Sentencia Civil Nº 662/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1124/2011 de 10 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 1124/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CERDANYOLA DEL VALLÈS

GUARDA Y CUSTODIA CONTENCIOSO NÚM. 70/2011

S E N T E N C I A Nº 662/12

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diez de octubre de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y custodia contencioso, número 70/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Cerdanyola del Vallès, a instancia de Dª. Leticia , representada por la procuradora Dª. GLORIA MAYMÓ EDO y dirigida por el letrado D. EDUARD TORTAJADA CERVANTES, contra D. Dimas , incomparecido en esta alzada; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 27 de junio de 2011, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que DESESTIMANDO parcialmente la demanda de Guarda y Custodia, seguida bajo el número 70/11, promovida por Dª. Leticia , representada por la Procuradora Dña. Mº Dolors Ribas Mercader, y asistida por el Letrado D. Eduard Tortajada, contra D. Dimas , representado por el Procuradora D. Enrique Nayach, y asistido por el Letrado D. Alex Salavert Calsina, con intervención del Ministerio Fiscal, ACUERDO las siguientes medidas:

1.- La Patria Potestad será compartida.

2.- La Guarda y Custodia será también compartida por ambos progenitores por semanas alternas con cada uno de los progenitores, de manera que cada uno de ellos recogerá al menor el viernes a la salida del colegio debiendo devolverlo el viernes siguiente al centro escolar, donde a la salida del mismo será recogido por el otro progenitor, que estará en compañía del menor hasta el próximo viernes y así sucesivamente. Dicho régimen se aplicara aunque sea festivo en cuyo caso el intercambio se efectuara a partir del viernes a las 17,00 horas en caso de recogida y a las 10,00 horas en caso de retornar al menor para estar con el otro progenitor. La semana que el progenitor no tenga la guarda y custodia del hijo menor, puede estar en su compañía un día intersemanal, que a falta de acuerdo entre los progenitores se fija en los miércoles desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas, que el progenitor no custodio deberá reintegrarlo al progenitor que aquella semana ostente la gurda y custodia.

Respecto a las vacaciones de Navidad, la madre tendrá a los menores desde el inicio de las vacaciones escolares hasta el 30 de ese mismo mes, y el resto de las vacaciones escolares, desde el día 31 de Diciembre hasta el final de las vacaciones, el menor estará en compañía de su padre. Dichos periodos tendrán carácter alternativo, correspondiendo a la madre el primer periodo de los años pares y el segundo periodo de los impares.

Con relación a las vacaciones de Semana Santa, los menores pasarán la mitad de las vacaciones escolares de Semana Santa con cada uno de los progenitores de forma alternativa, correspondiendo a la madre el primer periodo de los años pares y el segundo periodo de los impares.

Las vacaciones de verano se dividirán de la siguiente manera; el primer periodo comprenderá los primeros quince días de Julio de Agosto y el segundo periodo comprenderá los últimos quince días de los meses de Julio y Agosto. Corresponderá al padre el primer periodo de los años impares y el segundo de los pares.

El lugar de entrega y recogida de los menores en vacaciones de verano, navidad y semana santa será el del domicilio materno. El horario será desde las 9 horas del día siguiente al de terminación de las clases y el de entrega a las 20.00 horas, que en el caso de las vacaciones de Navidad será el día 30 de Diciembre y en las de Semana Santa el Jueves Santo.

Todo ello sin perjuicio que los progenitores, de común acuerdo, puedan variar los términos de esta resolución

3.- Atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre, a la madre, por un período de dos años prorrogables, si se mantienen las actuales circunstancias, debiendo instar la prórroga a través de los trámites establecidos para la modificación de medidas definitivas, siendo de su cargo los gastos derivados del uso de la vivienda, por tener un interés más necesitado de protección. Dicho domicilio es el sito en CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Cerdanyola del Vallés.

4.- No procede fijar cantidad alguna en concepto de pensión de alimentos, asumiendo cada progenitor los costes de alimentos en sentido amplio que se generen mientras el hijo permanezca con él.

Asimismo ambos progenitores abrirán una cuenta corriente o cartilla a nombre del menor, y figurando ambos padres como autorizados. En dicha cuenta ambos ingresarán del 1 al 7 de cada mes la cantidad de 75 euros. Los progenitores no podrán realizar reintegros en dicha cuenta salvo con consentimiento y firma de ambos. Dicha cantidad deberá ser actualizada, sin previo requerimiento en el mes de mayo de cada año, con el IPC último que se haya publicado, la primera actualización se practicará en mayo de 2012. Con dicho importe de 75 euros, se abonarán los gastos domiciliados referentes a la escuela y cualquier otro extraordinario. Cualquier ayuda familiar que uno u otro progenitor reciba por razón del menor deberá necesariamente ingresarla en la cuenta del hijo común.

