Sentencia Civil Nº 662/2007, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 760/2006 de 11 de Diciembre de 2007

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 662

AUDIENCIA PROVINCIAL MÁLAGA

SECCION CUARTA

ILUSTRISIMO SR

PRESIDENTE

D.MANUEL TORRES VELA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D.JOAQUIN DELGADO BAENA

D.JOSE LUIS LOPEZ FUENTES

REFERENCIA:

JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO MIXTO Nº7 DE FUENGIROLA (ANTERIOR A LA SEPARACIÓN DE

JURISDICCIONES)

ROLLO DE APELACIÓN Nº 760/2006

JUICIO Nº 432/2002

En la Ciudad de Málaga a once de diciembre de dos mil siete.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Proced. Ordinario (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso DODI DEVELOPMENT CORPORATION SL y FABRICIUS GMBH CO. DEVELOPUREUT KG GRUUDBESITZ KG que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado, el segundo de ellos, por el Procurador D. BUXO NARVAEZ, CARLOS y defendido por el Letrado D. FERRERO MUÑOZ, JUAN B.. Es parte recurrida CERAMICA MONTEVIVE S.L., y Romeo, que en la instancia ha litigado como parte demandante y demandada. Encontrandose en situación procesal de rebeldia Julián, Evaristo, FERRALAS Y ENCOFRADOS AURELIO S.L., ESTRUCTURAS Y MONTAJES MOTRIL S.L. y Carlos

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 31-10-05 , en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando parcialmente la demanda promovida por la mercantil Ceramica Montevive S.L. representada por el Procurador Don Luis Cervera Ortiz contra la mercantil Dodi Development Corporation S.L. representada por el Procurador Don Jose Antonio Palma Robles, Fabricius GMBH & DO. DEVELOPMENT KG GRUNDBESITZ KG representada por el Procurador Don Francisco Eulogio Rosas Bueno, contra las mercantiles FERRALLAS ENCOFRADOS AURELIO S.L., MONTAJES ESTRUCTURAS Y MOTIRL SL. Y DON Carlos, representado por el Procurador Don Juan Antonio Arraez Muñoz, debo condenar a estos ultimos a que abonen a la actora la cantidad de trescientos sesenta y ocho mil treinta y ocho euros y treinta y un centimo de euros (368.038,31 euros), más el interes legal de dicha cantidad desde la interpelación judicial, con condena a los demandados de las costas causadas, y debo absolver a DON Julián, DON Evaristo, de las pretensiones contra ellos ejercitadas, imponiendo a la actora las costas al demandado personado absuelto".

SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 31-10-07quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, condena a las dos entidades recurrentes a abonar a la actora la suma recogida en la sentencia, se alzan ambas codemandadas-apelantes, formulando su recurso la entidad DODI DEVELOPMENT CORPORATION S.L. en base a los siguientes motivos: a) infracción de los artículos 1.257 y1.597 del Código Civil y de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, al condenar a dicha entidad no solamente por la deuda contraída con su contratista sino también por la contraída por una constructora y empleados en una obra ajenos a ella; b) error en la valoración de la prueba e indebida aplicación del artículo 1.597 del Código Civil .

Por su parte, la representación procesal de la entidad FABRICIUS GMBH & CO. DEVELOPMENT KG GRUNDBESITZ KG, basó su recurso en los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, al tratarse de dos obras distintas, realizadas en distintas parcelas, con distintas entidades promotoras y distintas constructoras; b) error en la valoración de la prueba al apreciar la sentencia la existencia de deudas pendientes con las constructoras; c) infracción del artículo 1.597 del Código Civil ; d) infracción de los artículos 1.137 y 1.257 del Código Civil ; e) infracción del artículo 24 de la Constitución y de la doctrina sobre el levantamiento del velo.

La parte apelada se opone al recurso, solicitando la confirmación de la sentencia.

SEGUNDO.- Ambos recursos, en aquellos motivos articulados de forma idéntica, habrán de ser objeto de un mismo estudio y resolución.

