Sentencia Civil Nº 662/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 403/2012 de 28 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000662/2012

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a veintiocho de Noviembre de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de juicio Ordinario, núm. 568 de 2010, Rollo de Sala núm. 403 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Santander, seguidos a instancia de D. Gumersindo contra La Comunidad de Propietarios DIRECCION000 nº NUM000 de Santander.

En esta segunda instancia ha sido parte apelante LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE DIRECCION000 NUM. NUM000 de SANTANDER, representada por el Procurador Sr. González Fuentes y defendido por el Letrado Sr. Villoria Echegaray; y apelada D. Gumersindo , representado por el Procurador Sr. Martinez Rodríguez y defendido por la Letrado Sra. Lanza Puente.

Es ponente de esta resolución el Magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Ocho de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 23 de enero de 2012 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Martínez Rodríguez actuando en nombre y representación de Gumersindo contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE SANTANDER y en su consecuencia debo de condenar y condeno a la expresada demandada al abono a la actora de la cantidad de 9.797,9 euros y los intereses conforme al Fundamento Jurídico Cuarto. Que desestimando la demanda reconvencional interpuesta por el Procurador Sr. González Fuentes actuando en nombre y representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 NUM000 DE SANTANDER contra Gumersindo y en su consecuencia debo de declarar y declaro no haber lugar a los pedimentos contenidos en la demanda. Ello con imposición de las costas procesales a la parte condenada demandada-actora reconvencional'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandada interpuso recurso de apelación; dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha celebrado Vista del recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: La Comunidad de Propietarios recurrente ha solicitado en esta segunda instancia que, con revocación de la sentencia del juzgado, se desestime íntegramente la demanda y se acoja en igual grado su demanda reconvencional; don Gumersindo se opuso al recurso.

SEGUNDO: La pretensión de la apelante se basa en la afirmación de un incumplimiento del contrato por la parte actora que le legitima para oponerse al pago del precio reclamado y además pedir su cumplimiento, lo que apoya tanto en el contenido del contrato y la naturaleza de la prestación debida por el actor como en el defectuoso resultado de la obra. Pues bien, debe partirse de la consideración de que, en efecto, el contrato de obra se distingue porque lo decisivo no es la actividad a realizar por el contratista sino el resultado, de suerte que la obligación debida no se agota en la de ejecutar una obra, sino en lograr la realización de la obra con las características y funciones pactadas ( SSTS 22 febrero 1997 , 24 de abril 1987 ), por lo que se dice que se trata de un contrato de resultado; y ese resultado - la obra-, puede definirse contractualmente en concretas características y funciones, que en la medida en que son incorporadas al contrato definen también el contenido de la obligación. Pues bien, en el presente caso resulta claro, a tenor de las pruebas documentales e incluso testificales aportadas por las partes, que el contrato celebrado entre estas tenía por objeto principal el arreglo del edificio propiedad de la comunidad y en los aspectos que aquí interesan, afectaba a la fachada principal a la DIRECCION000 - identificada en el contrato como fachada Norte-, y a la pared colindante con el solar num. 11 de la misma calle, - identificada en el contrato como fachada Sur, en realidad Oeste-; respecto de la fachada principal o Norte se acordó la realización de trabajos de quitar vegetación y revisión del mortero en todo lo que estuviera suelto, picar y recovar de nuevo, con saneamiento de la carpintería de las ventanas y pintado de estas y de la fachada. En la fachada al solar colindante, la obra tenia por objeto y finalidad expresa eliminar las humedades existentes en el edifico y para ello habría de consistir en aplicar una membrana de poliuretano minicomponente de aplicación liquida, altamente elástica, de aplicación y secado en frio usada para la impermeabilización. Resulta indudable a la vista del propio presupuesto ofertado por el actor y de lo manifestado por este y demás testigos en el acto del juicio, que el resultado objetivamente buscado por la propiedad al contratar con el actor era, específicamente además en el caso de la fachada a colindante, asegurar su estanquidad, poniendo fin al problema de humedades que venía padeciendo desde el derribo del edificio antes existente en el solar. Interesa resaltar este punto porque es la medida del cumplimiento exigible; y lo cierto es que no admite vacilación, pues que esa era la finalidad y objeto del contrato fluye de todo lo actuado y fue reconocido en juicio por el propio actor al admitir lisa y llanamente que le contrataron 'para evitar las humedades' y así se desprende también de los presupuestos aportados; fue el contratista quien aportó la solución técnica que consideró adecuada para conseguir esa finalidad y tras asesorarse, como también admitió don Gumersindo en juicio, desaconsejando a la propiedad otra solución consistente en levantamiento de un tabique; don Gumersindo , además, garantizó expresamente los trabajos por un periodo de diez años, como se lee en el presupuesto aportado.

