de ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 1367/2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N.17 (BIS)
de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 140/2020,

en los que aparece como parte apelante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA SA, representado por la
Procuradora de los tribunales, Sra. ANA MARAVILLAS CAMPOS PEREZ-MANGLANO, asistido por el Abogado D.
SALVADOR SAMUEL TRONCHONI RAMOS, y como parte apelada, D. Jose Antonio , Dª Amanda , representado
por el Procurador de los tribunales, Sr. JAVIER FRAILE MENA, asistido por la Abogada Dª NAHIKARI LARREA
IZAGUIRRE.
ES PONENTE la Ilma. Sra. Magistrada Dª Mª ARÁNTZAZU ORTIZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia Número 17 Bis de Palma de Mallorca en fecha 16 de mayo de 2019, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DOÑA Amanda y DON Jose Antonio - actuando bajo la representación procesal de, D. JAVIER FRAILE MENA y la defensa letrada de D. JOSÉ MARÍA ORTIZ SERRANO- ; contra la entidad financiera 'BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.', - actuando bajo la representación procesal de, Dª. ANA MARAVILLAS CAMPOS PÉREZ MANGLANO, y la defensa letrada de Dª PATRICIA NAVARRO MONTES- En consecuencia, DECLARO: 1. El carácter abusivo, de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento de Derecho Quinto de la presente resolución, en los términos y con el alcance que en él se determinan, afectando únicamente a aquellos extremos expresamente declarados abusivos en los citados fundamentos de derecho, de la siguiente cláusula, establecida en la Escritura de préstamo hipotecario otorgada el 3 de Marzo de 2016, ante el Notario DON ALBERTO RAMÓN HERRÁN NAVASA del ILUSTRE COLEGIO DE LAS ISLAS BALEARES, con Nº de protocolo 445: '5ª.- GASTOS Serán de cuenta de la parte prestataria aquellos gastos o tributos que por disposición legal o reglamentaria no sean del Banco; entre estos y en especial, los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, subsanación, modificación y ejecución de este contrato y por los pagos y reintegros derivados del mismo. La parte prestataria queda obligada a satisfacer y resarcir al Banco cuantos daños, perjuicios, costas y gastos procesales o de otra naturaleza, se generen u originen al Banco por incumplimiento del contrato o para el cobro del crédito, incluyendo los gastos y costes directos o indirectos, causados por las actuaciones del Banco que tengan por objeto la reclamación de la deuda (tales como, en especial, los requerimientos de pago por correo, teléfono, telegrama, notariales), así como los derivados de los procedimientos judiciales o extrajudiciales motivados por todo ello, a excepción de las costas judiciales cuyo pago será de quien determinen los jueces y tribunales en el correspondiente procedimiento.

El Banco queda facultado para cargar en cuenta o reclamar en cualquier momento a la parte prestataria cuantas cantidades se le adeuden por los conceptos antes indicados.' 2. La nulidad radical o de pleno derecho de la citada cláusula, en los extremos expresamente afectados por la declaración de abusividad, de acuerdo con lo señalado en los Fundamentos de Derecho de la presente resolución, teniéndola por no puesta y eliminándola, sin surtir efecto alguno, de la escritura pública de préstamo hipotecario, la cual subsistirá sin dicha cláusula, siendo obligatoria para las partes en el resto de su contenido no afectado por la presente resolución.

La parte demandada deberá restituir a la actora las cantidades que ésta pagó en aplicación de la cláusula de gastos, declarada abusiva y nula, que no tenía la obligación de soportar y que ascienden a un total de 2.478,70 euros (comprensivos de: a) gastos notariales - 1.040,39 euros; b) gastos registrales - 464,26 euros; c) gastos de gestoría - 496,10 euros; d) gastos de tasación - 477,95 euros).

Dichas cantidades devengarán los intereses de demora ordinarios desde la fecha de cada pago, hasta la fecha del dictado de la presente resolución; y los intereses de demora procesales del artículo 576 LEC , desde la fecha de esta sentencia, hasta su completo pago.

Todo ello sin expresa condena en costas, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Una vez firme esta sentencia, expídase mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para que proceda a su inscripción.'

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 13 de octubre del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.



TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO-. La demanda instauradora de la presente litis trae causa del ejercicio de la acción individual para que se declare la nulidad por abusividad ex LGCC de las cláusulas identificadas e incluidas en la escritura de HIPOTECA UNILATERAL con fecha 3 de marzo de 2016 suscrita ante el Ilustre Notario DON ALBERTO RAMÓN HERRÁN NAVASA con número 445 de su protocolo.

La demandada se opuso a lo pedido; la sentencia estimó parcialmente las pretensiones tal y como constan en el antecedente de hecho primero: declara la nulidad de la cláusula de gastos y condena al pago íntegro de los generados con la constitución de la hipoteca en concreto los de notaria, registro, gestoría y tasación.

Contra ella se alza la representación de la entidad bancaria y desarrolla su recurso sobre dos puntos: 1.-Improcedente repercusión del 100% de los gastos de notaría y gestoría.