Antes de analizar la aplicación efectuada en la sentencia sobre el artículo 1.597 del Código Civil y la naturaleza solidaria de la condena impuesta en la sentencia a las entidades recurrentes, es preciso adentrase en el estudio de la aplicación, en el presente caso, de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo, al que tímidamente parece referirse la sentencia y en la que ha hecho descansar el Juez "a quo" la condena solidaria de ambas empresas.

Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Junio de 2.007 "la conocida como doctrina del levantamiento del velo de las personas jurídicas, (lifting de veil) expresión que es adaptación de la anglosajona Disregard y de la germana Durchgriff, tiene como función evitar el abuso de una pura fórmula jurídica y desvela las verdaderas situaciones en orden a la personalidad, para evitar ficciones fraudulentas. Ya desde la sentencia de esta Sala de 28 de mayo de 1984 , (que ha sido recogida en innumerables sentencias, destacando por su proximidad temporal, las de 8 de marzo, 14 y 27 de septiembre de 2006 y 30 de mayo de 2005 ) la idea básica que fluye en la aplicación de esta doctrina, conocida es que no cabe la alegación de la separación de patrimonios de la persona jurídica por razón de tener personalidad jurídica, cuando tal separación es, en la realidad, una ficción que pretende obtener un fin fraudulento, como incumplir un contrato, eludir la responsabilidad contractual o extracontractual, aparentar insolvencia, etc., permitiendo penetrar en el sustrato de las sociedades, es decir, rasgar el velo -piercing the veil-, para percibir su auténtica realidad y poder así averiguar si la autonomía patrimonial consustancial a la personalidad jurídica es o no utilizada como una ficción con un fin fraudulento o abusivo con el propósito de perjudicar a tercero. Y en aplicación de la meritada doctrina, tiene declarado esta Sala que no cabe sostener la prevalencia de la personalidad jurídica o la separación de patrimonios cuando se da una confusión de personalidades y patrimonios, e inexistencia de independencia entre aquellas, hallándonos en realidad ante una mera configuración formal de dos sociedades que no son otra cosa que el desdoblamiento de una persona con fines fraudulentos, rompiendo el principio de buena fe negocial (Sentencia 5 de abril de 2001 ). En su virtud, la doctrina resulta de aplicación a aquellos casos en que, de la prueba practicada, se extrae la conclusión de que existe una auténtica confusión de personalidades y patrimonios".

En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 8 de Marzo de 1.999 (citada por uno de los recurrentes) resumió la esencia de esta figura jurisprudencial de la siguiente manera: "La doctrina del levantamiento del velo implica un supuesto de identidad de sujetos o confusión de patrimonios, que ni aún en estos casos determina por sí misma, la aplicación de dicha doctrina, ya que los casos de unipersonalidad, perfectamente aceptados de forma expresa por ley, no suponen fraude de tipo alguno. Debe probarse además, que la estructura formal de la persona jurídica se utiliza con finalidad fraudulenta, remarcándose que, en cualquier caso, se trata de una técnica judicial cuya aplicación debe ser excepcional y subsidiaria, ya que según dispone el propio Tribunal Supremo (S. T.S. 28-05-1984 , entre otras) la aplicación de dicha acción lo debe ser por vía de equidad y acogimiento del principio de buena fe, buscándose mediante la aplicación de dicha técnica la responsabilidad personal de los socios, siempre y cuando los socios hayan buscado la cobertura de una sociedad para eludir el cumplimiento de las leyes. Ello significa que para aplicar la doctrina del levantamiento del velo deben probarse, de forma indubitada, los elementos que la definen demostrándose que desde su creación y funcionamiento revela una voluntad abusiva y fraudulenta que, además, no entra en juego cuando la ley prevee específicamente un remedio para la situación creada, habiendo tenido que incumplir, además, la sociedad en si mima, las obligaciones impuestas por la Ley".

