Sentencia Civil Nº 662/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 3502/2009 de 19 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA

Sección 006 , sede Vigo

Domicilio: C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

Telf.: 986817388-986817389 - Fax: 986817387

N.I.G.: 36038 37 1 2009 0602297

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0003502 /2009

Juzgado procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de REDONDELA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000107 /2007

APELANTE: PROMOCIONES VALLE HERMOSO LA CANTERA, S.L.

Procurador/a: JOSE A. FANDIÑO CARNERO

Letrado/a: RICARDO LITO MARTINEZ BARROS

APELADO/A: Eleuterio

Procurador/a: RICARDO ESTEVEZ CERNADAS

Letrado/a: ALBERTO CURRAS PIÑEIRO

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. DON

JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO, Presidente; DON EUGENIO FRANCISCO MÍGUEZ TABARÉS y DOÑA BELEN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 662/11

En Vigo, a diecinueve de julio dos mil once.

Vistos en grado de apelación ante esta Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, los autos de procedimiento ordinario número 107/07, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA número 1 de Redondela, a los que ha correspondido el núm. de Rollo de apelación 3502/09, en los que es parte apelante : la demandada-reconviniente "PROMOCIONES VALLE HERMOSO-LA CANTERA, S.L.", representada por el procurador don José Antonio Fandiño Carnero, con la dirección del letrado don Ricardo Martínez Barros; y, apelada : el demandante-reconvenido DON Eleuterio , representado por el procurador don Ricardo Estévez Cernadas, con la dirección del letrado don Alberto Currás Piñeiro.

Ha sido Ponente la Magistrada-Suplente DOÑA BELEN MARÍA FERNÁNDEZ LAGO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia Número Uno de Redondela, en fecha 31 de julio de 2009, se dictó sentencia cuyo Fallo textualmente dice:

" Que estimando parcialmente, las pretensiones de la parte actora debo declarar y declaro resuelto el contrato de cesión de solar por obra futura de fecha 2 de agosto de 2002, entre D. Eleuterio, Dª Silvia, y la demandada PROMOCIONES VALLE HERMOSO LA CANTERA S.L. , condenando a ésta a la entrega de la parcela prevista a favor del actor, así como la cantidad de 75.111,33 euros en concepto de cláusula penal.

Que estimando parcialmente la demanda reconvencional, debo condenar y condeno a D Eleuterio a abonar a PROMOCIONES VALLE HERMOSO S.L, la cantidad de 32.149,25 euros, en concepto de mejoras efectuadas y no abonadas.

En cuanto a las costas, cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. "

SEGUNDO-. Contra dicha resolución por la representación procesal de la Entidad mercantil "Promociones Valle Hermoso La Cantera, S.L." se preparó y formalizó Recurso de Apelación que fue admitido a trámite , y conferido traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria. Y una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a la audiencia Provincial, correspondiendo su turno de reparto a esta Sala, y personadas las partes en esta segunda instancia se señaló fecha para la deliberación del presente recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y trámites legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte, hoy apelada, presentó demanda contra la Entidad "Promociones Valle Hermoso La Cantera, S.L.", hoy apelante, ejercitando acción resolutoria del contrato de cesión de solar y permuta por obra futura suscrito , en fecha 2 de agosto de 2002, entre quienes son ahora parte en el presente litigio.

El demandante, Sr. Eleuterio, interesaba la resolución del contrato por incumplimiento de la obligación, asumida por la Entidad cesionaria, de entregar, en las condiciones y plazos establecidos en el contrato , una parcela y casa en ella construida. De acuerdo con aquel contrato, en caso de incumplimiento de la contraprestación asumida por la Entidad cesionaria, el cedente podría exigir los correspondientes daños, y perjuicios, y además, por cada día de retraso, en concepto de cláusula penal, la cantidad de 75.111 ,33 euros , por una sola vez.

Por su parte la Entidad demandada contesto a la demanda, y formuló reconvención reclamando a la parte actora la cantidad de 105.436,31 euros, en concepto de mejoras -85.524 ,09 euros-, y facturas -17.912,22 euros- como consecuencia de obras a mayores , no previstas en el proyecto de ejecución, y ordenadas por el cedente, durante la ejecución de la obra, y que supusieron una aumento de obra, y del plazo de ejecución.

La Sentencia apelada estima parcialmente la demanda, y declara resuelto el contrato de cesión, y permuta de solar por obra nueva , condenando a la Entidad demandada a la entrega de la parcela y casa en ella construida, así como al pago de la cantidad de 75.111,33 euros en concepto de cláusulas penal.