Ambos progenitores deberán satisfacer por mitad los gastos extraordinarios de los menores, tales como los gastos médicos no cubiertos por el sistema de Seguridad Social, así como las actividades extraescolares o complementarias.

Los gastos extraordinarios son aquellos que exceden de la naturaleza de gasto ordinario y sean necesarios, imprescindibles, imprevistos en ese momento, no periódicos y necesarios o conocidos, así como los gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social o mutua privada. Estos gastos, cuando concurran, deben ser satisfechos por mitad por ambos progenitores, mientras que las actividades extraescolares, que no participan de los caracteres de gastos ordinarios, deberán ser satisfechos en un cincuenta por ciento por cada uno de los padres, siempre que conste acuerdo sobre su realización

Las actividades extraescolares o complementarias, como colonias, excursiones, actividades educativas y las demás excluidas de la enseñanza reglada serán satisfechas por mitad por ambos litigantes, previo acuerdo sobre la realización de las mismas, decidiendo, en caso de discrepancia, la Autoridad Judicial.

5.- Cargas Familiares

Las cuotas del préstamo hipotecario, seguro concertado sobre la misma serán satisfechas con arreglo al título constitutivo de la misma, y los del IBI de acuerdo a la cuota de participación en la Comunidad, y las cuotas ordinarias correspondientes al uso del bien inmueble, como son los gastos derivados de suministros, de conservación, mantenimiento y reparaciones ordinarias, corresponderá hacer frente al pago de la misma al que tiene atribuido el uso del piso, en tanto las cuotas correspondientes a derramas extraordinarias, por reparaciones extraordinarias, corresponderá su pago a los copropietarios en proporción a la participación que tengan en la cuota de propiedad.

En relación al préstamo personal deberá ser pagado conforme a su título constitutivo, de conformidad con lo establecido en el fundamento jurídico quinto.

No se imponen las costas causadas en este procedimiento."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria dejó transcurrir el plazo sin hacer oposición alguna; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por la demandante, que por referencia a su demanda y con una valoración distinta de la prueba, pretende que le sea atribuida la custodia del hijo común, Pau, de 13 años, con un régimen estándar de relación paterno-filial; la atribución también para sí del uso "y disfrute" del domicilio familiar; una pensión alimenticia para el hijo de 150 euros al mes a cargo del padre, más la mitad de los gastos extraordinarios de educación y salud; el pago de la mitad de las cuotas hipotecarias del domicilio por cada litigante y la asunción de la totalidad por el demandado del pago del préstamo personal que fue destinado a la adquisición del vehículo a nombre de éste.

El apelado no se ha pronunciado sobre la apelación y el Ministerio Fiscal interesa la confirmación de la sentencia apelada, a reserva de la eventual exploración del menor en vista de lo que consta sobre el cumplimiento del régimen formalmente vigente.

Segundo.- Como cuestión previa, debe señalarse que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán a las medidas de divorcio en virtud de las normas de conflicto de leyes ( artículos 9.4 , 9.7 , 107 y 16 del Código Civil estatal), en vista de la aparente vecindad civil de los litigantes y del hijo común. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Por razón de la fecha de la demanda, posterior al 1 de enero de 2011, en que entró en vigor el Libro II del Codi Civil de Catalunya (CCC) según la disposición final quinta de la ley aprobatoria del Libro II CCC, debe aplicarse ese nuevo texto legal.

Tercero.- De las actuaciones se desprende que la custodia compartida no es la realidad practicada hasta ahora tras la sentencia apelada y que el menor ha mostrado, sobre todo en los dos últimos veranos, su deseo de volver con la madre mientras estaba con el padre. Explorado en esta alzada, resulta evidente que el padre, que vive en un piso con otros dos compañeros, no ofrece al menor ni el entorno físico adecuado (sin habitación o siquiera cama propia para el hijo) ni el emocional. El padre carece de la necesaria habilidad parental para relacionarse con el niño, que se ve afectado por los cambios de humor y estado de ánimo del progenitor, cuando ambos están solos. El menor no rechaza ver a su padre algún fin de semana, sin pernocta, pero prefiere estar con la madre. Esa alternativa de custodia es la que responde claramente al interés del niño, de acuerdo con los artículos 233- 10.2 y 233-11 CCC (por remisión del artículo 234-7 CCC, al haber sido los progenitores pareja estable), que recoge ese criterio en sintonía con los artículos 3 de la Llei 8/1995, d'atenció i protecció dels infants i els adolescents , 24 de la Carta de derechos fundamentales de la Unión Europea, 6.a del Convenio europeo de 1996 sobre los derechos del niño, y 3 de la Convención de Naciones Unidas de 1989.

