Sentencia Civil Nº 662/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 206/2012 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 206/2012-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 32/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 MARTORELL

S E N T E N C I A N ú m. 662

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 32/2011 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 6 de Martorell, a instancia de Soledad contra Emiliano , Isidro , Camino y Josefa , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de diciembre de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'FALLO: QUE DEBO DESESTIMAR y DESESTIMOla demanda interpuesta por el procurador, D.Robert Francesc MARTI CAMPO, en nombre y representación de Dª Soledad contra D. Emiliano , Dª Josefa , D. Isidro y Dª Camino , ABSOLVIENDOa la parte demandada, D. Emiliano , Dª Josefa , D. Isidro y Dª Camino , de todos los pedimentos de la parte actora.

Las costasse imponen a la actora, Dª Soledad .'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria ; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para la vista el día 6 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE.

Fundamentos

PRIMERO. -Con la demanda inicial la actora, Soledad , como heredera de Vicente , ejercita una acción que dirige contra Emiliano , Josefa , Isidro y Camino , en reclamación de la suma de 47.019'53€, importe de la factura de fecha 28.2.2004, emitida por aquél para el cobro del importe de las obras de construcción de la vivienda propiedad de los demandados, según el contrato de arrendamiento de obra concluido. Alega la actora que el Sr. Vicente fue contratado en su calidad de constructor para llevar a cabo la ejecución de una vivienda por cuenta y cargo de los demandados, de acuerdo con un presupuesto de carácter orientativo y al que se debían añadir los 'extras' no previstos así como los cambios de los materiales presupuestados por otros de mayor calidad, habiendo dejado de abonar los demandados la última de las facturas, librada tras la finalización de la obra y la realización de subsanaciones, no ha sido atendida por los demandados, a pesar de los múltiples requerimientos, verbales y escritos que se les han dirigido.

Los demandados, tras invocar la excepción procesal de falta de representación (al no ser válido el apoderamiento, ya que la designa de Procurador del turno de oficio, efectuada en 12.6.2006, ha caducado al haber transcurrido más de seis meses sin que se haya instado procedimiento alguno) y la prescripción de la acción (al haber transcurrido sobradamente el plazo de tres años previsto en el artículo 121-2.b) entre la última reclamación realizada en 25.6.2005 y la presentación de la demanda pretendiendo la remuneración de ejecuciones de obra), se oponen a tal pretensión negando la existencia de la deuda. Alegan los demandados, en apretada esencia, que se trataba de un presupuesto cerrado para la realización de toda la obra, sin que se contemplaran ni su incremento por extras ni por cambios de material. Que, al tener problemas el constructor problemas de liquidez, la obra empezó a retrasarse significativamente, motivo por el que, además, la entidad que financiaba a los demandados para la construcción a través de una línea de crédito, de acuerdo con la cual la financiación se iba efectuando en función de certificaciones de obra comprobadas por un perito de la financiera, dejó de entregarles dinero hasta que se subsanen las diferencias existentes entre lo efectivamente ejecutado y lo certificado y en la calidad de los materiales empleados, y que por ello alcanzaron con el constructor el acuerdo de que sería los propios dueños de la obra los que pagarían directamente a los industriales, de modo que, al entregarse la obra el constructor se dio por saldado y finiquitado en la relación; de esta manera, las partidas del presupuesto no ejecutadas por Vicente ascienden a un total de 54.629'29€, por lo que, pagados por los demandados a éste un total de 136.247'44€, resulta que nada le adeudan teniendo en consideración que la obra se presupuestó en 182.550€ y que, según el libro de órdenes, el 25.2.2004 se certificó el final de obra quedando pendientes los cerramientos exteriores y el jardín; por otra parte, niegan la existencia del cambio de materiales por otros de mayor calidad. En último término, alegan que los burofax de reclamación responden a que los dueños de la obra le exigieron la subsanación de defectos y que la reparación del garaje no puede ser cobrada porque era fruto de un error de ejecución.

La sentencia de primera instancia desestima la demanda, al considerar que, conforme a lo dispuesto en el art. 121-21.b) del CCCat , la acción se encuentra prescrita, absolviendo a los demandados e imponiendo las costas a la actora.

