Sentencia Civil Nº 662/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 660/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE APELACION 2010-0660

SENTENCIA Nº 662

ILUSTRISIMOS SEÑORES

PRESIDENTE

Don Vicente Ortega LLorca

MAGISTRADOS

Doña María Mestre Ramos

Don José Francisco Lara Romero

En la ciudad de Valencia a veintiséis de noviembre del año dos mil diez.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados anotados al margen, siendo ponente María Mestre Ramos, ha visto el presente recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha 10 de junio de 2010 dictada en AUTOS DE JUICIO ORDINARIO 12-10 tramitados por el Juzgado de Primera Instancia Uno de los de Valencia .

Han sido parte en el recurso, como APELANTE-DEMANDADA LA ENTIDAD MERCANTIL MERIDAN URBANISMO SL representada el Procurador de los Tribunales asistido de Letrado; como APELADA-DEMANDANTE DON Higinio representada por el Procurador de los Tribunales y asistida por el Letrado

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia de fecha 10 de junio de 2010 contiene el siguiente Fallo: ""Que ESTIMANDO la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales MARIA TERESA CALATAYUD SOLER en nombre y representación de Higinio contra MERIDAN URBANISMO, S.L., que ha comparecido representado por el procurador SERGIO LLOPIS AZNAR DEBO DECLARAR Y DECLARO resuelto los contratos de compraventa suscrito el 31 de octubre del 2007 entre demandante y demandada y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de las cantidades recibidas que ascendieron a DIECINUEVE MIL EUROS (19.000 €) más los intereses legales correspondientes desde el momento en que se aportaron y ello con expresa imposición de costas a la demandada".

SEGUNDO.- La Sentencia dictada estableció que se ejercita acción de resolución de contrato y devolución de cantidades entregadas.

Comenzando por la cuestión de si el no otorgamiento de aval para garantizar las cantidades entregadas a cuenta puede justificar por si solo la resolución contractual. SAP Valencia 6ª 7-10-2010 , SAP Valencia 7ª 15-2-2010 , habiéndose producido un incumplimiento de dicha obligación esencial.

Habiéndose producido un retraso en la entrega dado que el certificado final de obra es de 15-5-2008, el acta de recepción de 7- julio, y la solicitud de primera ocupación es de 31-julio siendo concedida el 28-10-2008 habiendo requerido la demandante el 30 de octubre de resolución contractual. Citándolos la vendedora para el otorgamiento de escritura publica el 17-11-2008.

La vivienda no estuvo a disposición de los compradores sino hasta abril 2009 cuando se concedió la licencia de ocupación. Momento en que habían transcurrido con creces el plazo de entrega.

No se ha justificado el no haber solicitado antes la licencia cuando se tuvo el certificado en mayo de 2008 SAP Valencia 6ª 30-12-2009 y otras. La resolución contractual hace irrelevante entrar a conocer de la nulidad de la cláusula novena del contrato. Considerándose abusiva la misma.

Se imponen las costas a la parte demandada.

TERCERO.- Notificada la Sentencia, LA ENTIDAD MERCANTIL MERIDAN URBANISMO SL previa preparación interpuso recurso de apelación alegando, en síntesis, en primer lugar respecto al no otorgamiento de aval. Nunca se hizo petición del mismo y además la vivienda esta terminada SAP Valencia 7ª 15-2-2010 .

En segundo lugar en cuanto al cumplimiento del plazo de entrega, la licencia de ocupación se otorgo el 28-10-2008, y el requerimiento resolutorio fue recibido el 4-11-2008 cuando ya se había requerido para otorgar escritura STS 27-5-2008 .

CUARTO.- El Juzgado dio traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición solicitando la confirmación de la sentencia

QUINTO.- Las pruebas que se han practicado en primera instancia y que son objeto de nueva valoración por el Tribunal han sido: Documental.

SEXTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló el día 24 de noviembre de 2.010 para deliberación y votación, que se verifico quedando seguidamente para dictar resolución.

SEPTIMO.-Se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la resolución apelada

PRIMERO.- La cuestión planteada por la parte apelante, ENTIDAD MERCANTIL MERIDAN URBANISMO SL virtud del recurso de apelación es si procede desestimar la demanda instada por DON Higinio por la que se solicitaba la resolución del contrato de compraventa con fecha de 31-10-2007 respecto a la vivienda "tipo C, en la planta 3ª, puerta 9".