TERCERO: Por lo que respecta a la obra en la fachada al solar colindante, el resultado, obviamente no se ha logrado; pese a la obra realizada continua habiendo fuertes humedades en el interior del edificio a través de dicha fachada, perfectamente documentadas en el informe del arquitecto técnico Sr. Jesús Luis ; y su origen ha sido también acreditado y corroborado por todos los técnicos que han opinado al respecto, situándose en la estructura de madera del antiguo edificio; esta estructura, que entra en el muro del edificio núm. NUM000 , aporta humedad a este por absorción y por filtraciones en los encuentros con el muro, nada de lo cual ha sido impedido por la obra ejecutada pues esta no impide la absorción de agua por la madera de las vigas - en las que el material impermeabilizante se aplicó en solo 50 cmts. aproximadamente-, y su transmisión al interior de las viviendas, ni la impermeabilización realizada en los encuentros de las vigas con el muro es suficiente para asegurar su estanqueidad dadas las sucesivas dilataciones y retracciones de la madera. Siendo esto así y por lo expuesto anteriormente, no puede por menos de afirmarse que el contrato no ha sido cumplido; y por más que el actor haya ejecutado toda la obra contratada, ha incurrido en un incumplimiento del contrato, pues la obligación asumida contractualmente era en este punto, como se expuso, no fue solo ejecutar unas concretas partidas de obra, sino lograr la estanqueidad del inmueble ejecutando esas partidas en el modo preciso necesario, lo que imponía realizar las demás que resultaran necesarias para conseguir tal resultado aun no estando previstas expresamente ( art. 1258 CC ).

CUARTO: 1.- Sentado lo anterior, no puede sino afirmarse la responsabilidad del contratista por el incumplimiento en que ha incurrido ( arts. 1000 y ss. CC ), incumbiendo a él la prueba de no haber incurrido en culpa o negligencia o la concurrencia de alguna causa de exoneración de su responsabilidad ( art.1183 CC ). Pues bien, pretende exculparse alegando que la propiedad ya sabía que la obra no iba ser totalmente satisfactoria para evitar las humedades, derivando hacia ella la inutilidad de lo ejecutado, lo que no puede ser admitido. Tratándose de un profesional que se ofrece en el mercado como especialista en impermeabilizaciones y con experiencia y capacidad para garantizar un servicio eficaz, como decía en su carta de 2 de Junio de 2009, no puede ampararse ahora en su falta de conocimientos técnicos para detectar los problemas que presentaba la obra y solucionarlos; la existencia de aquella estructura de madera publicaba a todas luces lo delicado de la intervención, pese a lo cual don Gumersindo asumió la ejecución comprometiéndose a lograr la estanqueidad con la técnica que él propuso a la propiedad como idónea. La declaración de don Domingo , que negó haber sido director de la obra aunque consta en su propio Informe y factura como aceptada, no basta a desvirtuar lo dicho, pues al margen de la escasa credibilidad que el testigo ofrece por lo expuesto, reconoce que se limitó a aconsejar a Gumersindo , y aunque afirma haber comentado al presidente de la comunidad en una conversación mantenida en el momento de iniciar la instalación del andamio que lo ideal sería quitar las maderas porque claramente entraba el agua por ellas y que no se tocara la estructura, lo cierto es que de su declaración, es claro que no consideró inútil ni insuficiente la obra ni consta que don Gumersindo , pese a la opinión de ese técnico contratado por él, hiciera advertencia clara e inequívoca a la propiedad, tanto mas necesaria cuanto que el resultado comprometido era la desaparición de las humedades merced a la obra que se acometía. Por lo demás, don Julián , arquitecto técnico que certificó el fin de obra, solo intervino en este trámite y se limitó a certificar que se había ejecutado lo contratado, sin apreciar siquiera humedades pues estas aparecieron luego de terminada la obra; pero su conclusión sobre la ejecución del contrato es puramente técnica, como es propio dada su profesión, y no puede extrapolarse como si afirmara el cumplimiento del contrato, pues esta es cuestión jurídica que ha resolverse teniendo el cuenta el total contenido del contrato que ha quedado establecido. También es irrelevante la consideración de que si no estuvieran aquellas vigas de madera empotradas en la fachada no habría humedades, como concluyó el arquitecto técnico Don. Jesús Luis ; esto es claro a tenor de las pruebas, pero lo verdaderamente relevante es que las maderas existían ya al tiempo del contrato y que lo contratado por la propiedad con el constructor fue precisamente 'solucionar el problema de humedades', como ofrecía el presupuesto, sobre la base de la presencia de tales elementos constructivos en la fachada al solar colindante. Incluso considerando que la Comunidad de Propietarios había constatado que la aparición de humedades tenía relación con el derribo del edifico colindante y la insuficiente impermeabilización de que se dotó a su fachada, como se desprende del contenido de la demanda a que luego se aludirá, ello en nada afecta a la realidad de lo que fue contratado y comprometido por el profesional, ni puede seguirse de ello que la Comunidad contratara a sabiendas una obra inútil.