Frente a dicha resolución se alza la parte demandante por medio del presente recurso y la impugna alegando, en esencia: (1) Indebida aplicación del derecho civil catalán en materia de prescripción, al tratarse de una relación jurídica no regulada por el derecho autonómico; (2) Indebida aplicación del CCCat por razones de derecho temporal, de acuerdo con lo establecido en la Disposición Transitoria única, ya que se trata de una acción nacida y ejercitada, a través de numerosas reclamaciones extracontractuales, con anterioridad al 1.1.2004; y (3) susidiariamente, aún en el supuesto de considerar aplicable el art. 121-21 CCCat , la acción no estaría prescrita, al haber sido interrumpido el plazo de prescripción, conforme al art. 121-13 CCCat , a través de reclamaciones extrajudiciales, muchas de ellas verbales, desde el año 2003 hasta el 2008. Por todo ello solicita una sentencia que, revocando la de primera instancia, estime íntegramente la demanda.

En consecuencia, el debate en esta segunda instancia queda fijado en los mismos términos que en la primera. En esta alzada se admitió y practicó prueba testifical propuesta por ambas partes, con el resultado que obra en autos.

SEGUNDO. -Atendidos los términos en que ha quedado formulado el recurso, es preciso, en primer término, determinar si resulta aplicable al caso la regulación sobre la prescripción contenida en el Llibre I del CCCat, aprobado por Ley 29/2002 de 30 de diciembre. En este punto, si bien el tribunal comparte la conclusión alcanzada por la juez a quo respecto a la aplicabilidad al caso del plazo de prescripción de tres años previstos en el art. 121-21.b ), disiente del razonamiento jurídico desarrollado para alcanzarla, y ello por los razonamientos que desarrollarán, siguiendo los motivos de impugnación de la apelante.

a) La aplicabilidad del régimen de prescripción regulado en el CCCat a la relación jurídica de autos.

El artículo 111-3.1 del Codi Civil de Catalunya establece que ' El derecho civil de Cataluña tiene eficacia territorial, sin perjuicio de las excepciones que puedan establecerse en cada materia y de las situaciones que deban regirse por el estatuto personal u otras normas de extraterritorialidad'.

En el juego de los mecanismos de supletoriedad y los de autointegración del derecho civil catalán, es preciso partir de las piezas que articulan, en principio, la relación entre el Derecho catalán y el Derecho estatal, así: (1) en el ámbito normativo, del artículo 149.1.8º de la Constitución , el artículo 13.2 del Código Civil y de las disposiciones del Título I del Libro I del CCCat y sus antecedentes (art. 1 y DF 4ª de la CDCC), (2) de la realidad de que el derecho civil catalán es, en muchos ámbitos institucionales, todavía, fragmentario, por tanto, al margen de sus propios mecanismos de autointegración, ha de heterointegrarse por medio del ordenamiento del Estado -Código Civil y otras leyes civiles-, y (3) en último término, de acuerdo con la STC 226/1993 e 8 de julio , de que el derecho civil de Catalunya no es un derecho civil especial , por cuanto tiene la misma consideración constitucional que el resto de los ordenamientos españoles, y concretamente, el Código Civil. Desde esta perspectiva, puede concluirse que la normativa estatal sólo puede aplicarse como supletoria cuando falta una regulación a una institución prevista en el ordenamiento jurídico catalán -laguna interna-, por tanto, no cuando las instituciones sean desconocidas, y siempre que las soluciones que comporte el derecho supletorio no sean contrarios a los principios del derecho catalán.

Esta conclusión queda asentada con la publicación del Libro Primero del Codi Civil de Catalunya ( Ley 29/2002 de 30 de diciembre), concretamente, en su 'Título Primero. Disposiciones Preliminares' (arts. 111.1 a 111.8 ). El Preámbulo de esa Ley señala que el Título I 'recoge y sistematiza los preceptos contenidos en el título preliminar y en las disposiciones finales segunda y cuarta de la CDCC (la cual deja sin efecto en la D.F. 1ª) y las completa', así el art. 111-1 'reconoce a los principios generales del derecho su función de autointegración del derecho civil de Cataluña, para evitar la heterointegración mediante la aplicación del derecho supletorio' y 'el art. 111-5 se refiere tanto al carácter preferente de las disposiciones del derecho civil de Cataluña, salvo los supuestos en que sean directamente aplicables normas de carácter general, como a la limitación de la heterointegración mediante la aplicación como supletorio del derecho del Estado, la cual solo es posible cuando no sea contraria al derecho propio o a los principios generales que lo informan'.

En otro orden de cosas, la legislación civil de Catalunya y, concretamente, el Codi Civil no regulan con carácter general las obligaciones y contratos, por lo que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13.2 del Código Civil , en esta materia rige en Catalunya este cuerpo legal (arts. y ss CC). Ahora bien, el artículo 121-21.b ) del Llibre Primer del Codi Civil de Catalunya (llei 29/2002 de 30 de diciembre) que entró en vigor el 1.1.2004, establece establece una prescripción trienal en lo que hace referencia a las remuneraciones de prestaciones de servicios y de ejecuciones de obra (' Prescripción trienal: Prescriben al cabo de tres años: b) Las pretensiones relativas a la remuneración de prestaciones de servicios y de ejecuciones de obra'), por lo que dicho precepto, resulta de aplicación de acuerdo con lo establecido en el Título I de la tan repetida ley, singularmente en los artículos 111-3 -territorialidad de las normas- y 111.2 -interpretación e integración de la norma sustantiva catalana-.