SEGUNDO.- El primer motivo del recurso es la oposición a la estimación de la demanda que pretende la resolución contractual por falta de otorgamiento del aval regulado en la Ley .

Este Tribunal, entre otras, en el rollo de apelación nº 622/2009, sentencia numero 701 en fecha de 1 de diciembre de 2009 ha dicho:

CUARTO.- El artículo 1 de la ley 57/1968 de 27 de julio , sobre percepción de cantidades anticipadas en la construcción y venta de viviendas, obliga a las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar y que pretendan obtener de los cesionarios entregas de dinero antes de iniciar la construcción o durante la misma "a garantizar las cantidades entregadas más el seis por viento anual mediante seguro otorgado por entidad aseguradora inscrita y autorizada de la Subdirección General de Seguros o por aval solidario prestado por Entidad inscrita en el Registro de los Bancos y banqueros o Cajas de Ahorro, para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin por cualquier causa en el plazo convenido".

El art. 2 de dicha Ley pormenoriza el contenido de esos contratos, estableciendo que " En los contratos de cesión de las viviendas a que se refiere el artículo primero de esta disposición en que se pacte la entrega al promotor de cantidades anticipadas deberá hacerse constar expresamente:

a) Que el cedente se obliga a la devolución al cesionario de las cantidades percibidas a cuenta más el 6 por 100 de interés anual en caso de que la construcción no se inicie o termine en los plazos convenidos que se determinen en le contrato, o no se obtenga la Cédula de Habitabilidad.

b) Referencia al aval o contrato de seguro especificados en la condición primera del artículo anterior, con indicación de la Entidad avalista o aseguradora.

c) Designación de la Entidad Bancaria o Caja de Ahorros y de la cuenta a través de la cual se ha de hacer la entrega por el adquirente de las cantidades que se hubiese comprometido anticipar como consecuencia del contrato celebrado.

En el momento del otorgamiento del contrato el cedente hará entrega al cesionario del documento que acredite la garantía, referida e individualizada a las cantidades que han de ser anticipadas a cuenta del precio."

Y el artículo 7º de la misma ley cierra el círculo de protección a los compradores de tales viviendas, al establecer que "los derechos que la presente ley otorga a los cesionarios tendrán el carácter de irrenunciables", con lo cual no resulta discutible su carácter imperativo.

En la misma línea protectora de los consumidores adquirentes de viviendas, la Disposición Adicional Primera de la Ley 23/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , extendió la regulación anterior a todo tipo de contratos de obra y de venta de viviendas, con las siguientes modificaciones:

"a) La expresada normativa será de aplicación a la promoción de toda clase de viviendas, incluso a las que se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa.

b) La garantía que se establece en la citada ley 57/1968 se extenderá a las cantidades entregadas en efectivo o mediante cualquier efecto cambiario, cuyo pago se domiciliará en la cuenta especial prevista en la referida Ley.

c) La devolución garantizada comprenderá las cantidades entregadas más los intereses legales del dinero vigentes hasta el momento en que se haga efectiva la devolución.

d) Las multas por incumplimiento a que se refiere el párrafo primero del art. 6 de la citada Ley , se impondrán por las Comunidades Autónomas, en cuantía, por cada infracción, de hasta el 25 por 100 de las cantidades cuya devolución deba ser asegurada o por lo dispuesto en la normativa propia de las Comunidades Autónomas."

QUINTO.- En el caso que estudiamos, el contrato de 12 de junio de 2007 (folios 14 a 18), redactado por la promotora demandada, hizo tabla rasa de toda esa legislación protectora del comprador, y no aludió en modo alguno a ese contenido legalmente impuesto por el citado artículo 2 de la ley 57/1968. Se discute si el incumplimiento por parte de la entidad vendedora de la entrega al comprador, en el momento de la firma del contrato de compraventa, del certificado que acredite la cobertura o seguro de caución respecto a las cantidades entregadas a cuenta del precio, y de la designación de la cuenta especial donde tales cantidades han de ser ingresadas, constituye incumplimiento esencial del contrato que constituya causa de resolución del mismo conforme al artículo 1124 CC . La sentencia recurrida y la parte demandada consideran tal incumplimiento no esencial, por constituir una obligación accesoria y no principal en el contrato, y que además esta obligación podría ser cumplida en una fecha posterior a la firma del contrato de venta sin alterar el contenido de éste.