2.-Improcedencia de la repercusión al prestamista de los gastos de tasación. En este punto insiste : 'La tasación del inmueble es imprescindible para la constitución de la garantía hipotecaria y pertenece al cliente, que puede acudir con ella a distintas entidades para conocer sus ofertas y elegir así la que más conviene a sus intereses La tasación permite al potencial cliente tomar una decisión informada sobre el inmueble que va a adquirir pudiendo llegar incluso a desistir de la operación de compra en el caso de que el informe de la tasación no fuese satisfactorio o no alcanzase la financiación necesaria para su adquisición, hechos que en todo caso afectan de forma exclusiva a la ahora demandante. Por ello, en ningún caso mi patrocinada debe devolver al prestatario el coste de dicha tasación, pues resulta evidente que la tasación del inmueble resuelta de gran valor para el prestatario y, a mayores, una acción necesaria para el perfeccionamiento del negocio jurídico.' No consta oposición de la parte actora.



SEGUNDO.- Dado que ya no es objeto de discusión en esta alzada la procedencia de la declaración de nulidad de la cláusula que atribuye al prestatario la totalidad de los gastos derivados del otorgamiento de la escritura de préstamo, la cuestión se centra en determinar las consecuencias que se derivan de dicha declaración de nulidad, puesto que con la demanda se ejercita acumuladamente la acción de restitución de las cantidades satisfechas en su día por la actora por efecto de la misma.

La jurisprudencia de Tribunal Supremo (sentencias 44 a 49) dictadas en las sentencias de 23 de enero de 2019 resulta de aplicación. Dicha doctrina ha quedado confirmada por la STJUE de 16 de julio de 2020, cuando refiere: '54. 'El hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se opone a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'.

A continuación, las mencionadas SSTS de 23 de enero de 2019, al analizar quien es el obligado a pagar cada uno de los gastos refieren: '

QUINTO.- Gastos notariales.- 1.- En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos - préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone: «La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente».

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.

4ª LEC ), mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.- Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.- En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto. 4.- Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

(...) SÉPTIMO.- Gastos de gestoría 1.- En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentados.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el propio banco o por el propio cliente. Sin embargo, el Real Decreto- Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito .

2.- Ante esta realidad y dado que, cuando se haya recurrido a los servicios de un gestor, las gestiones se realizan en interés o beneficio de ambas partes, el gasto generado por este concepto deberá ser sufragado por mitad'.

Al respecto la STJUE DE 16 de julio de 2020, en respuesta a las cuestiones prejudiciales planteadas declara: '1) El artículo 6, apartado 1 y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad de una parte de estos gastos'.

Finalmente, la reciente STS de 24 de julio de 2020, tras hacerse eco de las consideraciones contenidas en la citada STJUE de 16 de julio de 2020, y resolviendo exclusivamente sobre las consecuencias de la nulidad de la cláusula de gastos en los préstamo hipotecarios y más en concreto respecto quien debe asumir los gastos notariales y registrales, considera que su doctrina ha quedado confirmada por dicha STJUE y que conforme a las normas del Derecho nacional aplicables en defecto de cláusula (RD 1426/1989 Y 1427/1989, de 17 de noviembre), los gatos notariales generados por el otorgamiento de la escritura deben repartirse por mitad, corriendo los gastos del registro a cargo del banco prestamista.



TERCERO.- De su aplicación al caso, tras su puesta en relación con la escritura y facturas aportadas y resolviendo los concretos motivos de impugnación alegados, concluimos que la demandada tan sólo viene obligada a restituir a la parte actora, por gastos de notario, la suma de 520.19 .- euros.

Por el contrario, procede confirmar la integra restitución de los gastos de gestoría y tasación, desde el momento en que no existe ninguna disposición legal que imponga al prestatario consumidor el pago de dichos conceptos. La inexistencia de norma legal, al menos en lo que se refiere a los gastos de gestoría, viene incluso reconocido por las STS de 23 de enero de 2019, cuando en su Fundamento Séptimo expresamente refiere: ' En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario'

CUARTO.- En consonancia con todo lo expuesto, no cabe sino estimar parcialmente el recurso de apelación y revocar parcialmente la resolución de instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas devengadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.



QUINTO.- Asimismo y de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial introducida por la LO 1/2009 de 3 de noviembre, en su apartado 8, se acuerda la devolución de la totalidad del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Islas Baleares.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la Procurador de los Tribunales Dª Ana María Campos Pérez-Manglano en representación de BBVA SA., contra la Sentencia de fecha 16 de mayo de 2019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 17 bis de Palma, en los autos de Juicio Ordinario número 1367/17, de que dimana el presente Rollo de Sala, se REVOCA PARCIALMENTE la misma, en el sentido de fijar el importe del principal que la demandada debe restituir a la actora por gastos de Notaría, Registro, Gestoría y tasación, en la suma total de 1.958,50.- euros. a) gastos notariales -520,195 euros; b) gastos registrales - 464,26 euros; c) gastos de gestoría - 496,10 euros; d) gastos de tasación - 477,95 euros Se confirman el resto de los pronunciamientos que se contienen en la resolución recurrida.

No se hace expresa imposición sobre las costas procesales devengadas en esta alzada.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir a la parte apelante.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.