Es más, para rebatir las argumentaciones jurídicas de la recurrente, baste acudir a la Sentencia del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya de 26.5.2011 (en el mismo sentido se pronuncia la sentencia posterior de 12.9.2011, si bien ésta es relativa a un préstamo personal), en la que la cuestión que se plantea es, precisamente, ; si procede aplicar a las obligaciones, o mejor dicho pretensiones (utilizando la terminología que utiliza el legislador en el Código civil de Catalunya) derivadas de ejecuciones de obra, la prescripción trienal prevista en el Código civil catalán, artículo 121.21.b , o si contrariamente a esta conclusión, la prescripción de estas pretensiones se ha que regir por lo que prevé el artículo 1964 del Código civil español',y que, atendida la regulación los arts. 111-1 a 111-5 del CCCat , el carácter imperativo de las normas reguladoras de la prescripción ( art. 121-3 CCCat ) y un análisis conjunto de lo que dispone el capítulo quinto del Código civil (Àmbito de aplicación de los regímenes jurídicos existentes en el territorio nacional), con especial insistencia en el artículo 13 del mismo texto legal , concluye que a prescripción que es preciso aplicar a las obligaciones derivadas del contrato de ejecución de obra que dio lugar a la presente contienda es la regulada en el Código civil de Catalunya; de cuya resolución baste destacar, es respuesta a las alegaciones de la recurrente, lo siguiente:

- Alcanza dicha conclusión 'sin necesidad ni tan solo de tener que acudir al artículo 16 del Código civil español dictado para resolver los conflictos de leyes que puedan surgir por la coexistencia de diversas legislaciones civiles en el territorio nacional', puesto que dicha Sala 'no detecta ningún indicio de conflicto entre diferentes regímenes jurídicos civiles coexistentes en el territorio nacional, ya que queda claro que no es preciso averiguar acudiendo al artículo 10, apartado quinto del Código civil español, cuál es la norma civil aplicable, dado que una lectura del mismo hace evidente que es aplicable el Código civil catalán'.

- No considera óbice para esta conclusión el contenido del Auto del TC de 29.10.2003 , razonando que 'En cuanto a lo que razonó el Tribunal Constitucional en su interlocutoria de 29 de octubre de 2003 , en la cual ordenó alzar la suspensión en relación a la aplicación del libro primero del Código Civil de Catalunya al entender que no era necesario (en espera que el alto Tribunal se pronunciase sobre la constitucionalidad de laLey 29/2002, reguladora del libro primero del Código civil de Catalunya), no se le puede dar una interpretación extensiva, tal y como hace la Sentencia de la Audiencia, ya que eso supone provocar por una vía indirecta lo que sólo se habría alcanzado en el supuesto de que el recurso de inconstitucionalidad presentado por la abogacía del Estado se hubiese mantenido (el abogado del Estado desistió por mor del acuerdo adoptado por el Consejo de Ministros el 27 de agosto de 2004) y prosperado. Consecuentemente, no resulta lícito, (una vez retirado el recurso y habiendo dictado el TC con fecha 3 de noviembre de 2004 resolución que aceptó el desistimiento), por vía indirecta, intentar que la fundamentación jurídica del TC dictada en un ámbito muy diferente al de resolución del recurso pueda producir unos efectos parecidos. En todo caso, elart. 111.4 CCCat, conforme al cual las disposiciones del Código civil de Catalunya constituyen el derecho común en Catalunya y se aplican supletoriamente a las otras leyes, no indica nada más que la regulación del CCCat resulta aplicable supletoriamente a otras normas del derecho propio de Catalunya, pero no excluye, como es lógico, la aplicación del CC, ni en aquello que de acuerdo con la Constitución es materia exclusiva del Estado, ni tampoco podría hacerlo con respecto a aquello que el mismo CCCat no regula, siempre como se ha dicho que no vaya en contra de los principios informadores del derecho civil de Catalunya'.