Sin embargo, toda la normativa que hemos reseñado más arriba tiene por finalidad la protección del consumidor mediante el adecuado aseguramiento de las cantidades que entrega a cuenta antes de recibir la vivienda construida o por construir, eludiendo el riesgo del incumplimiento del vendedor y de la insolvencia fortuita o no de éste, lo cual ha sido frecuente en el ámbito de la contratación inmobiliaria. Y es por ello un conjunto de reglas de derecho necesario de especial relevancia para la garantía del adquirente de viviendas con obligación a término por parte del comprador, cuya entrega no se produce en el momento de la firma de la compraventa, a pesar de que sí se adelanta una parte del precio.

Se suele citar en contra de la conceptuación de la obligación del vendedor de concertar seguro de caución la STS de 9-6-1986 . Pero es que, al margen de la evolución proteccionista del consumidor que se ha producido en los últimos años en la interpretación del ordenamiento jurídico, la citada sentencia lo único que señala es el carácter cuasi administrativo del artículo 3 de la Ley 57/1968 , que se refiere al momento de la entrega de la vivienda, en relación con el artículo 6 -ya derogado- que imponía multas administrativas estatales por incumplimiento de la ley , las cuales pueden ahora ser impuestas por la administración autonómica conforme a lo que dispone la D.A. de la Ley de Ordenación de la Edificación. Pero en todo caso, desde la generalización de la normativa por la entrada en vigor de la citada Ley 23/1999 no podemos considerar que la única consecuencia del incumplimiento de la obligación de concertar seguro de caución y de entregar el certificado de individualización del riesgo a la firma del contrato sean eventuales sanciones administrativas, ya que la ley es de carácter jurídico-privado y delimita las responsabilidades civiles y obligaciones de todos los agentes intervinientes en la construcción, por lo que el establecimiento de sanciones administrativas es lo secundario en esta regulación, y se configuran verdaderas obligaciones civiles "ex lege", que vinculan a los contratantes y en particular a la parte económicamente más fuerte, en los términos del artículo 1258 CC , que señala el alcance obligacional de los contratos no sólo a lo expresamente pactado, sino también a las consecuencias que sean conformes a la ley imperativa, como sucede en este caso. Considerar accesoria e inesencial esta obligación es igualmente erróneo, porque siendo la obligación de pago del precio en los términos pactados la deuda esencial del comprador, la garantía de devolución de dichas cantidades para el caso de que el vendedor incumpla su deuda esencial -la entrega de la vivienda adquirida- afecta directamente al núcleo del contrato y a su carácter de contrato conmutativo y no aleatorio, pues la exigencia para el comprador de adelanto de parte del precio sin haber recibido nada a cambio se ve compensada precisamente con esa garantía o seguro de caución que es exigencia legal imperativa para la protección del consumidor (en este mismo sentido, AP Las Palmas, sec. 3ª, S 10-3-2009, nº 150/2009, rec. 531/2008 , la SA.P. de Alicante de 26 de enero de 2006, que concluye señalando el carácter esencial del aval en la arquitectura del contrato de compraventa con entrega diferida de la vivienda. Por todo lo cual, incumplida la obligación esencial y civil en el momento de la firma del contrato, la resolución del comprador es ajustada a derecho, y SAP Valencia, sec. 8ª, de 4-2-2005, nº 45/2005, rec. 892/2004 que declara que el incumplimiento por parte de la demandada de la obligación que le impone el artículo 1 de la ley 57/1968 , es causa de reconocimiento para la parte actora de su facultad de resolver el contrato y de recuperar, como consecuencia, la cantidad entregada a cuenta del precio."

En el presente caso nos consta que a fecha de intentar la resolucion contractual la parte compradora, el edificio estaba terminado, dado que la certificación final de obra es de mayo de 2008;y en consecuencia en dicho momento la existencia o inexistencia del aval no resulta esencial a los efectos de resolver el contrato.

TERCERO.- El segundo motivo es la oposición a la resolución contractual por incumplimiento del plazo de entrega.

