Sentencia Civil Nº 662/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 799/2010 de 09 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

Rollo 799/10

SENTENCIA Nº 000662/2010

SECCION OCTAVA

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SANCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. ENRIQUE EMILIO VIVES REUS

Dª. Mª FE ORTEGA MFISUD

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En la ciudad de VALENCIA, a nueve de diciembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente la Ilma Sra. Dª. Mª FE ORTEGA MFISUD, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 20 de Valencia, con el nº 000002/2007, por Dª. Marisol representada en esta alzada por el Procurador D. Jesús Quereda Palop y dirigido por la Letrada Dª. Luisa Sánchez del Pozo contra D. Alvaro representado en esta alzada por la Procuradora Dª. Mª. Teresa de Elena Silla y dirigido por el Letrado D. Javier Peris Peris y Corporación Dermoestética, S.A. representado por el Procurador D. Antonio García- Reyes Comino y dirigido por el letrado D. Luis Botella de las Heras, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por Dª. Marisol .

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 20 de Valencia, en fecha 17 de Junio de 2010 , contiene el siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por el Procurador D. Jesús Quereda Palop en nombre y representación de Dª Marisol contra Corporación Dermoestética SA y el cirujano plástico D. Alvaro sobre declaración de responsabilidad solidaria por imprudencia y consecuente reclamación de indemnización por los daños corporales y morales derivados de la no obtención de un resultado satisfactorio en la operación de cirugía estética de mamoplastia de aumento de mamas con implante de prótesis de gel de silicona concertada con la mercantil demandada y practicada por el doctor codemandado,debo absolver y absuelvo a Corporación Dermoestética SA y a D. Alvaro de todas las pretensiones de la demanda,con imposición de las costas a la parte demandante.

SEGUNDO .- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Dª. Marisol , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 1 de diciembre de 2010.

TERCERO .- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª Marisol formulo demanda de juicio ordinario contra Corporación Dermoestética S.A. y D. Alvaro en ejercicio de acción de reclamación de daños y perjuicios derivados de responsabilidad por negligencia medica y con fundamento en los siguientes hechos expuestos en síntesis. El 27 de octubre de 2001 la demandante y Corporación Dermoestetica suscribieron un contrato para la realización de cirugía estética consistente en mamoplastia de aumento por importe de 376.640 pesetas. El 2 de Noviembre de 2001 se practicó la intervención en el centro de Madrid por el Doctor Alvaro , todo ello sin que previamente se le informara debidamente de los riesgos y consecuencias, y practicada la operación el resultado no fue satisfactorio y ante la insistencia de la demandante en poner de manifiesto su queja dado que se le había causado una asimetría de los surcos mamarios, indicándosele por el facultativo que el resultado era correcto. Pero ante la insistencia de la demandante y después de acudir a la oficina de consumo, Corporación Dermoestetica accedió a que se realizara una valoración medica y si tras dicha valoración se consideraba que se requería un retoque, se haría sin recargo salvo el preoperatorio, analítica y ECG. Realizada la valoración médica el 29 de diciembre se le practicó una segunda intervención por el mismo doctor. Pero a pesar de ello sigue teniendo una asimetría de los surcos inframamarios, produciendo el efecto de doble burbuja. La demandada Corporación Dermoestetica se opuso a la demanda alegando que la demandante fue cumplidamente informada tanto respecto del resultado como de las complicaciones que pudieran derivarse, siendo imposible que tras dos meses se vea un resultado incorrecto pues éste no se ve hasta pasados algunos meses mas y además negó que el resultado de la intervención fuera negativo ya que mejoró el cuadro de asimetría. Por su parte D. Alvaro se opuso a la demanda en los siguientes términos. Existió información y se le dijo la posibilidad de efectuar retoques. La colocación de una prótesis de aumento tiene el cometido de aumentar las mamas, pero si una mama es mas grande que la otra existe una asimetría previa y la mamoplastia no corrige esas deformidades. El resultado después de la segunda intervención fue bueno y lo que expone en la demanda es de antes de la segunda intervención. Además los demandados invocaron en su contestación la excepción de defecto en el modo de proponer la demanda ante la falta de precisión y cuantificación del suplico de la demanda, y en el acto de la audiencia previa la parte demandante preciso que se valorase conforme a baremo previsto para las lesiones y secuelas derivadas de accidentes de trafico. La sentencia de instancia desestimó la demanda y contra dicha resolución formula recurso de apelación la demandante.

