Sentencia Civil Nº 662/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 57/2011 de 22 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00662/2011

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN (LECN) -RPL Nº 57/2011-

SENTENCIA

NÚM..

AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN TERCERA

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

DÑA. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR, presidente.

DÑA. MARIA JOSÉ PÉREZ PENA

D. RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

--------------------------------------------

En A CORUÑA, a veintidós de diciembre de dos mil once.

VISTOS en grado de apelación ante esta Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos deJUICIO ORDINARIO Nº 381/2009 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA Nº 1 de ORTIGUEIRA , a los que ha correspondido el Rollo RPL Nº 57/2011 , en los que aparece como parte APELADA:_-DÑA. Gloria -, con D.N.I. Nº NUM000 , y domicilio en el Lugar de Cortiña das Raíces, Santiago de Mera, Ortigueira, representada por el Procurador Sr/a. AGUIAR BOUDÍN y bajo la dirección del Letrado Sr/a. ÁLVAREZ MARÍAS; y como APELANTES/ADOS: -D. Hermenegildo -, con D.N.I. Nº NUM001 y -DOÑA Marisa - con D.N.I. Nº NUM002 , ambos con domicilio DIRECCION000 NUM003 - Ortigueira, representados por el Procurador Sr./a TEDÍN NOYA y bajo la dirección del Letrado Sr./a ÁLVAREZ MARÍAS; sobre Reclamación de cantidad.

Y siendo Magistrado/s Ponente el/la Ilmo/a. Sr./a. D/Dª MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR.

Antecedentes

ACEPTANDO los de la sentencia de fecha 7 de Octubre de 2010, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Ortigueira , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimo en parte la demanda presentada por Gloria contra Hermenegildo , condenando al segundo a indemnizar a la primera en la cantidad de 45.145,92 euros, con los intereses señalados en el FJ VIII de esta resolución. Desestimo la demanda presentada contra Marisa .

No procede realizar pronunciamiento en costas".

PRIMERO.- Interpuesta la apelación por D/ña. Gloria , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso al/la Procurador/a Sr./a Aguiar Boudín.

SEGUNDO.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de fecha 2- Marzo-2011, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente Rollo, designando Ponente y acordando esperar el término del emplazamiento. Por Decreto de fecha 18-Marzo-2011 se tiene por no comparecida en esta alzada a la parte apelante doña Gloria , y en consecuencia, se declara desierto el recurso de apelación que había interpuesto contra la sentencia dictada en fecha 7-10-2010 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Ortigueira en los autos de P. Ordinario Nº 381/2009. Continuar el trámite del recurso de apelación interpuesto por los demandados _D. Hermenegildo y doña Marisa , quien son parte apelante personada. Por diligencia de fecha 6-5-11 se une el escrito -recurso de revisión- presentado por la Procuradora Sra. Aguiar Boudín. Por diligencia de fecha 24-Mayo-2011 se tiene por parte a la Procuradora Sra. Aguíar Boudín, en nombre y representación de Dña. Gloria , en calidad de apelante y se admite a trámite el recurso de revisión. Por diligencia de fecha 2-6-2011 por jubilación del Magistrado D. Juan Ángel Rodríguez Cardama se designa Ponente a Dña. MARÍA JOSEFA RUÍZ TOVAR. Se presenta escrito impugnando el recurso de revisión. Se pasan los autos al Magistrado Ponente para dictar resolución. Por Auto fe 10-6-2011 se desestima el recurso de revisión No habiéndose solicitado la práctica de prueba, quedan los autos pendientes de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda. Por providencia de fecha 19-10-11 se señaló para votación y fallo el día 20-12-12.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Habiéndose declarado definitivamente desierto por esta Sala el recurso de apelación articulado por Dª Gloria por auto de 10 de Junio de 2011, procede únicamente examinar el recurso instado por los demandados.

El primer motivo invocado es el error en la apreciación de la prueba, habiéndose reconocido en la sentencia apelada 741 días de incapacidad, solicitándose 330 días que es lo que determinó el Médico Forense y la sentencia penal.

El criterio ponderado del juez de instancia, teniendo en cuenta que el perito Sr. Alvaro da 850 días hasta la resolución del INS de 1.6.2001, donde se reconoció incapacidad total para su trabajo habitual, fue dar por probados 741 días hasta el 1.2.2001 fecha de la 2ª intervención, más 10 días más desde la misma.

Ciertamente el médico forense partió de una estabilidad lesional o consolidación de las lesiones de 330 días, en su informe de 8.II.2000, ratificado ulteriormente, aunque se indica que "podría precisar reintervención artroscópica en un futuro"; pero , también lo es que mala evolución de la paciente, según informe del Sr. Benedicto -documento Nº 3 de la demanda- el 1.II.2001 se procedió a una nueva artroscopia, "evidenciándose una lesión condral de condilo medial con malacia condral de grado 2-3 en zona de carga de unos 0,8 por 1,5 de extensión que precisó fresado y curetaje de la lesión".