- Tampoco puede acogerse la invocación de la recurrente a la regulación del Convenio de Roma de 19 de junio de 1980, aplicable a las relaciones contractuales, en concreto en el art. 10 , que establece que la ley aplicable a un contrato rige también las formas de extinción y en concreto la prescripción de las obligaciones que se derivan, respecto de lo que esa misma resolución argumenta : 'Puesto, pues, el mencionado artículo 10 en su contexto, resulta evidente que no podemos utilizar el Convenio de Roma para encontrar indicios que permitan llegar a una conclusión para deshacer el nudo gordiano del tema que ahora nos ocupa, ya que una lectura de lo que ya se ha transcrito hace parecer indiscutible que este tratado sólo contiene normas de derecho internacional privado, herramienta fundamental para resolver conflictos de aplicación de las distintas normas privadas de los países signatarios, sin que en ninguno se pueda hacer extensiva la aplicación entre las diversas normas de cariz privado vigentes en un mismo estado. Lo mismo procede razonar en cuanto al reglamento número 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de las Comunidades Europeas de 17 de junio de 2008, que regula actualmente esta materia, y al convenio aplicable a los accidentes de circulación por carretera, hecho en La Haya el 4 de mayo de 1971, que en el art. 8.8 dice que la ley que los resulte aplicable rige también para determinar la prescripción de las acciones que se derivan'.

- En último término, en cuanto lo que dispone el art. 10, apartado 10, del Código civil , al decir: 'La ley reguladora de una obligación se extiende a los requisitos del cumplimiento y a los requisitos del incumplimiento, así como a su extinción. Sin embargo, se aplicará la ley del lugar de cumplimiento a las modalidades de ejecución que requieran intervención judicial o administrativa', la sentencia a la que nos referimos hace la siguiente consideración: ''El Art. 10.10 del CC que cita la Sentencia objeto de recurso, como también las normas comunitarias relativas a la resolución de conflictos cuando se dan elementos comunitarios, resuelve el supuesto en el cual el intérprete tenga que optar, al aparecer un elemento internacional o bien interregional, entre aplicar la normativa del CC como sistema jurídico completo bien la normativa extranjera en el caso del derecho internacional o bien la normativa regional o autonómica en el caso del derecho interregional, que incluye su propio sistema de fuentes, pero en este último caso difícilmente será completa porque lo impide elart. 149.1.8 de la Constitución así como la doctrina del TC ( STC de 28.6.2010 , fundamento jurídico 76 y las que se citan), conforme a la que el art. 129 EAC no deja de señalar los límites constitucionales a los que está en todo caso sometida la competencia autonómica en relación con el Derecho civil catalán, pues la competencia exclusiva de la Comunidad Autónoma sobre ese Derecho no puede en ningún caso afectar a las materias referidas en el inciso segundo del art. 149.1.8 CE , según dispone expresamente el precepto ...). El Art. 10.10 no será operativo cuando el Código civil entre en la relación jurídica regulada por el derecho civil de Catalunya como derecho supletorio en virtud de lo que establece elart. 111.5 del mismo CCCat. El juego de la integración del ordenamiento jurídico mediante la aplicación de su propio sistema de fuentes impide que pueda hablarse de quiebra del principio de unidad del régimen jurídico aplicable a la institución, en este caso del arrendamiento de obra , que en consecuencia quedará regulado, si no existe ningún elemento interregional, por el CCCat, y en aquello no contemplado en él por las disposiciones del Código Civil. Interpretar el precepto como hace la Audiencia, considerando que si el contrato de obra tenía que regirse por el Código civil por el hecho de no tener regulación especifica en Catalunya, considerando que la norma tenía que arrastrar en todo caso también sus formas de extinción, obligaría a dejar de aplicar en Catalunya instituciones seculares como la rescisión por lesiónultradimidium, aplicable a los contratos de compraventa, permuta u otros de carácter oneroso que no tienen una regulación propia en el derecho civil de Catalunya, ya que la mencionada figura supone dejar sin efecto contratos válidamente suscritos por el hecho de estar faltos de un justiprecio a diferencia del derecho estatal, que no lo exige. Por otra parte, la dinámica de la aplicación supletoria del CC derivada delart. 149.3 de la Constitucióny delart. 111.5 del CCCat, hecha aplicación de las reglas de la autointegración, no implica que no puedan distinguirse entre el uno y el otro derecho tanto a los efectos que prevé elart. 111.1 del CCCcomo en relación con elart. 477.3 de la LEC. A raíz de lo que se ha expuesto, no es justificable que ante una voluntad legislativa de regulación autónoma y completa de la institución de la prescripción (salvando los supuestos de leyes especiales) se opte para obviar la aplicación de la norma y acudir a otra regulación vigente en el territorio nacional por el solo hecho que la institución a la que se tiene que aplicar no esté directamente regulada en el CCCat'.

b) Aplicabilidad del régimen de prescripción regulado en el CCCat por razones de vigencia temporal.

