Sentencia Civil Nº 662/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 900/2009 de 24 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 900/2009-B5

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE LOS DE ARENYS DE MAR

PROCEDIMIENTO DECLARATIVO VERBAL DE CUANTÍA Nº 283/2009

S E N T E N C I A Nº 662

Ilma. Sra. Magistrada:

Dª. Mª DELS ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

En la ciudad de Barcelona, a 24 de Noviembre de 2010.

VISTOS, por la Sección Decimotercera de la Audiencia de Barcelona, constituida por un solo magistrado en aplicación del art. 82.2, 1º L.O.P.J . reformada por L. O. 1/2009 de 3 de noviembre, los autos del Recurso de Apelación nº 900/2009 -B, interpuesto por el Procurador Sr. Francisco Lucas Rubio Ortega, en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A., parte ACTORA en la litis, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Arenys de Mar en autos de Procedimiento Declarativo Verbal de Cuantía nº 283/2009, dictándose la siguiente Sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por el Procurador de los Tribunales D. Lluís Pons Ribot en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA, S.A. contra la mercantil INCUNART, S.A. absolviéndole de todos los pedimentos contenidos en la misma; imponiendo el pago de las costas causadas a la parte actora".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte ACTORA mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que SE OPUSO en tiempo y forma mediante el oportuno escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se pasó al Magistrado para la resolución del recurso el día 2 de Noviembre de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Con la demanda inicial la actora, Telefónica de España, S.A.U., ejercita una acción de responsabilidad extracontractual, ex arts. 1902 y 1903 CC, en reclamación de una indemnización, que cuantifica en la suma de 2.355'91 €, por los daños y perjuicios causados en sus instalaciones por la rotura de una canalización y un cable de los técnicamente denominados de 200 pares, provocada el día 20 de enero de 2006 por la demandada, Transports i Excavacions M Lozano S.L., que realizaba trabajos de excavación por obras de alcantarillado en la vía pública, sin haber adoptado al respecto las debidas precauciones. Por ello, solicita la condena a la demandada Incunart al pago de la suma de 2.355'91 € más los intereses legales devengados desde el día 16.1.2009, fecha en que se le requirió extrajudicialmente de pago.

La demandada, tras invocar la excepcion de prescripción, opone su falta de responsabilidad en el siniestro, por cuanto:(1) Se había subcontratado para la realización de la excavación a una tercera empresa (Constructora de Calaf), la cual causó materialmente el daño y con la que la actora no tiene relación de dependencia ni de dirección alguna y (2) se habían adoptado las medidas oportunas para la evitación de cualquier daño, produciéndose el siniestro porque los planos facilitados por la actora a petición de la demandada para localizar la presencia de los cables de telefonía eran erróneos, así como pluspetición, al considerar que la indemnización sólo puede alcanzar la suma de 1770'16€.

La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda al considerar que, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1968 C.C ., la acción había prescrito.

Frente a dicha resolución se alza la parte actora por medio del presente recurso y la impugna alegando que es aplicable al caso el art. 121-21 .d) del Codi Civil de Catalunya, que prevé un plazo de prescripción para las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual de tres años, interesando se dicte sentencia estimatoria de la demanda.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera, disponiéndose para su resolución del mismo material probatorio.

SEGUNDO.- Ocurrido el siniestro en fecha 20.1.2006 y presentada la demanda en fecha 11.3.2009, previa reclamación por medio fehaciente a la demanda en fecha 15.1.2009, estima la juez a quo que la acción se encuentra prescrita al haber transcurrido el plazo de un año previsto en el art. 1968 CC .

Sostiene la demandante que no ha operado la prescripción al ser aplicación el art. 121-21-d) del Codi Civil de Catalunya (Libro I aprobado por Ley 29/2002 de 30 de diciembre ).

