Sentencia Civil Nº 662/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1267/2011 de 05 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00662/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0009242 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1267 /2011

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 854 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Ilmo. Sr.D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo.Sr.D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

En Madrid, a 5 de Octubre de 2012.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, los autos sobre Modificación de medidas definitivas nº 854/10 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 79 de Madrid y seguidos entre partes:

De una parte como apelante D. Bernardo representada por el procurador D. Manuel Infante Sánchez.

De otra como apelada Dª Lourdes representada por la procuradora Dª Dolores de la Plata Corbacho.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 5 de Julio de 2011, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: Estimo parcialmente la demanda presentada por el procurador Don MANUEL INFANTE SÁNCHEZ en representación de Don Bernardo frente a Doña Lourdes representada por el Procurador de los Tribunales Doña MARIA DOLORES DE LA PLATA CORBACHO, debo modificar y modifico la sentencia de 14 de Octubre de 2008 en lo relativo a la pensión de alimentos, quedando redactada de la siguiente forma, en la medida relativa a la pensión de alimentos:

En concepto de pensión alimenticia a favor de la hija menor, María Milagros , el padre Don Bernardo abonará a la madre cada mes y en doce mensualidades al año la cantidad de 150 €, durante el periodo que el demandante se encuentre en paro, con efectos desde el día de la fecha. Esta pensión devengará desde el día de la fecha y será pagadera dentro de los diez primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe a tal efecto. Dicha pensión será actualizada conforme a lo establecido en la sentencia de 14 de Octubre de 2008. Asimismo Don Bernardo deberá remitir cada seis meses un informe de vida laboral actualizado a Doña Lourdes a efectos de que la misma, tenga conocimiento de su actividad laboral. Desde el momento en que el demandante encuentre trabajo deberá ponerse al día de las cantidades que resten por pagar de los meses que estando en paro, pago los 150 € en vez de los 225 € que fueron fijados en la sentencia de 14 de Octubre de 2008. Una vez que encuentre trabajo volverá a abonar los 225 € fijados en la anterior sentencia.

Así por esta mi Sentencia, contra la que cabe interponer dentro del quinto día recurso de apelación ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, que no suspenderá la eficacia de las medidas acordadas, de conformidad con lo dispuesto en el art. 455 y 774 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000.

Se hace saber que para la interposición de recurso de apelación contra la presente resolución, será precisa la consignación en la cuenta de Consignaciones y Depósitos de este Juzgado nº: 2678 0000 89 0854 10 02 de la Entidad Banesto, la cantidad de cincuenta euros (50), y ello de conformidad con la L.O. 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de Julio del Poder Judicial.

Se hace constar que con la presentación del escrito de preparación del recurso deberá de acompañarse resguardo bancario acreditativo de la consignación, y en su defecto, no se admitirá a trámite.

Sólo estarán exentos del pago de depósito necesario para la interposición de recursos aquellas personas que se les hubiera reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita ( art. 6 párrafo 5 de la Ley 1/1996, de 10 de Enero , de asistencia jurídica gratuita).

Así lo pronuncio, mando y firmo.

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Bernardo presentando en el escrito de alegaciones los motivos de su impugnación.

Se dio traslado del mismo a la otra parte que presentó escrito oponiéndose.

Remitidos los autos a esta Superioridad se acordó señalar deliberación, votación y fallo para el día 4 de Octubre del año en curso.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Ambos litigantes interponen recurso de apelación frente a la sentencia recaída en la instancia a 5 de julio de 2.011 en proceso entablado para la modificación de medidas adoptadas en previa de divorcio de fecha 14 de octubre de 2.008, en la que se cuantificó, por acuerdo alcanzado por las partes en Sala, la pensión de alimentos a favor de la menor María Milagros en 225 € mensuales.

En la instancia se estima parcialmente la demanda, y si bien se mantiene el importe de la pension con las debidas actualizaciones en los periodos en los que el progenitor masculino se encuentre trabajando, la reduce en los de desempleo a 150 € al mes, con obligación de regularizar las diferencias en el momento en que se acceda de nuevo al empleo.

La representación procesal de Dº Bernardo , allí actor, insiste en la alzada en que se concrete la pension de alimentos cuando se encuentre en situación de desempleo en 70 € al mes a su cargo, con supresión de la obligación de abonar las diferencias una vez se reincorpore al trabajo.

La representación procesal de Dª Lourdes solicita se desestime la demanda.

Cada parte se opone al recurso de la adversa y a ambos lo hace el Ministerio Fiscal, que interesa la desestimación de uno y otro, e íntegra confirmación de la disentida.