En el presente caso, a pesar de los argumentos aportados por la parte apelada y los mínimos argumentos recogidos en la sentencia recurrida, no es posible aplicar la referida doctrina, al no haberse practicado prueba suficiente que revele la existencia de una identidad de personas y objeto social, así como de patrimonio, entre las empresas codemandadas, ni tampoco se ha evidenciado la constitución de un grupo de empresas con finalidad defraudatoria, no siendo suficiente con la existencia de un mismo domicilio, instalaciones y un mismo apoderado que contrata y resuelve contratos en nombre de ambas para que podamos afirmar que estamos en presencia de empresas con aparente personalidad jurídica distinta pero con igual patrimonio y socios constituidas con fines defraudatorios.

En definitiva, no basta con afirmar, como hace la sentencia recurrida, que existe una estrecha relación entre las empresas para, en base a ello, condenar solidariamente a ambas por las deudas contraídas por sus respectivas constructoras, sino que es preciso penetrar en el sustrato de ambas empresas a fin de acreditar que, en realidad, se trata de una sola empresa que ha actuado con fines defraudatorios, y eso, en el presente pleito, no se ha probado, pues ni siquiera se ha indagado sobre la identidad de los socios de cada una de ellas.

En consecuencia, no pudiéndose aplicar en el presente caso la figura jurisprudencial del levantamiento del velo debe decaer, consecuentemente, toda justificación de la condena solidaria impuestas a ambas empresas promotoras, debiendo cada una de ellas (y para el caso de que se estime pertinente la aplicación del artículo 1.597 del Código Civil , según veremos a continuación) responder frente al subcontratista de las deudas contraídas con éste por su respectiva empresa constructora, y no por las otras deudas contraídas por la otra empresa constructora. Y es que el artículo 1.137 del Código Civil es claro en esta materia, al establecer que "La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria". En este sentido, hay que resaltar que no se han incorporado a las actuaciones contratos en los que aparezcan ambas empresas obligándose de forma solidaria frente a las empresas constructoras y subcontratista, sin que del hecho de que, en algunas ocasiones, se hubiera podido producir algún pago de forma directa a la actora, pueda deducirse o presumirse tal solidaridad, pues, a la vista de lo establecido en los artículos 1.137 y 1.138 del Código Civil , la solidaridad no se presume, hay que probarla.

TERCERO.- Dispone el artículo 1.597 del Código Civil "los que ponen su trabajo y materiales en una obra ajustada alzadamente por el contratista, no tienen acción contra el dueño de ella sino hasta la cantidad que éste adeude a aquél cuando se hace la reclamación".

La cuestión estriba, como dice la sentencia recurrida, en determinar si, a los fines previstos en el artículo 1.597 del Código Civil , las empresas propietarias de las obras eran deudoras de los contratistas en el momento de la resolución de los respectivos contratos, o por el contrario, al resolverse éstos y practicarse la oportuna liquidación, quedaron saldadas en su totalidad las posibles deudas existentes.

De los respectivos documentos de resolución contractual suscritos entre Promotoras y Contratistas se desprende que nada se adeuda a las empresas contratistas, cuyos respectivos representantes al firmar los oportunos documentos de resolución contractual afirman que nada se les adeuda, nada tienen que reclamar y, además, extienden carga de pago de todo ello.

Sin embargo, en los referidos documentos de resolución contractual se habla de que se acompañan a los referidos documentos las liquidaciones finales de lo ejecutado en las respectivas parcelas así como listados de pagarés y relación de pagos a cuenta mediante transferencia bancaria. Sin embargo, ni se aportaron con los escritos de contestación las liquidaciones, ni los listados de cheques ni la relación de transferencias, ni tampoco de hizo a pesar de los requerimientos que, en tal sentido, se le hizo por el Juzgado ni las promesas de aportación que las recurrentes realizaron.

Como recoge también la sentencia recurrida, el Sr. Carlos Daniel, apoderado o representante de ambas empresas promotoras, justificó la creación de dichos anexos en una cantidad que todavía se adeudaba y que cifró en unos cien mil euros para cada una de las contratistas. El representante de la entidad Fabricius contestó a la misma pregunta diciendo que se lo preguntaran a su Abogado, y el representante de Dodi Development no compareció al acto del juicio, aplicando el Juez de Instancia lo establecido en el artículo 304 de la LEC .