En esta cuestión este tribunal ha mantenido en anteriores ocasiones que la legislación civil de Catalunya y, concretamente, el Codi Civil no regulan con carácter general la responsabilidad extracontractual, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.2 del Código Civil , en esta materia rige en Catalunya este cuerpo legal (arts. 1902 y ss CC ). Ahora bien, el artículo 121-21.d) del Llibre Primer del Codi Civil de Catalunya (llei 29/2002 de 30 de diciembre ) que entró en vigor el 1.1.2004, establece que prescriben a los tres años "las pretensiones derivadas de la responsabilidad extracontractual", por lo que dicho precepto, resulta de aplicación de acuerdo con lo establecido en los artículos 111-3 -territorialidad de las normas- y siguientes del mismo texto legal (téngase, además, en cuenta que el Código Civil español al regular las normas de Derecho Internacional Privado establece que "las obligaciones no contractuales se regirán por la ley del lugar donde hubiere ocurrido el hecho de que deriven" - lex loci, art. 10.9 CC -, imperando nuevamente el criterio de territorialidad). Por ello, ha de concluirse que, con carácter general, "las pretensiones derivadas de responsabilidad extracontractual" derivada de hechos ocurridos en Catalunya prescriben a los tres años.

Teniendo en cuenta que el siniestro que da origen a estas actuaciones ocurrió en fecha 20 de enero de 2006 y que la demandante remitió, a través de su letrado como mandatario, burofax en reclamación de la indemnización por los perjuicios en la misma suma a la que se contrae la demanda en fecha 15 de enero de 2009, reclamación extrajudicial que surte efecto interruptivo de la prescripción, ha de concluirse que, al tiempo de presentarse la demanda en 11.3.2009, la acción no se encontraba prescrita, por lo que procede, estimando el recurso de apelación interpuesto por la actora, la revocación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Tratándose de un supuesto de responsabilidad extracontractual la demandada, en tanto que contratista de las obras durante cuya ejecución se causó el daño, se encuentra legitimada pasivamente para soportar la acción que contra la misma se dirige, en virtud del carácter solidario de las obligaciones derivadas de tal responsabilidad, de acuerdo con una jurisprudencia asentada, lo cual no es óbice para que, tras el resultado de lo actuado, pueda absolverse al demandado, en el supuesto de que sean individualizables las responsabilidades y resulte que el siniestro no le es imputable.

En el supuesto de autos, resulta acreditado (y admitido) que quien realizaba los trabajos con la zanjadora era la empresa Constructora de Calaf SAU, la cual fue subcontratada por la demandada para la realización de las zanjas para el alcantarillado de la urbanización. Así las cosas, siendo ésta la causante material del siniestro, es preciso determinar si ha de extenderse la responsabilidad por el daño ocasionado a la contratista demandada.

La reciente sentencia del TS de 7.12.2007 declara, recogiendo una doctrina asentada al respecto, que "b) En los casos en los que la realización de la obra se encarga a un contratista, la jurisprudencia entiende que la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre la empresa promotora y la contratista ( SSTS de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 ). Este concepto de dependencia requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento del control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. En este supuesto concurrirá culpa in vigilando [en la vigilancia] en el comitente (apreciada por lo general como responsabilidad por hecho de otro en aplicación del art. 1903 CC ) si se omiten las debidas medidas de seguridad y si, como consecuencia de ello, en virtud de la concurrencia de un nexo causal entre ambos elementos, se produce el resultado dañoso.(....) . c) Esta misma doctrina se aplica a los casos de subcontratación. Según la STS de 18 de julio de 2005 , para apreciar la responsabilidad por hecho de otro, la jurisprudencia exige de forma expresa que se pruebe que entre el contratista y el subcontratista ha existido dependencia, de forma que éste último no era autónomo porque el contratista se reservó la vigilancia (dirección, supervisión o inspección) o la participación en los trabajos encargados al subcontratista ( SSTS de 20 de diciembre de 1996 , 12 de marzo de 2001 , 16 de mayo de 2003 y 22 de julio de 2003 , entre muchas otras).