En cuanto a la demanda reconvencional la Sentencia la estima parcialmente, y condena al Sr. Eleuterio a abonar a la Entidad demandada-reconvenida la cantidad de 32.149,25 euros correspondiente a las mejoras.

En cuanto a las costas, cada parte deberá abonar las causadas a su instancia, y las comunes por mitad.

SEGUNDO.- En Alegación Primera de su escrito de recurso la Entidad demandada-reconviniente, manifiesta, en esencia , que no ha existido por su parte el incumplimiento contractual denunciado por la actora, pues la obra fue correctamente ejecutada, y que el plazo de entrega , contractualmente previsto, se incumplió por las variaciones y modificaciones, que respecto del proyecto inicial, ordeno el cedente.

La Sentencia apelada considera probado que al día de su fecha, 31 de julio de 2009 , no se había entregado todavía la obra, como así lo reconoció el representante legal de la Entidad demandada , alegando éste, al respecto, que las obras de mejora ordenadas por el cedente, hecho éste que la Sentencia también declara probado, supusieron un aumento del plazo de ejecución, y que una vez terminada totalmente la construcción no se efectuó la entrega porqué el cedente no había pagado las mejoras.

En el contrato suscrito por las partes, en fecha 2 de agosto de 2002, en su cláusulas tercera, la Entidad cesionaria se obligaba a entregar la parcela , con la casa construida, de acuerdo con el proyecto inicial , en el plazo máximo de 15 meses desde la concesión de la licencia de edificación, y a solicitar en el plazo de 6 meses, desde la fecha del otorgamiento del contrato, las correspondientes licencias municipales de parcelación y edificación. La entrega de la obra debería ser realizada, una vez formalizado el pertinente fin de obra, obligándose la cesionaria a iniciar la edificación, terminarla, y entregarla en primer lugar , respecto de las restantes. La licencia de obra, tal y como se declara probado en la Sentencia apelada, fue concedida en fecha 29 de noviembre de 2004 . Por su parte en la cláusula quinta del contrato se reconoce expresamente al cedente la facultad de resolver el contrato si en el plazo de 15 meses, desde el otorgamiento de la licencia de edificación, el cesionario no procedía a la entrega de la parcela con la casa proyectada, pudiendo entonces recuperar la parcela prevista en su favor , los daños y perjuicios correspondientes, mas la cantidad pactada como pena, esto es 75.111,33 euros.

Así planteada la cuestión litigiosa, resulta evidente que por la parte cesionaria se produjo el incumplimiento contractual alegado por la parte actora, pues aquella no hizo entrega al cedente de la parcela, y la casa en ella construida, dentro del plazo contractualmente previsto para ello. Pero también es cierto que al haber ordenado el cedente la ejecución de obras a mayores, el aumento de obra permitiría al cesionario demorar el plazo de entrega , pero solo por el tiempo necesario para ejecutar ese aumento de obra. Y lo cierto es que, una vez terminada totalmente la construcción, la entrega no se produjo, como así reconoció el representante legal de la Entidad demandada, si bien manifiesta que ello fue debido a que el demandante no quiso pagar las mejoras, si bien no consta que la Entidad demandada hubiera requerido a tal fin de pago al actor.

El incumplimiento contractual denunciado por la parte actora, y que la sentencia apelada considera existente, se refiere al incumplimiento , por la Entidad cesionaria, de la obligación por ella asumida de entregar al cedente la parcela, y casa en ella construida. No se cuestiona, como así parece afirmar en su recurso la parte actora, si la obra ha sido o no ejecutada conforme a las características y especificaciones técnicas contratadas, sino que la obra no ha sido entregada dentro del plazo contractualmente previsto, si bien, atendida la mayor obra ejecutada a instancia del actor, se considera procedente prorrogar tal plazo por el tiempo necesario para la ejecución de tales modificaciones o variaciones , que el Perito Judicial fijo en 3 meses.

Pero lo cierto es que, ni aún prorrogando el plazo de entrega en tres meses, desaparece el incumplimiento contractual invocado por la parte actora. Los términos del contrato son claros, y no dejan duda en torno a cual fue la voluntad común de los contratantes -artículo 1.281 del Código Civil -. En el documento no se le reconoció al cedente la facultad de demorar el cumplimiento de la contraprestación asumida en la cláusula segunda del contrato por causa o motivo alguno, y por tanto tampoco estaba facultado, ni legal , ni contractualmente, para negar al cesionario la entrega de la parcela, y la casa en ella construida, aún en el supuesto, como es el presente, en que se reconozca que el actor esta obligado a pagar al cesionario el aumento de obra, que sobre el proyecto inicial , se ejecuto a su instancia.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En la Alegación Segunda de su escrito la parte recurrente discrepa de la valoración de la prueba pericial llevada a cabo por la Sra. Juez, al considerar que el informe pericial acompañado con su escrito de contestación-reconvención es mas exacto, y acorde con la realidad, al haber formado parte su autor de la dirección facultativa de la obra , por lo que considera que la valoración de las mejoras debe ser la realizada por éste profesional.

