Sentencia Civil Nº 662/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 379/2009 de 24 de Junio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00662/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 379/09

Autos nº: 965/07

Procedencia Juzgado 1ª Instancia nº 3 de Móstoles

Apelante: D. Damaso

Procurador: Dª MARÍA VILLANUEVA FERRER

Apelado: Dª Marí Trini .

Ponente: Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

S E N T E N C I A Nº 662

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Francisco Javier Correas González

Ilmo. Sr. D. Angel Sánchez Franco

Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ

EN MADRID, A VEINTICUATRO DE JUNIODE DOS MIL NUEVE.

Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos de Guarda y custodia número 965/07

procedentes del Juzgado de 1ª Instancia número 3 de Móstoles.

De una, como apelante, D. Damaso representado por la Procuradora Dª MARÍA VILLANUEVA FERRER.

Y de otra, como parte apelada Dª Marí Trini .

VISTO, siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. ROSARIO HERNÁNDEZ HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha veintitrés de octubre de dos mil ocho, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Móstoles, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que, estimando, parcialmente, la demanda formulada por el Procurador Don Carlos Beltrán Marín, en nombre y representación de DOÑA Marí Trini , contra DON Damaso , debo acordar y acuerdo:

1ª.- La atribución de la guarda y custodia del hijo menor Mateo a su madre Doña Marí Trini , pero ejerciendo conjuntamente ambos progenitores la patria potestad.

2ª.- Se reconoce al progenitor que no convive habitualmente con el hijo menor, el derecho de visitarle, comunicar con él y tenerle en su compañía, en los términos y en la forma que acuerden los padres, procurando el mayor beneficio del hijo; en defecto de acuerdo será el siguiente: Atendiendo al hecho de que la madre y el hijo viven en Ecuador, se acuerda que el menor podrá estar con su padre durante el mes de agosto pero en las primeras vacaciones que se corresponden con el mes de agosto de 2.009, el menor estará con su padre todas las tardes, después de comer y sin posibilidad de pernocta y a partir de la segunda semana, el menor estará con su padre sin limitación alguna y con pernocta.

3ª.- En concepto de alimentos para el hijo Don Damaso abonará a Doña Marí Trini , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designe, la cantidad de TRESCIENTOS EUROS mensuales (300 euros), cantidad que será actualizada anualmente, cada mes de enero, según las variaciones que experimente, el Índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Asimismo, el padre sufragará el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios que se presenten al menor previa justificación de los mismos por parte de la madre.

4ª.- No ha lugar a la imposición de costas a ninguna de las partes. ".

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D. Damaso mediante escrito de fecha seis de enero de dos mil nueve, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, cuyo contenido se da por reproducido en aras a la brevedad procesal.

CUARTO.- Frente a estas pretensiones, la parte apelada Dª Marí Trini mostró su oposición por las razones expresadas en su escrito de fecha veinte de febrero de dos mil nueve, al que en aras de la brevedad nos remitimos y damos aquí por reproducido.

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante, demandado en proceso sobre guarda, custodia y alimentos en relación con el hijo común menor de edad de los litigantes, solicita de la Sala se decrete la supresión de la pensión alimenticia cuantificada a su cargo en 300 Ñ al mes en la sentencia de fecha 28 de octubre de 2.008 , recaída en la instancia, cuando en el suplico de su escrito de contestación a la demanda de contrario y reconvención, ofreció para este niño una cantidad mensual de 200 Ñ.

SEGUNDO.- El recurso no puede obtener favorable acogida, toda vez que el demandado que reconvino, extemporánea e inadecuadamente ha variado luego la litis, solicitando la supresión de la pensión alimenticia, no interesada en el momento procesal oportuno para ello, y yendo contra los propios actos, contraviniendo el contenido del artículo 412 de la L.E.Civil , en cuya virtud se prohíbe el cambio de demanda y se establecen las modificaciones admisibles, proscribiendo la mutatio libelli, al expresar en su número primero que establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Esta sola razón conduce a la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia disentida, no obstante, a mayor abundamiento, aún cuando se quisiera seguir un criterio contrario al expuesto, es lo cierto, que, si bien reconociendo la franca crisis del sector de la construcción en la que el apelante ha desarrollado su actividad, ello sin más no determina se le exima de la obligación de contribuir a los alimentos de su hijo menor de edad, en las circunstancias concretas concurrentes, cuando esta parte no se encuentra en la indigencia, presenta capacidad para el trabajo, pues no le viene reconocida discapacidad ni minusvalía, ni nos consta padezca enfermedad invalidante, encontrándose en plena edad laboral, de donde puede desarrollar otro tipo de actividades que le reporten ingresos con los que satisfacer la aportación fijada, cuya reducción por cierto no interesa, sin duda por reconocer las reales necesidades del alimentista, que padece enfermedad que exige mayores desembolsos que de ordinario son precisos para la generalidad de los menores de su misma edad, requiriendo revisiones médicas periódicas, así como sumisión a tratamiento, reconocimiento que igualmente se desprende del hecho de haber venido abonando de manera voluntaria y periódicamente para este hijo cantidades en algunas ocasiones superiores a la que se ha determinado en la instancia.

Ha de tenerse en consideración que Dº. Damaso es titular de un bien inmueble de elevado valor, y que si por consecuencia de su titularidad asume cargas, estas no son prioritarias a la de prestar alimentos a este hijo.

No puede además imponerse mayor contribución a la progenitora femenina de la que ya viene prestando, sin hacer quebrar la norma de la proporcionalidad debida siendo dos los obligados, cuando aquella ha estado hasta ahora contribuyendo a los alimentos de su hijo de manera efectiva, material y directa, así como también económicamente, pues es desde luego moderada la cuantía de prestación a cargo del padre, que en las condiciones de enfermedad vistas, no cubre la totalidad de las necesidades básicas de Mateo , de donde la madre ya da cumplimiento a la obligación de contribución que le viene impuesta en los artículos, entre otros, 110, 143 y siguientes, así como 154 del Código Civil .

En consecuencia, incluso en el supuesto más favorable a la tesis del apelante, hubiera procedido la desestimación del recurso, con confirmación de la sentencia apelada, al no acreditarse error en la valoración del material probatorio obrante en autos, o de aplicación o interpretación de la norma en vigor por parte del Juez "a quo", sin más que precisar que tanto la necesidad como la capacidad económica, son cuestiones de hecho sometidas a la libre apreciación del Juez "a quo", facultad de libre apreciación y discrecionalidad que debe atemperarse a elementos de juicio y base de proporcionalidad que establece el artículo 146 del Código Civil .

TERCERO.- Pese a la desestimación del recurso, no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada, en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, de las concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la L.E.Civil .

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por D. Damaso , representado por la Procuradora Dª MARÍA VILLANUEVA FERRER, contra la sentencia de fecha veintitrés de octubre de dos mil ocho, del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles , en autos de Guarda y custodia número 965/07; seguidos con Dª Marí Trini , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución; todo ello sin condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas de la alzada.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a