En el supuesto de autos se estima suficientemente acreditado que la demandada mantenía la dirección y supervisión de las tareas de excavación, así resulta del dictamen pericial del Sr. Amador , aportado por la propia demandada y emitido en 6.1.2007, que afirma que "los asegurados (es decir, Incunart S.A.) llevaban la dirección de la obra", insistiendo posteriormente en ello en la ampliación de informe de 16.4.2009 al informar que "El jefe de obra de la empresa asegurada supervisaba los trabajos", informes que han sido ratificados expresamente por el perito en el acto del juicio, sin que por la parte se haya pedido aclaración alguna al respecto. Por la parte demandada no se ha aportado elemento probatorio alguno que desvirtúe esta afirmación, salvo las manifestaciones del propio legal representante de la demandada, que han de ser valorados conforme dispone el art. 316 LEC .

En consecuencia, la demandada debe responder, siempre que concurran los presupuestos para la exigibilidad de responsabilidad extracontractual, frente al perjudicado por el daño causado, sin perjuicio de las relaciones internas entre contratista y subcontratada.

CUARTO.- Sentado lo anterior, es preciso partir de la asentada doctrina jurisprudencial que señala que para estimar la existencia de la responsabilidad extracontractual prevista en el art.1902 del C.C . es precisa la concurrencia de todos los elementos requeridos jurisprudencialmente para ello, a saber, la acción u omisión culposa o negligente, la producción de un daño o perjuicio y la relación de causalidad entre aquella actividad o inacción y el resultado; la tendencia jurisprudencial hacia una objetivación de la culpa extracontractual, mediante los mecanismos de la inversión de la carga de la prueba y de la teoría del riesgo, no excluye de manera total y absoluta el esencial elemento psicológico o culpabilístico, como inexcusable ingrediente integrador, atenuado pero no suprimido, de la responsabilidad aquiliana, a este respecto, si bien es cierto que el rigor interpretativo del principio legal de la responsabilidad subjetiva que encierra aquel artículo ha sido paliado arbitrando soluciones como la inversión de la carga probatoria, consistente en hacer pechar con la misma a quienes con una conducta determinante de una clara probabilidad de culpa han causado un daño, obligándoles así a desvirtuar dicha presunción, no lo es menos que dicha inversión sólo alcanza al campo de la culpa, de modo que los demás elementos constitutivos de la pretensión, cuales son la acción u omisión voluntaria, la producción de un daño o perjuicio y la relación de causalidad entre aquella actividad y inacción y el resultado, sigue rigiéndose por el principio general del articulo 217 LEC y ello por el carácter excepcional de tal presunción. En definitiva, llevando a cabo la demandada una conducta de riesgo opera la inversión de la carga de la prueba sobre el elemento culpabilístico, de manera que a la actora le basta con probar la acción u omisión, el daño y el nexo causal entre una y otro, correspondiendo a la demandada acreditar cumplidamente que obró con la diligencia que le era exigible en el caso concreto.

En el supuesto de autos, resulta indiscutida la existencia de una acción (realización de tareas de excavación en la vía pública en una obra de la que es contratista la demandada), la del daño (rotura de canalización y de un cable subterráneo) y la relación de causalidad entre aquélla y el resultado. Así pues, la controversia se centra precisamente en el elemento culpabilístico que permita imputar una responsabilidad extracontractual a la demandada.

Está suficientemente acreditado en autos que Incunart requirió a Telefónica para que le facilitara los planos de sus instalaciones ubicadas en la zona, habiéndole sido remitidos los que constan en autos. Está asimismo probado que el cable, en realidad, no discurría ni por el lugar ni en la forma que estaba grafiada en el plano remitido.