También resulta indiscutible la aplicación de la regulación de la prescripción del CCCat al caso de autos por razones de vigencia temporal.

La prescripción se predica de las acciones (pretensiones en la terminología del CCCat).

Así el Preàmbulo de la Llei 29/2009 ya señala que ' En esta regulación la prescripción se predica de las pretensiones, entendidas como derechos a reclamar a otra persona una acción u omisión, y se refiere siempre a derechos disponibles. La prescripción extingue las pretensiones, tanto si se ejercen en forma de acción como de excepción'y el art. 121-1, al regular el objeto de la prescripción, establece que 'La prescripción extingue las pretensiones relativas a derechos disponibles, tanto si se ejercen en forma de acción como si se ejercen en forma de excepción. Se entiende por pretensión el derecho a reclamar de otra persona una acción o una omisión'. Y en la misma línea, la Disposición Transitoria Unica, prevé que 'Las normas del libro primero del Código civil de Cataluña que regulan la prescripción y la caducidad se aplican a las pretensiones, las acciones y los poderes de configuración jurídica nacidos y aún no ejercidos con anterioridad al 1 de enero de 2004, con las excepciones'que la propia norma desarrolla y concreta .

En consecuencia, lo que determina el régimen de prescripción aplicable no es el nacimiento de la relación jurídica de la que deriva la acción/pretensión, sino precisamente el nacimiento de ésta. En el caso, no hay que estar al nacimiento de la relación contractual (conclusión del contrato de arrendamiento de obra) que se remonta a noviembre de 2002, sino, teniendo en cuenta que se reclama el importe de una factura, al momento de su emisión (no constando que se pactara fecha de vencimiento, la misma ha de ser pagada a su presentación) esto es, el 28.2.2004, momento en que nace la obligación cuyo cumplimiento se reclama. Es más, aún considerando que la suma es reclamada es una factura de liquidación de obra y que, por ello, la fecha de nacimiento de la obligación podría ser la de finalización de la obra, el resultado sería idéntico, ya que, a pesar de los esfuerzos dialécticos de la actora para fijar una fecha de finalización anterior y según ha quedado sobradamente probado en autos (documental consistente en el Libro de ordenes y testifical de la arquitecta y del aparejador que intervinieron en la obra), la obra finalizó el día 25.2.2004, quedando en esa fecha sólo por acabar zonas exteriores. Por último y para agotar el debate, en ningún caso se puede tener en cuenta a estos efectos una supuesta liquidación presentada por los mismos conceptos por el Sr. Vicente en diciembre de 2003, cuya existencia ni siquiera se ha demostrado.

En definitiva, tratándose de una acción nacida con posterioridad al 1.1.2004, resulta plenamente aplicable el Libro Primero del Codi Civil de Catalunya, sin necesidad de acudir al derecho transitorio contemplado en dicha Llei.

c) De la interrupción de la prescripción.

Así las cosas, nacida la acción en 28 de febrero de 2004 e indiscutido que la prescripción se interrumpió por reclamaciones efectuadas a través de burofax remitidos en 8.4.2005 y 28.6.2005, resulta claro que, presentada la demanda que dio origen al presente pleito en fecha 28.12.2010, han transcurrido desde aquélla última fecha más de tres años, por lo que la acción se encontraría prescrita.

Alega la actora que el curso de la prescripción fue interrumpido por numerosas e insistentes reclamaciones verbales que llevaron a cabo los hijos del Sr. Vicente y de la actora, tras el fallecimiento de aquél en 31.7.2005, haciendo singularmente referencia a una reclamación llevada a cabo en febrero de 2008, con ocasión de acudir al entierro de Patricia , también hija de éstos.

Los artículos 121-11.c ) y 121-12 CCCat no exigen requisitos formales a las reclamaciones para que desplieguen efectos interruptivos de la prescripción, por lo que la controversia se desplaza a una cuestión de hecho, y por ende, de prueba. A este respecto, es ilustrativa la STS de 20.11.2007 que declara que 'La interrupción de la prescripción extintiva por vía de la reclamación extrajudicial, a que se refiere la norma, 'supone una singularidad en nuestro derecho en relación al derecho comparado. Es más, nuestroCódigo Civil, en el mencionado artículo 1973, no exige fórmula instrumental alguna para la reclamación extrajudicial como medio para interrumpir la prescripción por lo que cualquiera de ellos, puede servir para tal fin'( STS 2 de Noviembre de 2005 ), si bien se exige para ello que aparezca clara la 'voluntad conservativa del derecho suficientemente manifestada, por la que expresamente reclame -exija- de su deudor el cumplimiento de una obligación al mismo atribuida, quedando vedado a los Tribunales interrumpir la prescripción cuando en autos se carece de datos fácticos que así lo revelen'( SSTS 6 de diciembre de 1969 ; 22 de febrero de 1991 ), siendo así mismo doctrina jurisprudencial constante e invariable que la apreciación de la prueba suministrada por los litigantes, respecto a la interrupción o no del plazo prescriptivo, es de la exclusiva soberanía del Tribunal de Instancia (por todas las sentencia de 1 de febrero 2006 )'.