También este Tribunal, entre otras en la Sentencia dictada en el rollo de apelación 292-2010 en la que hemos dicho en cuanto a la esencialidad del plazo de entrega que :

" TERCERO .- Y por lo tanto, el retraso en la entrega de la obra, que aun cuando se compute desde el 10 de enero de 2.007 en que se iniciaron las obras, es evidente ya que la demanda se presentó el 24 de febrero de 2.009 fecha en la que las obras no estaban finalizadas, implica un incumplimiento contractual, tanto a los efectos del artículo 1462 como del artículo 1124, ambos del Código Civil , al ser el plazo de entrega un elemento esencial, y no accidental, ya que actualmente señala la jurisprudencia y de ello es ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2008 (ROJ: STS 6859/2008 ) Recurso: 2919/2002 :

"Ante un incumplimiento de este tipo, la jurisprudencia ha venido entendiendo, si bien no de una forma lineal, que los incumplimientos esenciales o sustanciales permiten la resolución del contrato o exigir el cumplimiento (art. 1124.2 CC ). Aunque una tendencia jurisprudencial haya exigido lo que se ha calificado como "voluntad deliberadamente rebelde del deudor", sentencias recientes han introducido criterios más matizados para determinar cuándo se produce un caso de incumplimiento, por el hecho de la frustración del fin del contrato, "sin que sea preciso una tenaz y persistente resistencia obstativa al cumplimiento, bastando (...) que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte" ( SSTS 18 octubre 2004 , 3 marzo 2005 y 20 septiembre y 31 octubre 2006 , entre otras). Modernamente, los textos internacionales relativos a obligaciones y contratos han recogido una línea, fundada en el derecho inglés, que se resume diciendo que una parte podrá dar por terminado el contrato si la falta de la otra parte al cumplir una de las obligaciones contractuales constituye un incumplimiento esencial (art. 7.3.1 de los Principios sobre los Contratos Comerciales internacionales, UNIDROIT), y se considera que es esencial si priva a la parte perjudicada de lo que tenía derecho a esperar como consecuencia del contrato, o bien, "si otorga a la parte perjudicada razones para creer que no puede confiar en el cumplimiento efectivo de la otra". Este principio se repite en el art. 8.101 (1 ) de los Principios del Derecho europeo de los contratos (PECL), que en el art. 8.103 recoge los supuestos del incumplimiento esencial, entre los cuales se encuentran los casos en que la estricta observancia de la obligación forma parte de la esencia del contrato, o bien si el incumplimiento priva sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato. Reglas parecidas se encuentran en vigor en España a partir de la Convención de las Naciones Unidas sobre los contratos de compraventa internacional de mercaderías, hecha en Viena el 11 de abril de 1980 y ratificada por España en 1991; en su artículo 49.1 , al tratar del incumplimiento del vendedor, se dice que se podrá resolver cuando esta conducta constituya "un incumplimiento esencial del contrato" ( SSTS 5 abril y 22 diciembre 2006 ).

También la de 13 de febrero de 2009 (ROJ: STS 270/2009 ) Recurso: 1416/2004 dijo:

"Sobre la cuestión controvertida en este recurso ha de recordarse, con la Sentencia, entre otras, de 26 de noviembre de 2007 , que la jurisprudencia «a la hora de interpretar y aplicar el artículo 1124 del Código Civil , ha abandonado hace tiempo las posiciones que, de una u otra forma, exigían una reiterada y demostrada voluntad rebelde en el incumplimiento de las obligaciones contractuales, para atender al dato objetivo de la injustificada falta de cumplimiento, siempre que tenga la entidad suficiente para motivar la frustración del fin del contrato - Sentencias de 7 de mayo de 2003 y 18 de octubre de 2004 entre otras-. En esta línea, en Sentencia de 3 de marzo de 2005 se declara que se ha abandonado hace tiempo la exigencia de que la falta de cumplimiento de una de las partes de la obligación, para que pueda producirse su resolución, deba ser reiterada y demostrativa de una rebeldía en el incumplimiento, pues hoy se exige que éste tenga la entidad suficiente motivadora de la frustración del fin del contrato». Y añade la antedicha Sentencia que «cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 , recogiendo la doctrina jurisprudencial contenida en Sentencias de 24-10-41, 28-1-43, 7-1-48 y 19-3-49 ».(...) Recuérdese a este respecto que la Sentencia de esta Sala de 2 de febrero de 2005 y las que en ella se citan, al tratar del incumplimiento por el comprador que faculta al vendedor a ejercer la facultad resolutoria prevista en el artículo 1504 del Código Civil que también denuncia infringido aquí la recurrente, señala que la interpretación de la jurisprudencia de esta Sala impone que el incumplimiento sea sustancial."

