Sentencia Civil Nº 662/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 766/2012 de 05 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA N. 662/2013

Barcelona, 5 de noviembre de 2013

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez

Margarita Noblejas Negrillo (Ponente)

María Dolors Viñas Maestre

Rollo n.: 766/2012

Modificación de medidas definitivas de divorcio n. 486/2011

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n.5 de Sant Feliu de LLobregat

Apelante: Crescencia

Abogado: José Miguel Cabré Puig de la Bellacasa

Procurador: Robert Francesc Martí Campo

Apelado: Amadeo

Abogado: Fernando García-Coca Castro

Procurador: Alejandro Font Escofet

Impugnante: Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 31 de enero de 2012 es del tenor literal siguiente: ' FALLO Estimarla demanda presentada por la representación procesal de Amadeo acordando modificar la sentencia dictada por este Juzgado en fecha 22 de febrero de 2011 , autos 584/2010 A en el sentido que la guarda y custodia de los hijos menores Eloy , Nicolasa y Virtudes pasará a ser ejercida exclusivamente por el padre, con titularidad compartida de la patria potestad. En favor de la madre se fija el siguiente régimen de visitas respecto de la menor Virtudes de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta los lunes a la entrada del mismo debiendo recoger y retornarla al centro escolar la madre. En cuanto a los hijos Eloy y Nicolasa el régimen de visitas será el que determinen las partes y en su defecto estarán en compañía de la madre el mismo domingo que corresponda a la menor Virtudes desde las 10:00 hasta las 20:00 horas. En defecto de acuerdo el régimen de visitas de los hijos mayores se restablecerá el 4 de marzo de 2012. La madre podrá comunicarse con sus hijos por teléfono todos los días entre las 19 y las 20 horas.

Los periodos vacacionales se dividen por mitad (navidad, semana santa y verano). Pasarán los menores (salvo otro acuerdo) la mitad de los mismos con cada uno de los padres coincidiendo dichos periodos con las vacaciones escolares de la CCAA, (dia inicial el primer día sin colegio a las 10:00 horas; día final el primer día de retorno al colegio a la salida de éste) correspondiendo elegir los periodos al padre en los años impares y a la madre en los pares.

El uso del domicilio familiar se atribuye a Doña. Crescencia .

La madre deberá abonar en concepto de pensión alimenticia para los hijos la cantidad de 100 euros mensuales por cada uno de ellos (300 euros mensuales) en la cuenta que al efecto designe el padre entre los días 1 y 5 de cada mes, actualizándose anualmente conforme al IPC ' .

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Dª Crescencia , mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que impugnó la sentencia, y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 30 de octubre de 2013.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la apelante contra la resolución impugnada en cuanto acuerda la guarda y custodia de los tres hijos comunes, que hoy cuentan con 17, 14 y 10 años de edad, al padre, solicitando se le otorgue a ella con un régimen de visitas para aquél de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes, jueves desde las 20 horas hasta después de cenar y mitad de las vacaciones, y se establezca una pensión de alimentos a cargo del padre de 2.500 €. Subsidiariamente se mantenga el mismo régimen de la sentencia de fines de semana para los tres hijos , más dos días interesemanales desde la salida del colegio hasta la entrada al mismo al día siguiente y se suspenda la obligación de pagar ella la pensión alimenticia de 100 € por cada hijo impuesta en dicha resolución hasta que mejoren sus condiciones económicas, o subsidiariamente se reduzca a una cantidad simbólica. Por escrito de 26-2-2013 manifestó que no podía cumplir los días intersemanales porque el padre, haciendo uso de la autorización otorgada por auto de 22-5-2012 ,había cambiado a la hija menor de colegio, por lo que a fin de compensarlos interesaba dos fines de semana consecutivos desde el viernes a la salida del colegio hasta la entrada al mismo el lunes, el fin de semana siguiente estarían con el padre y los dos siguientes con ella y así sucesivamente. El Ministerio Fiscal se adhirió al recurso en cuanto al régimen de visitas pedido por la apelante en forma subsidiaria .

SEGUNDO.- Establece el art 233-11 CCC relativo a los criterios para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, que es preciso tener en cuenta una serie de criterios y circunstancias, entre ellas, la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y la opinión expresada por los hijos, y el art. 236-11 4 CCC viene a decir que en caso de desacuerdo sobre el ejercicio de la potestad parental, cualquiera de los progenitores puede recurrir a la autoridad judicial, la cual debe decidir habiendo escuchado al otro progenitor y a los hijos que hayan cumplido doce años. Así, aunque las manifestaciones del menor no sean vinculantes para el juzgador, en cuanto son expresión de unos sentimientos e inclinación afectivas, deben ser valoradas y tenerse especialmente en cuenta a los efectos de determinar el interés prevalente, cuando se trata de la atribución de la custodia de un hijo mayor de doce años.

En nuestro caso, tendiendo a las consideraciones expuestas y al resultado del conjunto de la prueba practicada, no cabe más que mantener el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada respecto de los hijos mayores los mismos, Eloy y Nicolasa , los cuales no tienen relación con su madre desde el 25-7-2011 y 5-4-2012 respectivamente. Efectivamente ha quedado constatada la oposición abierta de los mismos a convivir con su madre y las razones de tal negativa quedaron patentes en la diligencia de exploración judicial llevada a cabo por la juzgadora de instancia ,por lo que atendiendo a su contenido y a la edad se estima contrario a su intereses imponerle un régimen de convivencia no deseado, perjudicial para su estabilidad emocional en este periodo de adolescencia en que se desenvuelven, en tanto que el padre, con quien actualmente conviven, no se ha revelado como persona inidónea para su ejercicio. Y resultando que el art. 233-11.2 establece que en la atribución de la guarda no pueden separarse los hermanos, salvo circunstancias que lo justifiquen, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones la solicitud principal debe ser desestimada.

Y en cuanto al régimen de visitas interesado en el escrito de 26-2-3013 la resolución a adoptar no puede ser otra, pues el régimen fijado en la sentencia para Virtudes , con la pernocta del domingo en fines de semana alternos más la mitad íntegra de las vacaciones es suficiente para garantizar la relación materno filial.

TERCERO.-Y por lo que se refiere a la suspensión de pago de la pensión alimenticia la fundamenta en que desde que quedó embarazada del primer hijo no trabajó fuera del hogar, por lo que carece de cualquier tipo de ingreso que no sea la pensión compensatoria de 500 € que la sentencia de divorcio de 22-2-2011 le reconoció durante tres años. Pues bien, teniendo en cuenta que cuenta con 44 años de edad y que la suma determinada en la sentencia es de 100 € por hijo, y que el uso de la vivienda que fuera familiar se le atribuyó a ella, es por lo que sin necesidad de mayores argumentaciones debemos desestimar el recurso que se examina.

CUARTO.- No obstante la resolución que se adopta no procede hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. Crescencia , contra la sentencia de fecha 31-1-2012, dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de Sant Feliu de Llobregat , debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución , ello sin que proceda hacer especial mención sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, 6 de noviembre de 2013, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.