Pues bien, como acertadamente dice el Juez "a quo" "la no aportación de tales anexos se estima de especial importancia para la resolución de este pleito". Y es que no puede olvidarse, en este sentido, el principio de la carga de la prueba. La doctrina de la carga de la prueba «"onus probandi"» tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Como nos recuerda la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de Marzo de 2.006 (sección 10 ª) el Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 )». Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte (SS. de 23 de septiembre, 20 de octubre y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 )» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 ( y 3 de abril de 1992 , entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 ; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 ; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 (. El art. 217 LEC 1/2000 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

En consecuencia, en el presente caso, la existencia de una deuda entre las promotoras y las contratistas se convertía en el elemento esencial que condicionaba la aplicación del artículo 1.597 del Código Civil , y con ello, la resolución del pleito. Esta prueba, por lo ya dicho anteriormente, incumbía a las recurrentes, sin que hayan hecho nada para acreditar que no existía deuda alguna entre ellas y las empresas contratistas. En consecuencia, cada una de ellas deberá responder de la deuda que su respectiva contratista mantenía con la actora.

Así, DODI DEVELOMENT CORPORATION S.L., deberá responder de la deuda de la empresa FERRALLAS Y ENCOFRADOS AURELIO S.L., ascendente a la suma de 240.903,25 ?, de facturas no abonadas, más 2.629,71 ? por gastos de devolución de pagarés.

Por su parte, FABRICIUS GMBH & CO. DEVELOPMENT KG GRUNDBESITZ KG deberá responder de la deuda de la empresa ESTRUCTURAS Y MONTAJES MOTRIL S.L., ascendente a la suma de 118.155,84 ? de facturas no abonadas, más 6.349,51 ? de gastos de devolución de pagarés.

CUARTO.- El allanamiento a la demanda de las empresas constructoras y del representante legal de las mismas se verá afectado por la presente resolución, habida cuenta de la declaración de inexistencia de obligación solidaria entre las dos promotoras, de modo que, no existirá más solidaridad que la derivada del artículo 1.597 del Código Civil , es decir, de forma separada, entre la Promotora y su respectiva empresa constructora.

QUINTO.- Que al ser estimados parcialmente los recursos de apelación interpuestos, no procede hacer pronunciamiento en materia de costas, conforme a lo establecido en el artículo 398.2 de la LEC .

En atención a lo expuesto, en nombre S.M. el Rey y por la autoridad conferida en la Constitución,

Fallo

Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuestos por las representaciones procesales de DODI DEVELOPMENT CORPORATION S.L. y FABRICIUS GMBH & CO. DEVELOPMENT KG GRUNDBESITZ KG, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Fuengirola, con fecha de 31de Octubre de 2.005, en los autos de procedimiento ordinario 432/02, y previa revocación parcial de dicha resolución, debíamos:

A) Condenar a la entidad DODI DEVELOPMENT CORPORATION S.L a que abone a la actora CERÁMICA MONTEVIVE S.L. la suma de 240.903,25 ? (DOSCIENTOS CUARENTA MIL NOVECIENTOS TRES EUROS CON VEINTICINCO CENTIMOS), de facturas no abonadas, más 2.629,71 ? (DOS MIL SEISCIENTOS VEINTINUEVE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS) por gastos de devolución de pagarés, más el interés legal de dichas cantidades desde la interpelación judicial.

B) Condenar a la entidad FABRICIUS GMBH & CO. DEVELOPMENT KG GRUNDBESITZ KG a que abone a la actora CERÁMICA MONTEVIVE S.L. la suma de 118.155,84 ? (CIENTO DIECIOCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CENTIMOS) de facturas no abonadas, más 6.349,51 ? (SEIS MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE EUROS CON CINCUENTA Y UN CENTIMOS) de gastos de devolución de pagarés, más el interés legal de dichas cantidades desde la interpelación judicial.

C) Mantener la sentencia recurrida en todo lo demás.

D) No hacer pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el día de su fecha fue leída la anterior sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando constituido en Audiencia Pública, de lo que doy fe.