2.- Se alega por don Gumersindo la imposibilidad jurídica de actuar sobre esas vigas por ser ajenas a la propiedad, y que la responsabilidad es atribuida por la propia recurrente a la propietaria del solar, lo que no puede ser acogido. Efectivamente, la ajenidad de las vigas en cuestión y del solar mismo en que han de situarse los andamios impone la necesidad de contar el consentimiento de la propiedad contigua, pero es claro que no consta acreditada oposición de la misma ni se ha acreditado en el pleito que no pueda obtenerse tal permiso, ni hay porqué presumirlo cuando con anterioridad se ejecutó la obra instalando andamios en la fachada en cuestión sin oposición alguna de la propiedad colindante, habiéndose intervenido incluso, aunque de forma insuficiente, en las vigas en cuestión como se ha expuesto. Y, en fin, en cuanto a la responsabilidad de terceros ó de la propiedad de ese solar núm. 11 y de la estructura de vigas de madera en él existente, es claramente una cuestión ajena a lo que aquí nos ocupa, que es únicamente el cumplimiento o no del contrato de obra que une a las partes y sus consecuencias, lo que no es incompatible con que a la propietaria del solar colindante ó terceros pueda incumbirles también alguna clase de responsabilidad en la producción de las humedades; y por ello el hecho de que la Comunidad de Propietarios aquí demanda y reconveniente considere que otra empresa es responsable por otros hechos y pretenda su condena mediante otra demanda - interpuesta en septiembre de 2011-, no es contradictorio con lo aquí debatido.

QUINTO: En lo que respecta a la fachada principal o Norte, el informe Don. Jesús Luis , único que consta que ha examinado con detalle este aspecto de la obra, permite afirmar una defectuosa ejecución en algunos puntos, en concreto alrededor de los huecos de ventana las viviendas 4º derecha y bajo cubierta, irregularidades e imperfecciones del enfoscado de mortero, juntas de carpintería mal rematada y fisuraciones en la fachada; y como aclaró en juicio, esos defectos no provienen de un cambio de la ventana o su mal estado, sino de la defectuosa ejecución de los trabajos de albañilería contratados.