SEGUNDO.- A los fines de ofrecer una adecuada, en cuanto ajustada a derecho, respuesta judicial a la problemática así suscitada, parece conveniente recordar que la misma se desenvuelve en el marco, procesal y sustantivo, regulado por los artículos 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 90 y 91, in fine , 100 y 101 del Código Civil .

Como se ha venido manteniendo en esta misma Audiencia Provincial, sentencia, entre otras muchas de 24 de mayo de 2005, los preceptos que acabamos de citar nos habilitan anómalos cauces de revisión, esto es al margen del sistema ordinario de recursos, de pronunciamientos judiciales que hayan alcanzado definitiva firmeza, a especie de derogación, o atenuación, en el ámbito de los procedimientos matrimoniales, del principio de cosa juzgada en el que, conforme a lo prevenido en los artículos 207 y 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se asienta nuestro sistema procesal.

El fundamento de la cosa juzgada radica en la necesidad de evitar la reproducción indefinida de litigios y de conseguir la estabilidad y seguridad jurídica, en cuanto en un anterior proceso haya quedado satisfecha la misma pretensión que se propone en el siguiente, pues la mera posibilidad de que se produzcan sentencias firmes discrepantes y opuestas entre sí, vulnera la legítima expectativa de los justiciables de obtener una respuesta única e inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, e implica, en consecuencia, una quiebra del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva ( Sentencias del Tribunal Constitucional 77/1983 , 221/1984 y 242/1992 , entre otras muchas).

Y es lo cierto que los referidos artículos 90 y 91 se muestran plenamente respetuosos con dicho precepto, dado que tan sólo permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos:

1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar.

2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios.

3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo.

4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

TERCERO.- A la vista de dichos antecedentes, y en atención a las concretas circunstancias concurrentes, examinadas detenidamente las actuaciones, se comparte por la Sala el criterio decisorio de la Juez "a quo" en lo que afecta a la determinación de la cuantía de la pension de alimentos a favor de María Milagros y con cargo a su padre, toda vez que en efecto se acredita en autos una sustancial alteración de la capacidad económica de este respecto de la que ostentaba al tiempo del dictado de la sentencia de divorcio modificada, en términos previstos por el legislador y antes expuestos para operar el cambio, al que se ha sido sensible en la instancia en sus exactos términos, lo que determina la desestimación de las pretensiones respectivas de las partes en tal aspecto.

No se acredita en este momento por Dº Bernardo , en quien recae el onus probandi o carga de la prueba ( artículo 217 de la L.E.Civil ), una más intensa afectación que la reconocida por la Juez "a quo", de la variación de circunstancias sustancial, respecto de las que se contemplaron al tiempo del divorcio, para reducir todavía más su contribución a los alimentos de María Milagros .

Es cierto que el progenitor no custodio al tiempo del divorcio presentaba menores dificultades para acceder contratos de trabajo y para realizar actividades en el marco de la economía sumergida que en el presente, lo que es debido a la situación generalizada de crisis que afecta al país, y que es especialmente significativa en el sector de la construcción al que pertenece el obligado, no obstante, ello no determina sin más a acoger su pretensión y establecer una cantidad a su cargo a todas luces exigua como la que ofrece de 70 € al mes, inadecuada por defecto y a fijar en el foro en situaciones excepcionales, como pudiera ser la indigencia, en la que no vemos a este padre, quien viene alternando situaciones de alta causadas al sistema de la Seguridad Social para diversas empresas, con otras de percepción del subsidio de desempleo, de manera prácticamente ininterrumpida, siendo que de hecho al tiempo de la presentación de la demanda había ya accedido a puesto de trabajo según se infiere de su hoja de vida laboral y recibos de nómina o salario (documentos obrantes a los folios 178 a 188 y 193 y siguientes de autos, a los que nos remitimos y damos en aras a la brevedad por reproducidos).

En estas circunstancias, si bien su situación económica y laboral no le permite mantener en el tiempo con regularidad un aporte mensual de 225 € con las consiguientes actualizaciones, desde luego no impide haga pago de 150 € al mes en los de desempleo, los que puede sufragar siquiera con los 426 € procedentes del subsidio, caso de que no llegara a administrarse y comedirse con los salarios que perciba en los periodos de alta.

Por lo demás, el repetido importe es modulado y susceptible de ser satisfecho por cualquier persona media en las condiciones de Dº Bernardo , sin grandes sacrificios y sin detrimento del propio sustento.

Desde luego, las necesidades de María Milagros no han disminuido desde el momento de la cuantificación inicial de su pensión alimenticia, sino que seguirán siendo prácticamente las mismas, puesto que la mera evolución y crecimiento no dan lugar a verdadera variación sino a simple transformación en la que gastos que desaparecen abren paso a otros que van surgiendo, siendo las necesidades el techo último de los alimentos, entendidos conforme definición legal que de los mismos nos ofrece el Código Civil en su artículo 142, a cuyo tenor:

"Se entiende por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica.