Este Tribunal considera que el informe del Sr. Cecilio , en comparación con el presentado por la demandada-reconvenida, es mas convincente, razonable y objetivo, tanto respecto a la descripción de los obras, como a su valoración , y además da una respuesta mas precisa a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes, por lo que es mas idóneo para ayudar a formar la convicción judicial. A este respecto citar la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 409/2006 -R.J. 2006/8432, que entre otras cita las Sentencias de 9 y 19 de febrero de 1987 y de 6 de marzo de 1989, de acuerdo con las cuales en el supuesto de que en el proceso obren dictámenes contradictorios el Juez es soberano para optar por aquel o aquellos que estime mas convincentes y objetivos.

Es por ello que el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- Vamos a referirnos ahora a la petición efectuada por la parte apelante en la Alegación Primera de su escrito de recurso , y que por razones sistemáticas este Tribunal considera que debe recibir respuesta en este momento, y que es la relativa a que la Sentencia apelada no hace pronunciamiento alguno respecto de las facturas aportadas, como documentos números 1 al 8 , con el escrito de contestación-reconvención, y que ésta parte reclama al actor al haber sido pagadas por ella, y que, como considera el Perito Judicial, Don. Cecilio, se corresponden con conceptos derivados de las modificaciones introducidas en el proyecto inicial. Si bien en cuanto a las numeradas como documentos 1, y 4 al 8, se debe de tener en cuenta , lo apuntado en su informe por el propio Don. Cecilio, y que por lo tanto al importe consignado en aquellas facturas habría que deducirle las partidas correspondientes a otras plantas, sin que hayan quedado acreditadas tales cantidades, por lo que desconoce este Tribunal cual es la suma , que por los conceptos correspondientes a las referidas facturas, adeuda el demandante-reconvenido, y cuya prueba correspondía, de acuerdo con el artículo 271, al demandado-reconviniente.

La autenticidad de tales facturas ha quedado acreditada a través de los testigos que depusieron en Juicio a instancia de aquella parte, y su realidad y cuantía también quedo acreditada a través de la pericial judicial. A ello se debe añadir que la defensa del propio demandante-reconvenido, en el trámite de conclusiones , reconoció que la estimación de la demanda reconvencional debería ser parcial, y referida a las cantidades estimadas en su informe por el Perito Judicial, Don. Cecilio .

QUINTO.- Es por todo ello por lo que el recurso deber ser parcialmente estimado, al considerar este Tribunal que se debe condenar al demandante-reconvenido al abono del importe de las facturas aportadas como documentos números 2, y 3, con el escrito de contestación-reconvención.

SEXTO.- En cuanto a las costas de esta alzada , la estimación parcial del recurso hace que no se impongan a ninguna de las partes, en aplicación de lo dispuesto en los artículos 394.2 y 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación en atención a todo lo expuesto, y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

Fallo

Estimar parcialmente el Recurso de Apelación formulado por la representación procesal de la Entidad mercantil "Promociones Valle Hermoso La Cantera, S.L." contra la Sentencia dictada, en fecha 31 de julio de 2009, por el juzgado de Primera Instancia Número Uno de Redondela en los autos de Juicio Ordinario núm. 107/07 (Rollo de apelación 3502/09), y en consecuencia debemos revocar y revocamos parcialmente los pronunciamientos de la Sentencia apelada, con estimación parcial de la contestación reconvención, en el sentido de condenar a D. Eleuterio a abonar a la Entidad apelante las siguientes cantidades:

1.-El importe íntegro de las facturas numeradas como documentos números 2, y 3, de los acompañados con el escrito de contestación-reconvención , y que asciende a la cantidad de total de 3.932?77 euros.

Se mantiene la Sentencia apelada en todos sus demás pronunciamientos.

En cuanto a las costas, no se hace especial pronunciamiento respecto de las causadas en ambas instancias.

Contra esta sentencia, y habida cuenta la cuantía del procedimiento, no cabe recurso de casación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.