La diligencia de la contratista no se agota con la petición de los planos ni observando, sin más comprobaciones, las indicaciones de los planos, sino que la diligencia exigible a las empresas que actúan en el subsuelo, les obliga, ante la posible -y frecuente- divergencia entre lo que consta en los planos y la realidad a extremar la diligencia, empleando aquellos medios técnicos a su alcance para poder detectar con antelación a emplear la maquinaria la situación de las conducciones existentes; no consta que la demandada efectuara ningún tipo de cata ni de comprobación previa a la excavación a fin de localizar y determinar las líneas que discurrían por el lugar en el que trabajaba; en definitiva, hay que concluir que la demandada no agotó la diligencia exigible, incurriendo en una conducta culposa de la que se deriva que el siniestro le sea imputable.

Ahora bien, no es irrelevante a los efectos del presente pleito la importante divergencia existente entre el grafiado del plano y la real situación del cable dañado. La contratista solicita los planos de situación precisamente como medida de precaución para evitar daños, y con tal finalidad le es facilitado por la empresa telefónica, por tanto, dicha empresa ha de observar una mínima diligencia entregando planos que respondan a la realidad, y ello no solo para velar por la integridad de sus bienes sino porque con su entrega crea una confianza en el tercero que incide directamente en su actuación en orden a la previsibilidad de la existencia y situación de conducciones subterráneas; en definitiva, forma parte de la diligencia exigible a las empresas titulares de conducciones subterráneas que transcurren por la vía pública el mantener los planos que facilitan a terceros que actúan en ellos veraces y actualizados. De no haberse infringido este deber de diligencia, el siniestro podría haberse evitado, por lo que la conducta de la empresa perjudicada tiene una incidencia causal en el evento dañoso. No es óbice para esta conclusión la alegación de la actora respecto a la indicación de que los planos son "orientativos", por cuanto esta expresión puede justificar una ligera desviación entre lo grafiado y la realidad pero no una clara e importante discrepancia (el cable no discurría longitudinalmente por la calzada sino que la atravesaba transversalmente en un determinado punto), en la que no se puede amparar la compañia telefónica para justificar la inobservancia de su deber.

En definitiva, existe una concurrencia de culpas en la producción del siniestro, que el tribunal estima contribuyen en la producción del resultado en idéntica proporción, lo que supone que haya de atribuirse la responsabilidad porcentualmente en un 50%, procediendo a su compensación en la misma medida.

QUINTO.- No puede ser acogida la excepción de pluspetición asimismo invocada; a este respecto y en relación a las alegaciones de la demandada, hay que tener en cuenta que Telefónica no reclama el importe de la factura librada por Tedelca por la reparación definitiva, sino la cantidad que resulta del informe de "Valoración de obras a realizar por cuenta ajena" emitido por la propia Telefonica y que comprende, además del valor de la reparación definitiva, el de la provisional y tiene en cuenta, a efectos de deducción, el material recuperado, valoración de daños que, conocida y recogida en el informe pericial emitido por Don. Amador , aportado por la demandada, no es discutida ni calificada de incorrecta por el mismo, sin que, ratificado el informe en el acto del juicio, la demandada le interesara una aclaración al respecto; en definitiva, examinado cuanto se ha aportado a los autos el tribunal considera correcta la valoración de los perjuicios en la suma de 2.355'91€.

Por todo ello, y teniendo en consideración la concurrencia de culpas establecida en el fundamento anterior, procede condenar a la demandada al pago de la suma de 1.178 euros.

