Sentencia Civil Nº 662/2012, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 568/2012 de 15 de Octubre de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 000568/2012

SECCIÓN 10ª

SENTENCIA nº. 662-12

Ilustrísimos Sres .:

Presidente:

don JOSE ENRIQUE DE MOTTA GARCIA ESPAÑA

Magistrados/as:

don CARLOS ESPARZA OLCINA

doña ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ

En Valencia, a quince de octubre de dos mil doce

Vistos ante la Sección Décima de la Iltma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Modificación Medidas Contencioso nº 000655/2011, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, entre partes, de una como demandante/APELANTE, don Gines representado por el Procurador doña CRISTINA MARIA PEREZ PELLICER y defendido por el Letrado don BERNARDO MASCARELL CABALLER y de otra como demandado/APELADO, doña Herminia , representada por el Procurador don PASCUAL PONS FONT y defendido por el Letrado don JOSE BERNARDO LLOBREGAT BOQUERA. Siendo parte el M. Fiscal

Es ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 3 DE ALZIRA, en fecha 9-1- 12, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: "Estimando parcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la Procuradora Dña. Cristina Pérez Pellicer en nombre y representación de Gines contra Herminia , debo modificar las siguientes medidas acordadas en la sentencia de fecha 10 de diciembre de dos mil siete:

Se atribuye la guarda y custodia de la hija menor Teresa de forma compartida a ambos progenitores, estableciéndose que la menor estará en compañía de su madre los meses de enero, febrero y marzo; con su padre los meses de abril, mayo y junio; con su madre los meses de septiembre y octubre y con su padre los meses de noviembre y diciembre, los meses de julio y agosto, los pasará un mes con el padre y otro con la madre, eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre en los impares. Manteniéndose la patria potestad compartida.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor del progenitor que no disfrute de la compañía de la menor Teresa: los fines de semanas alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,00 horas. La mitad de las vacaciones escolares, con excepción de las de verano, que ya se han distribuido, eligiendo en caso de discrepancia la madre en los años pares y el padre en los años impares. Asimismo, la menor Teresa estará en compañía del progenitor con quien no conviva un día entresemana desde la salida del colegio hasta las 20,00 horas. Las entregas y recogidas cuando no sean en el Colegio se efectuarán en el domicilio del progenitor con el cual la menor esté conviviendo. Queda suspendido el régimen de visitas durante los meses de julio y agosto y las vacaciones escolares.

No se establece pensión de alimentos, debiendo abonar cada uno de los progenitores mientras que la menor esté con él los gastos ordinarios entre los que no se incluyen, ni libros, ni material escorial, ni matrículas, ni AMPAS, ni viajes de fin de curso, los cuales deberán ser abonados por mitad entre ambos progenitores. Además, ambos progenitores abonarán por mitad los gastos extraordinarios de la menor.

Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la esposa y al hijo mayor de edad.

Manteniéndose el resto de las medidas aprobadas por la sentencia de fecha 10 de diciembre de dos mil siete. "

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte DEMANDANTE se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría, previo emplazamiento, donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día 24-9-12 para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni instado por las partes el recibimiento del pleito a prueba.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante planteó demanda de modificación de medidas respecto de las que habían sido establecidas en sentencia de separación matrimonial de fecha 29.12.2007 , que había aprobado el convenio regulador, en el que se atribuyó la guardia y custodia de los hijos menores a la esposa así como el uso de la vivienda familiar, con obligación del progenitor de abonar pensión de alimentos para la hija en importe de 200 € mensuales por hijo y regulación del régimen de visitas.

La modificación solicitada consistía en el establecimiento de la custodia compartida sobre la hija menor (nacida el día NUM000 .1998) con atribución del uso de la vivienda a los progenitores en los mismos periodos en que se estableciera la convivencia con los hijos y establecimiento de un régimen de visitas, sin fijar pensión de alimentos.

La sentencia estimó parcialmente la pretensión, estableció la custodia compartida indicando los periodos de convivencia con la hija y que el uso de la vivienda familiar se atribuía a la esposa y la hijo mayor de edad, sin pensión de alimentos.

SEGUNDO. - El demandante recurre la sentencia en apelación, pretendiendo que el uso de la vivienda familiar se le atribuya a él modificando la pretensión que había formulado en la demanda, solicitando, subsidiariamente, que se establezca un plazo para la atribución del uso a la demandada.

La sentencia atribuyó el uso de la vivienda familiar a la esposa considerando que el otro hijo del matrimonio, mayor de edad (nació el día NUM001 .1993), estudiante y dependiente económicamente, convive con la progenitora.

Para resolver el recurso de apelación ha de partirse de que la Ley 5/2011 de 1 de abril, que se invoca en la demanda, estaba en vigor cuando se interpuso la demanda y cuando se dictó la sentencia.

El art. 6 de la misma dispone, respecto de la atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, "1. A falta de pacto entre los progenitores, en los casos de régimen de convivencia compartida, la preferencia en el uso de la vivienda familiar se atribuirá en función de de lo que sea mas conveniente para los hijos e hijas menores y, siempre que fuese compatible con ello, al progenotor que tuviera objetivamente mayores dificultades de acceso a otra vivienda".

En el presente caso se estima que el interes de la menor se satisface mejor con la decisión judicial teniendo en cuenta que el hijo mayor de edad, que convivía y convive en el hogar familiar, quiere vivir con su madre, según declaró, pues de este modo los hermanos convivirán durante el periodo de estancias con la madre en dicha vivienda. Por otra parte, se satisface la exigencia del propio precepto pues es la demandada la que tiene, en un plano objetivo, mayores dificultades para acceder a otra vivienda, dado que sus ingresos son inferiores a los del demandante. puesto que el esposo tienen unos ingresos de 2.200 mensuales, según declara, que prácticamente doblan los de la esposa y vive con sus progenitores en la casa de estos, disponiendo de habitación aparte para cada hijo, según también declaro, mientras que la esposa no tiene otro lugar donde vivir. Además, no puede olvidarse que los cónyuges pactaron en el convenio regulador que el uso de la vivienda familiar, común de ambos esposos, se atribuía a la esposa.

En cuanto a la fijación del límite temporal, procede el mismo, conforme a lo que dispone el art. 6.3, debiendo fijarse el plazo máximo de uso, considerándose adecuado hasta que la hija menor de edad alcance independencia económica.

TERCERO.- Respeto a las costas procesales, no procede su imposición al ser parcialmente estimado el recurso de apelación.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey

Ha decidido:

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gines contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Alzira en fecha 9 de enero de 2012 en autos 655/2011, modificando el fallo de la mencionada sentencia en el punto referente a la atribución del uso de la vivienda familiar, que se hace a Dña. Herminia , hasta la independencia economica de la hija menor de edad, confirmando el resto de los pronunciamientos de la sentencia, sin imposición de las costas causadas en esta alzada. La estimación del recurso conlleva la devolución, en su caso y en su momento, al recurrente del depósito constituido en su día previo a la interposición del mismo.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días , contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre ; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.