Los alimentos comprenden también la educación e instrucción del alimentista mientras sea menor de edad y aún después cuando no haya terminado su formación por causa que no le sea imputable.

Entre los alimentos se incluirán los gastos de embarazo y parto, en cuanto no estén cubiertos de otro modo."

No se acredita en estos autos sean perentorios para la vida, salud o formación de la menor gastos referidos a actividades extraescolares o clases de apoyo, como tampoco afecciones de salud por las que se eleven los desembolsos para la niña, más allá de las meras manifestaciones de la madre.

Tampoco consta ni que esta haya venido a mejor fortuna ni que afronte ahora superiores cargas.

Debemos tener en consideración que es más acorde al favor filii establecer aportes realistas que no fijar o mantener otros elevados difíciles de sufragar en el tiempo, con el riesgo de abocar al obligado a incumplimientos en una materia en la que estos rozan la esfera del derecho penal, al que ha de darse en todo ámbito intervención mínima, evitando al tiempo no llegue a producirse otro efecto que el de generar una deuda por alimentos o engrosar la que ya pueda existir, siendo que en este caso ya se ha seguido ejecución entre partes.

Todo ello conduce a la anunciada desestimación de las pretensiones deducidas por uno y otro litigante en relación con la cuantía de la pension de alimentos a favor de María Milagros en los tiempos en los que el padre no guardador se encuentre en situación de desempleo, al ser correcta la disentida, y de ello es clara evidencia el hecho de que el propio Ministerio Fiscal, quien interviene necesariamente en este tipo de procesos por afectar a una menor de edad ( artículo 749.2 de la L.E.Civil ), con absoluta objetividad e imparcialidad y en beneficio exclusivo de la niña, solicita de la Sala su mantenimiento, sin duda por entender que con ello queda amparado suficientemente el interés de esta hija.

CUARTO.- Otra cosa ha de decirse respecto de la obligación impuesta a Dº Bernardo de regularizar o ponerse al día de los pagos en los momentos en que de nuevo acceda al empleo, abonando las diferencias entre una y otra cantidad, pronunciamiento este no interesado por los litigantes en los respectivos escritos de demanda y contestación, y que no encuentra en el caso encaje, toda vez que las pensiones de alimentos van destinadas a la atención de gastos perentorios y periódicos imprescindibles para la vida, educación, salud.etc., de manera que carece de sentido que a cada inicio de relación laboral el progenitor no custodio entregue a la madre un capital no destinado al pago de alimentos corrientes, a necesidades a cubrir en el momento.

A mayor abundamiento, no nos constan las posibilidades que tenga este padre de responder de tales pagos llegado el momento, sino que ello dependerá de los importes de sus nóminas o salario y tiempos de permanencia en situación de desempleo.

Procede en este punto estimar parcialmente el recurso de Dº Bernardo para suprimir, como se verificara en la parte dispositiva de la presente resolución, la obligación dicha de regularizar pagos y abonar diferencias de pensiones en concepto de atrasos, y ello con efectos desde la fecha de la disentida, considerando no obstante consumida la cantidad que se haya podido abonar por tal concepto, de haberse llevado a cabo.

QUINTO.- Al estimarse parcialmente el recurso de Dº Bernardo , no ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.2 de la L.E.Civil , sin que respecto de derivadas de la tramitación del de Dª. Lourdes proceda tampoco expreso pronunciamiento de condena en atención a la naturaleza de la materia que nos ocupa, concretas circunstancias concurrentes, jurisprudencia recaída en supuestos análogos y posibilidad abierta a ello, aún ambigua, por el juego de lo dispuesto en los artículos 398 y 394 de la dicha Ley formal.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. Manuel Infante Sánchez en nombre y representación de D. Bernardo y DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Dolores de la Plata Corbacho en nombre y representación de Dª Lourdes contra la sentencia dictada en fecha 5 de julio de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 79 de Madrid en los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 854/10 debemos REVOCAR Y REVOCAMOS también en parte meritada resolución, ACORDANDO Se suprime la obligación impuesta al padre de regularizar pagos y abonar diferencias de pensiones en concepto de atrasos una vez acceda a empleo, y ello con efectos desde la fecha de la disentida, considerando no obstante consumida la cantidad que se haya podido abonar por tal concepto, de haberse llevado a cabo.

No ha lugar a condenar a ninguno de los litigantes al pago de las costas que se puedan generar en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que en el día de la fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Dña. Rosario Hernández Hernández.