SEGUNDO .- La parte demandante y apelante funda su recurso en una errónea valoración de la prueba por lo que resulta necesario una revisión de las actuaciones y examinadas la Sala no comparte la valoración que de la prueba efectúa la juzgadora de instancia por lo que a continuación se expone. Como punto de partida decir que el Tribunal Supremo se ha pronunciado en muchas ocasiones sobre las características de la medicina voluntaria o satisfactiva, y la relación con el resultado; Como recuerda el T.S. en sentencia de 26 de abril de 2007 : "Se está ante actuación profesional encuadrable en lo que suele denominarse medicina satisfactiva que, a diferencia de la curativa o asistencial -básicamente de medios -, lo que pretende es un resultado concreto y que el médico oferta al cliente, respondiendo la demanda de los mismos más que imperiosa necesidad de salud del enfermo, a su voluntad de tratar una mejora corporal, estética o funcional del propio cuerpo, por lo que el resultado en la cirugía satisfactiva opera como auténtica representación final de la actividad que desarrolla el facultativo, ya que su obtención es el principal cometido de la intervención ... En esta línea la jurisprudencia de esta Sala ha venido a declarar que en estos supuestos la relación participa en gran medida del arrendamiento de obra, pues sin perder por completo su identidad jurídica de arrendamiento de servicios, se aproxima a dicho arrendamiento al presentarse como protagonista el resultado a lograr, lo que propicia la exigencia de una mayor garantía en la consecución del mismo, pues si así no sucediera, es obvio que el interesado no acudiría al facultativo para lograr la finalidad buscada. Estamos ante un supuesto de medicina satisfactiva o voluntaria en el que se acentúa la obligación de informar sobre los riesgos y pormenores de una intervención que permita al interesado, paciente o cliente, conocer los eventuales riesgos para poderlos valorar y con base en tal información prestar su consentimiento o desistir de la operación, habida cuenta la innecesidad de la misma, y ello, sin duda, como precisa la Sentencia de 21 de octubre de 2005 , obliga a mantener un criterio más riguroso a la hora de valorar la información, más que la que se ofrece en la medicina asistencial, porque la relatividad de la necesidad podría dar lugar en algunos casos a un silenciamiento de los riesgos excepcionales a fin de evitar una retracción de los pacientes a someterse a la intervención ..... De forma que, se viene distinguiendo jurídicamente dentro del campo de la cirugía entre una «cirugía asistencial» que identificaría la prestación del profesional con la locatio operanun y una «cirugía satisfactiva» (operaciones de cirugía estética ) que identifican aquélla con la locatio operis, esto es, con el plus de responsabilidad que, en último caso, comporta la obtención del buen resultado o, dicho con otras palabras, el cumplimiento exacto del contrato en vez del cumplimiento defectuoso (en este orden también TS S 31 Ene. 1996 ). Sobre el contenido de dicha obligación, más ampliamente, la Sentencia de 22 de abril de 1.997 dice que: "La idea que se mantiene es que la obligación no es la de obtener un resultado (en este caso, la salud del paciente), sino la de prestar el servicio más adecuado en orden a la consecución de un resultado. El resultado siempre está presente en la obligación; en la de actividad, ésta es el objeto de la obligación; en la de resultado, su objeto es el resultado mismo. Ello implica dos consecuencias: la distribución del riesgo y el concepto del incumplimiento, total o parcial, siendo este último el llamado también cumplimiento defectuoso. El deudor de obligación de actividad ejecuta la prestación consistente en tal actitud y cumple con su ejecución adecuada y correcta; el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. A su vez, lo anterior se relaciona con el cumplimiento; en la obligación de actividad, la realización de la conducta diligente basta para que se considere cumplida, aunque no llegue a darse el resultado: lo que determina el cumplimiento no es la existencia del resultado, sino la ejecución adecuada y correcta, es decir, diligente, de la actividad encaminada a aquel resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa; en la obligación de actividad, es precisa la prueba