En este particular, resulta relevante el resultado de la prueba testifical practicada en esta segunda instancia. Así es, en esta alzada se admitió y practicó como prueba testifical la declaración de los hijos de la actora y el constructor, el difunto Sr. Vicente , Juan Carlos y Dolores, quienes manifestaron haber acudido en numerosas ocasiones a la casa de los demandados para exigir el pago de la factura pendiente, recibiendo siempre respuestas negativas e incluso amenazas, y que se personaron allí por última vez con ocasión del entierro de su hermana Patricia en febrero de 2008.

Los mencionados testigos son hijos de la actora y tienen interés en el pleito; dichas circunstancias, si bien no invalidan su declaración han de ser tenidas en consideración por el tribunal a la hora de su valoración conforme a lo dispuesto en el art, 376 LEC . Así, oídas las declaraciones de ambos testigos, esencialmente coincidentes, no existen motivos para pensar que faltan a la verdad en su declaración (incurriendo con ello en un delito de falso testimonio), debiendo resaltarse que pesa en el ánimo del tribunal, a la hora de formar su convicción acerca de la credibilidad de las manifestaciones de los Sres. Vicente Patricia , la declaración en el mismo acto de la vista del Sr. Valentín , que depuso precisamente a propuesta de la parte demandada apelada y cuya declaración en relación a la actitud de los demandados al ser requeridos de pago presentaba claras coincidencias con la de los citados testigos. Y en último término, a la hora de ponderar una posible duda, no puede obviarse que se trata de valorar la realidad de unos hechos que inciden en la concurrencia de una institución restrictiva de derechos.

En definitiva, el tribunal considera suficientemente probado que los hijos del Sr. Vicente efectuaron diversas reclamaciones verbales a los demandados, que interrumpieron la prescripción.

Por todo cuanto antecede, procede, estimando el recurso, revocar la sentencia de primera instancia.

TERCERO. -El anterior pronunciamiento comporta que el tribunal haya de entrar a conocer y a resolver sobre el fondo de la cuestión.

Para la resolución del pleito ha de partirse de los siguientes datos fácticos que, tras el examen de cuanto se ha aportado y practicado en autos, se consideran suficientemente probados:

-Resulta indiscutida la conclusión del contrato de arrendamiento de obra así como que la construcción de la vivienda unifamiliar fue terminada y entregada. Resulta acreditado, a través del Libro de Ordenes -doc. 16 de la demanda- y de la testifical de los facultativos, que la obra finalizó el día 25.2.2008,quedando pendiente el cerramiento exterior -vallado del jardín-.

-Resulta asimismo indiscutido que el contrato se concluyó de acuerdo con el presupuesto que ambas partes aportan como docs. 4 y 1 de sus respectivas demanda y contestación, presupuesto que, desglosando las diversas partidas, alcanza un total de 182.550'06€. La discrepancia entre las partes reside en que mientras la actora mantiene que se trataba de un presupuesto 'orientativo' los demandados sostienen que se trata de un presupuesto 'cerrado'. En el citado documento (firmado por el constructor y la propiedad) consta expresamente que se trata de un 'Presupuesto Orientativo', hay que estar, pues, a la literalidad del documento, al no haberse acreditado en modo alguno que se pactara una cosa distinta.

-Queda asimismo probado (testifical de arquitecta y aparejador) que existieron retrasos en la ejecución de la obra y los problemas de liquidez del constructor. Por el contrario, no ha quedado probado que 'La Caixa' suspendiera la financiación porque lo ejecutado era menos y con manteriales de menor calidad que lo proyectado, presupuestado y facturado.

-Queda probado (testifical de arquitecta y aparejador) que el constructor y la propiedad alcanzaron un acuerdo según el cual los dueños pagarían directamente a determinados industriales que debían intervenir en la obra para asegurar su finalización, esto es, los dueños asumían el pago de determinadas partidas de la obra. Ratifica la existencia de este pacto (inicialmente negado por la actora, pero finalmente admitido en conclusiones) el hecho de que la actora no incluya en la factura que se reclama (factura final o de liquidación de obra) ninguna de las partidas incluidas en el presupuesto que los demandados en su contestación alegan haber asumido y pagado directamente a los industriales. Ahora bien, no queda de modo alguno probado que con dicho pacto el constructor se diera por saldado y finiquitado ni que renunciara al cobro de cantidad alguna que pudiera legítimamente corresponderle.