Es decir, que como informó el perito Don. Alvaro , se trató de una paciente que fue diagnosticada de forma sucesiva, siendo operada dos veces. El diagnóstico inicial fueron contusiones y tendinitis, pero ulteriormente al hacérsele una resonancia se vio el mal estado del menisco, haciendo rehabilitación con mala evolución, y tras la 1ª intervención quirúrgica, se llevó a cabo otra en el Hospital General de Ferrol, con hueso expuesto y fuerte dolor, necrosándose el cartílago en el año 2001.

En consecuencia, compartiéndose el criterio de la sentencia apelada, tras la 1ª operación no puede alcanzarse la estabilidad lesional, y a falta de otro substrato probatorio, dada la profesión de camarera de la demandada, los 741 días deben considerarse incapacitantes para la profesión o actividad habitual. Véase que el período intermedio de casi un año entre las dos intervenciones se tenía dolor y fuertes dificultades para mantenerse de pie más de 2 horas, y que también el médico forense respecto a la 1ª intervención indicó que el postoperatorio discurría de forma irregular. En definitiva el problema no se solucionó hasta la 2ª intervención, dándole ponderadamente por el Juez de Instancia 10 días más a partir de la misma, sin llegar a los 850 días que indicó el perito.

SEGUNDO.- Por lo demás, no puede sostenerse seriamente la infracción del art. 9.3 de la Constitución , como sancionador de la seguridad jurídica y la cosa juzgada en vía civil, a la vista de las lesiones que se declararon probadas en la sentencia penal, cuando se hizo expresa reserva de las acciones civiles , existiendo una jurisprudencia consolidada del T.S. -recogida con acierto en la sentencia apelada- por la cual las resoluciones dictadas por los Tribunales de lo Penal, no producen excepción de cosa juzgada en el orden civil, a no ser que se declare la inexistencia del hecho, del que la acción civil hubiera podido nacer en las sentencias absolutorias ( art. 116 de la L.E.Crim .), o de los hechos probados en las sentencias condenatorias. Véase entre las sentencias más recientes del T.S. la de 19.Oct.2010 (recurso Nº 2562/2003 ).

Nótese además que partimos de un allanamiento parcial, donde el hecho generador de las lesiones no se niega, por lo tanto los Tribunales civiles tienen facultades tanto para valorar y encuadrar el hecho específico en el ámbito de la culpa extracontractual, como para apreciar las pruebas obrantes en el juicio, sentando sus propias conclusiones, solo quedando obligados por aquellas afirmaciones fácticas de la sentencia penal que son integrantes del tipo penal que se define y castiga.

De igual modo el T.C. en sentencia 17/2008 de 31.I rechazando la cosa juzgada declara que en nuestro ordenamiento el legislador ha querido que la sentencia penal resuelva todas las cuestiones penales y civiles derivadas del hecho delictivo, salvo el supuesto de renuncia o reserva de acciones civiles.

TERCERO.- Se invoca en tercer término la incongruencia omisiva de la compensación de culpas (al amparo del art. 218 de la L.E.C ., 114 C.P. y 1.103 del C.C .), por entender que la lesionada incidió con su conducta en los hechos.

Pues bien; tal motivo al margen de ser contradictorio con el anterior debe correr la misma suerte desestimatoria, a la vista de los hechos probados de la sentencia penal, donde se condenó por lo que se condenó, desestimándose implícitamente en la sentencia apelada -como no podía ser de otra forma- la conducta culposa de la demandante.

CUARTO.- tampoco procede imponer las costas a la demandante, de la demandada absuelta. Se ejercitó una acumulación subjetiva de acciones, y en un principio "ambos" demandados se allanaron parcialmente, también Dña. Marisa , luego su llamada al proceso no parece desacertada pues la misma fue condenada en el proceso penal, como autora de una falta de lesiones.

Por ello las dudas que se pudieran suscitar en cuanto al tiempo de curación de las lesiones, que llevó al Juzgado a no dar la indemnización pretendida, conducen a no hacer una especial imposición de costas en la instancia a tenor del art. 394 Nº 1 de la L.E.C ., pronunciamiento que debe ser también confirmada.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen al recurrente, a tenor del art. 398 Nº 1 de la L.E.C .

Fallo

Desestimando el recurso de apelación articulado, se confirma íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción de Ortigueira, de 7.10.2010 , con imposición de costas al recurrente.

Se decreta la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario. Doy fe.