de la falta de diligencia, para apreciar incumplimiento, tal como ha reiterado esta Sala en múltiples sentencias que dice: una doctrina reiterada de esta Sala subordina a la previa acreditación de una clara negligencia por parte de quien presta tales servicios, calificados como originadores de una obligación de medios, independiente de los resultados que con ello se obtengan..". En el caso presente, es evidente que estamos ante una obligación de resultado, por cuanto el Cirujano Plástico se comprometió al resultado concreto y debidamente pactado. Esta es la característica esencial de este tipo de contrato, es decir, el resultado que se produce, constituyéndose en el objeto de la obligación. De ahí que la jurisprudencia señale, que el deudor de obligación de resultado, ejecuta la prestación bajo su propio riesgo, ya que tan sólo hay cumplimiento si se produce el resultado. El cumplimiento de la obligación de resultado, por el contrario, requiere la satisfacción del interés del acreedor consistente en la obtención del resultado. En consecuencia, en la obligación de resultado, la no obtención de éste, que implica incumplimiento de obligación, hace presumir la culpa". De conformidad con la consolidada doctrina jurisprudencial más arriba transcrita, no son factibles cuando, y como se ha dicho el resultado en la cirugía satisfactiva opera como auténtica representación final de la actividad a desarrollar, porque es la obtención de ese resultado el principal cometido del tratamiento aplicado. Pues bien de la valoración conjunta de las pruebas practicadas, hemos de concluir, insistiendo en que nos encontramos en el ámbito de la cirugía estética - que no puede ser valorada de igual modo que la cirugía reparadora necesaria, de forma que no ha de bastar con poner los medios, sino que ha de atenderse al resultado -, que en el supuesto, el resultado fue insatisfactorio y ello a la vista de la documental integrada por los reportajes fotográficos unidos a los autos y las periciales médicas practicadas, que el resultado de tal intervención quirúrgica practicada a la actora por médico especialista en tal clase de cirugía, perteneciente a la plantilla de facultativos de la demandada, resultó insatisfactorio , pues existe una dismetría entre ambas mamas, afecta a las mamas a los surcos submamarios y a la posición de los pezones y se forman arrugas en la piel en forma radial y alrededor de ambas mamas y persisten cicatrices postquirúrgicas, inframamarias de 6 cm en el lado derecho y de 5cm en el lado izquierdo y que el perito valora en un perjuicio estético moderado de 10 puntos, sin embargo decir al respecto que dicho perito en el acto del juicio vino a manifestar que era desconocedor de la asimetría previa que padecía la demandante antes de la intervención, asimetría que ha quedado acreditado se corregía con otra intervención distinta a la practicada que solo era de aumento de mamas. Por lo que esta Sala entiende que solo es indemnizable lo directamente relacionado con la intervención practicada excluyendo a dismetría previa y por tanto considera ajustado valorar el perjuicio sufrido por todos los conceptos en 6.000 euros.

TERCERO.- De conformidad con lo establecido en el artículo 398.de la Ley de Enjuiciamiento Civil la estimación parcial del recurso de apelacion motiva la no imposición de las costas de esta alzada, sin que tampoco proceda respecto de las de primera instancia al estimarse en parte la demanda en aplicación del artículo 394 del mismo texto legal.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por Dª Marisol contra la sentencia de 17 de junio de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº20 de Valencia , en autos de juicio ordinario seguidos con el nº 2/07, que se revoca y se estima en parte la demanda formulada por Dª Marisol contra Corporación Dermoestetica SA y D. Alvaro , a quienes se condena a que conjunta y solidariamente abonen a la demandante la cantidad de 6.000 euros e intereses legales de dicha suma desde la presente resolución y sin hacer expresa imposición de costas en ninguna de las instancias. Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo

477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de preparar mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los cinco días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.