-Ambas partes admiten que se produjeron pagos a cuenta durante la ejecución de la obra; la discrepancia radica en las cantidades efectivamente abonadas. Si tenemos en consideración el documento aportado como núm. 5 de la demanda (consistente, según la actora, en un estado de cuentas manuscrito por el Sr. Isidro que incluye notas del propio Sr. Vicente , documento que no sólo no ha sido impugnado de contrario sino que se ha aceptado) completado con las facturas y recibos aportados por ambas partes (docs 6 a 15 de la demanda y 2 y 28 a 48 de la contestación) y puesto en relación con los documentos aportados de núm. 49 y 50 de la contestación -fols. 270 y 271- (que documentan pagos en fechas 24.10 y 19.11.2003), manuscritos por el Sr. Vicente (cuya autenticidad no se ha impugnado, discrepando solo la actora de su valoración probatoria), resulta que los demandados entregaron al citado Sr. Vicente la suma total de 136.894€, de los cuales 7.776€ corresponden a IVA (desde el primer pago -entrada- efectuado en 7.3.2003 hasta el 19.9 del mismo año el Sr. Vicente emitía facturas 'oficiales' en las que incluía el IVA -según resulta de la documental aportada por ambas partes-, fue después de esa fecha, tras el pacto indicado en el apartado anterior, que se dejaron de emitir facturas haciéndose pagos y documentos de carácter 'interno' entre las partes, hasta la emisión de la factura final que ahora se reclama).

Partiendo, pues, de los hechos anteriores y del carácter orientativo del presupuesto, nada se opone a que el constructor efectúe una liquidación de la obra, facturando por los trabajos pendientes de pago, incluyendo en la partida tanto las partidas presupuestadas y ejecutadas pendientes de abono como los incrementos de material y los trabajos extras; si bien conviene destacar respecto a éstos que corresponde la carga de la prueba de su realización y precio a la parte actora, en tanto que hecho constitutivo de la demanda.

Partiendo de cuanto se ha expuesto, resta examinar la procedencia de los distintas partidas y conceptos facturados (fol 165), así como sus cuantías; examen que ha de efectuarse con el siguiente desglose:

A) Liquidación final de obra ejecutada.

a. Distintas partidas correspondientes a trabajos presupuestado

Al margen de que en esta partida se incluye el concepto 'pavimento de hormigón', que según el documento núm. 5 aportado con la demanda ya estaba abonada, tras una valoración conjunta y cotejo del presupuesto suscrito, la liquidación de cuentas provisional contenida en el tan repetido doc. 5 de la demanda y la factura que se reclama, el tribunal llega a la conclusión de que dichas partidas, efectivamente realizadas, no están adeudadas.

Así es: si se descuenta del presupuesto suscrito todas aquellas partidas que los demandados alegan se acordó que éstos pagarían directamente a los industriales que las ejecutaran y que ya el propio actor no los incluye en la factura esto es, no los reclama (que totalizan la suma de 54.629,29 €), resulta que el importe presupuestado de las partidas incluidas en el presupuesto y ejecutadas por el propio constructor que la propiedad debía abonarle asciende a 127.920'77 (182.550'06 - 54629'29).

Por otra parte, si tenemos en consideración que los demandados habían pagado al causante de la actora la suma de 129.119€, según se ha declarado probado (de los 136.894€ entregados, 7.776€ corresponden a IVA), ha de concluirse que lo ejecutado según presupuesto había sido ya abonado por los demandados, a través de los pagos a cuenta que se habían ido efectuando.

b. Diferencia de materiales en relación a la propuesta original.

Del presupuesto suscrito por las partes resulta que las únicas partidas en que se fija un precio unitario son el pavimento interior (precio de compra 12'02€) y el alicatado del baño y la cocina (precio de compra 9'02€) y de la pericial del Sr. Elias resulta que el pavimento colocado y las baldosas de alicatado existentes en la vivienda eran claramente de un precio superior. En la factura que se reclama se incluye una partida de 1.094'14€ por este concepto. Para acreditar la procedencia de esta partida la actora se limita a aportar diversas facturas de compra de materiales y a señalar aquellas materiales a los que se contrae la diferencia, pero es lo cierto que la documental aportada no permite al tribunal llegar a la convicción ni de que el material indicado fuera efectivamente colocado en la obra de autos, ni de cual es la exacta diferencia entre el precio unitario pactado y el efectivamente instalado (se señalan distintas partidas sin que se aclare si se trata de baldosas de alicatado o de pavimento) ni si la suma que se reclama es procedente al desconocerse las concretas superficies revestidas. Por otra parte, atendida la diferencia existente a favor de la propiedad que se constata en el apartado anterior, tampoco puede descartarse que esta diferencia de precios en los materiales ya hubiera sido contemplada por las partes en sus relaciones. En definitiva, ante la falta de prueba al respectos es el actor quien debe pechar con sus consecuencias.