Respecto a la solicitud de intereses moratorios desde el día 16 de enero de 2009, procede traer a colación la STS de 6.4.2009 que hace una clara exposición de la evolución jurisprudencial relativa al pago de intereses moratorios y a los criterios actualmente mantenidos en orden a su procedencia, así declara "La sentencia de esta Sala de 22 de julio de 2008 , en relación al tema controvertido decía: «mantuvo una línea jurisprudencial por la que se desestimaban las pretensiones de condena del deudor a pagar los intereses de demora (artículos 1101 y 1108 del Código Civil ) cuando la sentencia que ponía fin al proceso declaraba que la deuda que los podría generar era inferior a la reclamada en la demanda. Consideraba, por ello, que la discrepancia de las partes sobre la cuantía del debitum convertía en necesario un proceso para liquidarlo y, por ello, en ilíquida la deuda hasta la sentencia (así, Sentencias de 15 de febrero de 1.982 , 30 de noviembre de 1.982 , 21 de junio de 1.985 ). Sin embargo, como también señala la Sentencia de esta Sala de 9 de febrero de 2.007 , se ha producido posteriormente una evolución jurisprudencial en la materia rechazando el automatismo en la aplicación del principio in illiquidis non fit mora, a la vez que se valora la razonabilidad de la oposición del deudor a aceptar como debida la cantidad que se le reclama ( sentencias de 5 de abril de 2005 , 15 de abril de 2005 , 30 de noviembre de 2005 , 20 de diciembre de 2005 , 31 de mayo de 2006 , entre otras muchas), y ello para evitar situaciones en las que al deudor le bastaba con negar la deuda o discutir la cantidad reclamada para hacerla indeterminada ( sentencias de 20 de diciembre de 2.005 y 31 de mayo de 2006 ). En el mismo sentido, sintetiza la Sentencia de 24 de julio de 2008 la más moderna jurisprudencia: «esta Sala ha seguido el criterio con arreglo al cual, prescindiendo del alcance dado a la regla "in illiquidis non fit mora", atiende al canon de razonabilidad en la oposición a la reclamación del actor para decidir la procedencia o no de condenar al pago de intereses y para la concreción del "dies a quo" del devengo. Este moderno criterio, según precisan las Sentencias de 16 de noviembre de 2007 - que cita las de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 - y de 19 de mayo de 2008 , entre las más recientes, da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de la razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de la adeudado, y demás circunstancias concurrentes. Lo decisivo a estos efectos es, pues -como precisa la Sentencia de 20 de febrero de 2008 -, la certeza de la deuda u obligación, aunque se desconozca su cuantía». En otro orden de cosas, añade la referida Sentencia de 24 de julio de 2008 que «la reducción del importe de la indemnización no excluye por sí misma la mora y sus efectos»; habiéndose señalado también ( Sentencia de 22 de julio de 2008 ) que «sólo una considerable distancia entre lo postulado y lo concedido, según esta nueva orientación, ha de llevar a no reconocer el derecho al cobro de intereses legales moratorios ( sentencias de 7 noviembre 2001 , 20 marzo 2003 y 6 de octubre de 2.006 entre otras)»". En este mismo sentido se pronuncian también las posteriores SSTS de 12 de junio , 6 y 15 de julio y 6 y 19 de noviembre de 2009 , entre otras muchas.

En el supuesto de autos, la cantidad reclamada no era, en su parte esencial, líquida, por lo que resulta de plena aplicación la doctrina expuesta, debiendo considerarse razonable la oposición deducida, tanto más si tenemos en cuenta que la suma reclamada ha sido reducida en sentencia de una manera sustancial, por lo que no cabe atribuir una situación de mora a la deudora, por todo lo cual, no procede la condena al pago de intereses moratorios en los términos solicitados.

SEXTO.- Habiendo sido estimados, siquiera en parte, tanto la demanda como el recurso de apelación, no procede efectuar una especial imposición de las costas devengadas en ninguna de las dos instancias (art. 394.2 y 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación:

Fallo

ESTIMANDO el recurso interpuesto por la representación procesal de TELEFÓNICA ESPAÑA, S.A.U., contra la sentencia de fecha 25 de junio de 2009 dictada en el juicio verbal núm. 283/2009 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 1 de Arenys de Mar, SE REVOCA la citada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la citada apelante contra INCUNART S.A., SE CONDENA a ésta al pago de la suma de 1.178 (MIL CIENTO SETENTA Y OCHO) EUROS. No se imponen las costas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACIÓN.- En este día , y una vez firmada por la Ilma. Sra. Magistrada que la ha dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.