La sentencia apelada, al respecto, no ha guardado silencio, sino que argumentó en su fundamento cuarto, amparado en el RD 515/1989, que el plazo de entrega es una obligación legal cuyo incumplimiento supone una violación de un beneficio establecido en favor del comprador y es elemento esencial del contrato de compraventa de vivienda.

Tal argumentación la comparte esta Sala a tenor de lo ya señalado antes, pues se trata actualmente de un requisito, el plazo de entrega, de obligado cumplimiento como es obligada su fijación en el contrato y no por mera aproximación, y ello es así porque se considera que es un elemento esencial en el contrato de compraventa de viviendas y así lo ha configurado la más moderna legislación al respecto. Por ello, su incumplimiento supone una frustración de las expectativas del comprador."

En el presente caso nos encontramos con la estipulación de un documento privado de compraventa suscrito en fecha de 31 de octubre de 2007 en el que en su Cláusula Quinta se pacto:

" Las obras de construcción deberán estar concluidas aproximadamente en el mes de julio de 2008, previa autorización correspondiente del Ayuntamiento u Organismo competente en su caso.

una prorroga de seis meses de plazo de entrega de la vivienda, si por causa ajena a la voluntad de la Sociedad Vendedora , no fuese posible cumplir en la fecha antes citada...."

Y según se desprende de la documental practicada nos encontramos que

1º)La certificación final de obra es de fecha 15 DE MAYO DE 2008-Folio 61.

2º)La solicitud de licencia primera ocupación es de 31 DE JULIO DE 2008-Folio 62.

3º)Acta de recepción de obra es de fecha 7 DE OCTUBRE DE 2008.

4º)Licencia de primera ocupación es de fecha 28 DE OCTUBRE DE 2008.

Por todo ello no se considera que nos encontremos ante un incumplimiento de la vendedora en cuanto al plazo de entrega cuando existe pactado un primer plazo de entrega que se refiere a julio de 2008 pero no es menos cierto que existe pactada una prorroga que cabe aplicarla por cuanto el Ayuntamiento de Paterna tardo desde julio a octubre sin causa imputable a la vendedora en conceder la licencia de ocupación.

Y por otra parte a fecha de 30 de octubre de 2008-comunicación del actor a la vendedora de su voluntad de resolver- la licencia de ocupación estaba concedida y además remitida carta de la vendedora a él para el otorgamiento de escritura de compraventa para noviembre de 2008.

Por todo ello se considera que no existe un incumplimiento del plazo de entrega y por tanto no cabe estimar la acción resolutoria.

CUARTO.- En materia de costas procesales, y en virtud del art. 394 en relación con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no procede hacer expresa imposición a la parte apelante debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

En primera instancia de conformidad con el artículo 394 LEC se imponen a la parte actora.

QUINTO.- La Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ establece que la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios, la revisión y la rescisión de sentencia firme a instancia del rebelde, en los órdenes jurisdiccionales civil, social y contencioso-administrativo, precisaran de la constitución de un depósito.

Si se estimare total o parcialmente, o la revisión o rescisión de la sentencia, en al misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.

Cuando el órgano jurisdiccional inadmita el recurso o la demanda, o confirme la resolución recurrida, el recurrente o demandante perderá el depósito, al que se dará el destino previsto en esta disposición.

Vistos los preceptos legales aludidos, demás de general y concordante aplicación al caso de autos y,

en atención a lo expuesto, en nombre de S.M.EL Rey y por la autoridad conferida por la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

1º)Estimar el recurso de apelación interpuesto por la ENTIDAD MERCANTIL MERIDAN URBANISMO SL.

2º)Revocar la Sentencia de fecha 10 de junio de 2010 y en consecuencia DESESTIMANDO EL SUPLICO DE LA DEMANDA INTERPUESTA POR DON Higinio SE ABSUELVE A LA ENTIDAD MERCANTIL MERIDAN URBANISMOS SL DE LA PRETENSION EJERCITADA EN SU CONTRA.

3º)En esta alzada no se hace expresa condena en costas; en primera instancia se imponen a la parte actora.

4º)Con devolución del depósito.

Esta sentencia es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Asi por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.