B) Extras

a. Cerramiento en valla principal.

No puede considerarse procedente la reclamación de esta partida, al no quedar acreditado que el Sr. Vicente la ejecutara. A este respecto ha de resaltarse que tanto del libro de órdenes (finalizado el 25.2.2004) como de la testifical de arquitecto y aparejador resulta que cuando se dio por concluida la obra quedaba por hacer la valla de cerramiento del jardín, y que los demandados aportan facturas de la realización de la valla por terceros, sin que la parte actora haya acreditado que la reclamada es un trabajo distinto y efectivamente realizado por el constructor.

b. Porche garaje.

Esta partida no fue presupuestada, y no ha sido negada por los demandados su construcción, por lo que la misma se estima adeudada (3.500€)

c. Reforma en puerta garaje

Las partes se hallan incontestes en que, realizada la puerta del garaje según el proyecto, resultó que no permitía la entrada del vehículo, por lo que ésta hubo de ser derruída y vuelta a construir según las indicaciones de la dirección facultativa.

La parte demandada se niega al pago de dicha suma alegando que se trata de un defecto de construcción, que ha de ser asumido por el constructor.

De la prueba practicada en autos y en concreto de la testifical de la arquitecta y del aparejador resulta que la puerta del garaje estaba correctamente realizada, excluyendo un error o defecto de ejecución; y así, mientras el segundo apunta a un posible error del proyecto, la primera lo atribuye a uno problema de puesta en obra sobre el terreno, esto es a un error en el replanteo. Siendo así, el defecto que comportó que la puerta del garaje debiera rehacerse no es imputable al constructor, sino, en principio y a los efectos de este pleito, a la dirección facultativa, por lo que, siendo en este caso perfectamente deslindable la responsabilidad de los intervinientes en la obra, no opera la solidaridad entre éstos, de modo que tal error no ha de ser soportado por el constructor, tanto más cuanto, según resulta de lo actuado, fueron los dueños de la obra quienes contrataron directamente a la dirección facultativa. En consecuencia, la actora tiene derecho a cobrar esta partida (1982€).

En conclusión y por todo cuanto antecede, procede estimar en parte la reclamación contenida en la demanda, fijando la suma adeudada por los demandados a la actora en 5.865'74€ (3.500+ 1982+7% de IVA), suma a cuyo pago se les condena.

El art. 1137 CC establece la presunción de mancomunidad de las obligaciones (' La concurrencia de dos o más acreedores o de dos o más deudores en una sola obligación no implica que cada uno de aquéllos tenga derecho a pedir, ni cada uno de éstos deba prestar íntegramente, las cosas objeto de la misma. Sólo habrá lugar a esto cuando la obligación expresamente lo determine, constituyéndose con el carácter de solidaria);no constando que se pactara la solidaridad, y no estando ésta prevista legalmente ni concurriendo ninguno de los supuestos de solidaridad impropia acuñados por la jurisprudencia, no procede la petición de condena solidaria contenido en el suplico de la demanda, por lo que los demandados deberán abonar mancomunadamente la suma a cuyo pago se les condena.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 1100 , 1101 y 1108 CC , la cantidad a cuyo pago se

condena a los demandados devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, intereses a cuyo pago asimismo se les condena.

CUARTO. -Siendo parcial la estimación de la demanda, no procede una especial imposición de las costas de la primera instancia, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad ( art. 394.2 LEC )

Idéntico pronunciamiento procede respecto de las costas de la apelación, al haber sido estimado el recurso ( art. 398.2 LEC )

Fallo

ESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de Dª Soledad contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2011 dictada en el procedimiento ordinario núm. 32/2011 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 6 de Martorell, SE REVOCA la señalada resolución y en su lugar se dicta otra por la que, estimando parcialmente la demanda interpuesta por la citada apelante contra D. Emiliano , D. Josefa , D. Isidro y Dª Camino , SE CONDENA a dichos demandados a pagar mancomunadamente a la actora la suma de 5.865'74€ (CINCO MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y CINCO CON SETENTA Y CUATRO) EUROS, más los intereses legales desde la interposición de la demanda.

No se efectúa una especial imposición de las costas en ninguna de las dos instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.