SEXTO: 1.- De todo lo anterior se sigue, de una parte, la procedencia de acoger la oposición de la comunidad demandada al pago del resto del precio no satisfecho; la excepción de contrato defectuosamente cumplido invocada en su contestación y que encuentra cabida en nuestro ordenamiento con base en el art. 1.124 CC (SSTTSS 27 Marzo 1991, 30 Enero 1987) resulta de plena aplicación, debiendo surtir el efecto que le es propio de paralizar la obligación de pago en tanto el contrato no sea cumplido correctamente. En este caso, debe destacarse que el coste de reparación de lo defectuosamente ejecutado y de las obras necesarias para completar en debida forma la obra e impedir las humedades es inferior al importe debido, a tenor de lo informado por el perito Don. Jesús Luis , dejando al margen el importe de reparación de los daños en el interior del edificio, punto en que la reclamación no puede ser atendida como se verá; pero no puede dejar de considerase que la falta de estanqueidad de la fachada es muy relevante, afecta a la esencia del contrato y hace inútil en una parte muy importante de la obra, precisamente en la partida más costosa del contrato, por lo que debe considerarse procedente que la excepción despliegue su eficacia respecto de la totalidad del precio reclamado.

2.- Paralelamente, debe estimarse la demanda reconvencional en cuanto pretende el cumplimiento del contrato, debiendo condenarse al así demandado a ejecutar las obras contempladas por el perito Don. Jesús Luis como necesarias para asegurar el resultado contractualmente previsto, que no son otras que las descritas en su informe en el apartado 'propuesta de reparación de deficiencias' en sus puntos 1º, 2º y 3º. A tenor de su informe, esa propuesta de reparación se revela como técnicamente posible, proporcionada y razonablemente segura en su resultado sobre la base, que resulta inevitable en este proceso, del manteamiento de esas estructuras de madera, pues en definitiva ataja el problema en sus causas, esto es, evitando que la madera se moje y absorba humedad y que puedan producirse filtraciones en su encuentro con el muro.

3.- En cuanto a la reparación de los daños en el interior de las viviendas y elementos comunes que también se reclama, como se desprende de la integridad de la demanda y entendió el propio demandado aunque no se expresa en el suplico, resultaría procedente en la medida en que se acreditara la realidad del daño como derivado del incumplimiento o cumplimiento defectuoso ( arts. 1.124 y 1100 y ss CC ); pero ocurre que, como se desprende de la propia tesis de la Comunidad y es corroborado por las pruebas, antes de la ejecución de los trabajos contratados a don Gumersindo ya había humedades en el edificio, las que se trataban precisamente de impedir y evitar en lo sucesivo, habiendo provocado daños, como ocurre, a titulo de ejemplo, en los reflejados en la fotografía núm. 19 del informe del perito Don. Jesús Luis , que el propio presidente de la comunidad reconoció ya existentes antes de la obra. Sin embargo, no formaba parte del contrato la reparación de los daños causados por esas humedades en las viviendas y elementos comunes antes de la realización de las obras. Así, aunque las humedades se sigan produciendo, como se ha constatado, no por ello puede afirmarse que los daños apreciados por el perito mencionado y detallados en su informe traigan causa de la ineficacia de la impermeabilización y no fueran anteriores y ya causados por las humedades que ya se producían con anterioridad; a la vista de las pruebas no puede afirmarse con mínima seguridad que algunos de los daños sean consecuencia exclusiva de las humedades actuales, lo que es predicable también de los escasos daños por humedades detectados en las habitaciones de la fachada norte, por lo que la demanda debe ser desestimada en este punto.

SEPTIMO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede condenar al actor al pago de las costas causadas en la instancia por su demanda, sin hacer especial imposición de las de la demanda reconvencional ni de las de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO NUM. NUM000 DE LA DIRECCION000 DE SANTANDER contra la ya citada sentencia, que revocamos en cuanto es contradictoria con lo que a continuación se establece.

2º.- Desestimamos la demanda interpuesta contra dicha recurrente por don Gumersindo , condenando a este al pago de las costas causadas por su demanda en primera instancia.

3º.- Estimamos en parte la demanda reconvencional interpuesta por dicha comunidad contra don Gumersindo , condenando a este a que realice las obras necesarias para que cesen las filtraciones y humedades en el edificio de la actora en las fachadas principal y colindante con el núm. 11 de la misma calle y detalladas en los apartados 1º,2º y 3º de la propuesta de reparación de deficiencias detallada en el informe pericial de don Gumersindo obrante en autos; sin hacer especial imposición de las costas causadas en la instancia por la demanda reconvencional.

4º.- No hacemos especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.