Coherentemente, el régimen de relación con el padre debe fijarse, según el artículo 236-4 CCC y la realidad vivida hasta ahora, y salvo pacto de los progenitores, como sigue: los fines de semana alternos desde las 10:00 horas a las 20:00 horas, sábado y domingo; la mitad (la primera los años pares, y la segunda los impares) de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, sin pernocta, con ese mismo horario; y una quincena en verano, también sin pernocta e igual horario, a elegir por el padre los años pares y por la madre los impares. El padre debe cuidar de los traslados del niño.

Cuarto.- La madre tiene una pensión por incapacidad permanente total e 570 euros al mes y el padre percibe un subsidio de 426 euros mensuales. Es informático. Ambos han de pagar por mitad las cuotas hipotecarias de 458 euros mensuales. La cuota del préstamo personal es de 125,19 euros al mes. El niño recibe clases de apoyo educativo y tiene trastorno adaptativo.

En vista de esos datos y de la capacidad de obtener ingresos del padre, en virtud de los artículos 237-1237-2.1, 237-7.1, 237-9.1 y 237-10 CCC, debe fijarse una pensión de 150 euros mensuales, según lo pedido por la demandante. Esa cifra será actualizada cada uno de enero según IPC.

La sala debe especificar además los distintos conceptos de gastos de los que se ha partido al fijar la pensión, pues ésta debe quedar bien delimitada (cfr. artículos 233-2.2.b y 233-4.1 CCC). Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad a priori , para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) o en el de oposición a la ejecución pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial. Dado que los costes de las actividades extraescolares hasta ahora practicadas de común acuerdo no han sido tenidos en cuenta en el cálculo de la pensión, deben continuar salvo acuerdo distinto o decisión judicial sustitutoria (artículos 236-11.4 y 236-13 CCC). Finalmente, los gastos escolares son ordinarios y están incluidos en la pensión.

Quinto.- La atribución del uso del domicilio familiar, en vista de los datos acreditados y del artículo 234-8.2.a) CCC, debe ser atribuido a la madre mientras dure su custodia, indemne a la eventual división de la copropiedad y con pago de cargas y gastos según el artículo 233-23 CCC.

Contrariamente a lo que establece la sentencia apelada y pide la apelante, no cabe hablar de "uso y disfrute", porque el segundo concepto es ajeno al derecho atribuido, que no es un usufructo, como declaró la STS de 4 de abril de 1997 , y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros.

Sexto.- El pago de las cuotas hipotecarias, aunque está incluido en la apelación, no es objeto propiamente de ella, pues la sentencia apelada ya se remite al título, que no difiere de lo pretendido por la apelante.

En cuanto al préstamo personal para el vehículo, la resolución recurrida también remite al título, según criterio reiterado pro esta sala, pero olvida que el demandado manifestó su acuerdo en pagar la totalidad, y a esa aceptación hay que estar, sin perjuicio de tercero.

Séptimo.- La estimación parcial de la apelación y la ausencia de oposición de la otra parte conllevan la improcedencia de pronunciamiento condenatorio sobre las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por Doña Leticia -parte actora-, contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2011 del Juzgado de 1ª Instancia nº UNO de CERDANYOLA DEL VALLÈS , sobre custodia y alimentos del hijo menor, en el que ha sido parte apelada Don Dimas y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la resolución recurrida y

1) Atribuimos la custodia del menor, Pau, a su madre.

2) El régimen de relación con el padre será, salvo pacto de los progenitores, como sigue: los fines de semana alternos desde las 10:00 horas a las 20:00 horas, sábado y domingo; la mitad (la primera los años pares, y la segunda los impares) de las vacaciones de Navidad y Semana Santa, sin pernocta, con ese mismo horario; y una quincena en verano, también sin pernocta e igual horario, a elegir por el padre los años pares y por la madre los impares. El padre debe cuidar de los traslados del niño.

3) Fijamos en ciento cincuenta (150) euros al mes la pensión alimenticia para el hijo a cargo del padre, que ingresará, por meses anticipados, dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta que la madre designe y actualizará, sin necesidad de ser requerido a ello, cada primero de enero según la variación que haya experimentado el IPC estatal, o índice que lo sustituya, en los doce meses anteriores.

4) Los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deberán costearse por mitad; los gastos no necesarios, como los extraescolares (realizados fuera de la escuela o en ella pero fuera del horario escolar y de forma totalmente optativa y libre) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo (tanto para el cese de los actuales como para los de nuevas actividades), puede ser suplido por decisión judicial; y los gastos escolares están incluidos en la pensión.

5) Atribuimos el uso del domicilio familiar a la madre mientras dure su custodia, indemne a la eventual división de la copropiedad y con pago de cargas y gastos según el artículo 233-23 CCC.

6) Estese a la asunción de pago del demandado de las cuotas del préstamo personal para la adquisición de un vehículo, sin perjuicio de tercero.

Confirmamos la sentencia apelada en todo lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.