Sentencia Civil Nº 662/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 527/2013 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 527/2013-R

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 6 GRANOLLERS

MODIF.MEDIDAS CON RELACIÓN HIJOS (CONTENCIOSO) NÚM. 141/2012

S E N T E N C I A Nº 662/14

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA ELENA FARRÉ TREPAT

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modif.medidas con relación hijos (contencioso), número 141/2012 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 6 Granollers, a instancia de D. Jose Pedro , representado por el procurador D. JUAN-MANUEL BACH FERRÉ y dirigido por la letrada Dña. Mª JOSÉ IZQUIERDO GONZÁLEZ, contra Dña. Zaira , representada por el procurador D. FRANCISCO DE LA CRUZ GORDO y dirigida por la letrada Dña. VERÓNICA NAVARRO SERRANO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 4 de enero de 2013, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por demandante D. Jose Pedro , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Silvia Molina Gaya y DÑA. Zaira representado por el Procurador Don Francisco de la Cruz Gordo ,con intervención del Ministerio Fiscal, DEBO MODIFICAR PARCIALMENTE la sentencia de modificación divorcio contencioso dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Granollers en fecha 5 de junio de 2009 en el procedimiento 634/2.009 en el sentido siguiente:

- Procede reducir la pensión de alimentos a favor del menor y con cargo del padre en la suma mensual de 350 €, actualizables anualmente conforme al I.P.C, manteniéndose en todos sus extremos el resto del pacto QUINTO del Convenio aprobado por la Sentencia dictada en su día.

- Manteniéndose íntegramente el resto de pronunciamientos de la Sentencia dictada en fecha 5 de junio de 2009 añadiendo por ser voluntad de ambas partes que en relación al régimen de visitas correspondiente al período vacacional de verano desde el inicio de las vacaciones escolares de verano hasta el día 1 de julio y del 1 de septiembre hasta el inicio del curso escolar que anualmente corresponderá a aquel de los progenitores que no tenga consigo al menor en la quincena inmediantamente posterior o anterior respectivamente.

No se hace especial condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado, se practicó prueba en esta alzada con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 16 de octubre de 2014.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. ELENA FARRÉ TREPAT.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida en cuanto no difieran de lo que sigue.

PRIMERO.- La parte actora en este procedimiento ha interpuesto recurso contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2013 , recaída en los autos de modificación de medidas seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Granollers (141/2012), en la que se ha acordado estimar parcialmente la demanda y establecer la cuantía de €350 al mes en concepto de pensión de alimentos a abonar por el padre a la madre para el hijo. La parte actora solicita que se revoque la sentencia recurrida y se dicte otra en su lugar en la que se acuerde o bien la íntegra estimación de la demanda, -en la que se solicita la guarda y custodia del hijo compartida por ambos progenitores por periodos semanales alternos, la concreción de los periodos vacacionales y que se deje sin efecto el abono por parte del padre de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de fecha 5 de junio de 2009 para el hijo-, o bien, subsidiariamente, que se apruebe el acuerdo alcanzado por ambos progenitores en la vista celebrada el 21 de junio de 2012.

La parte demandada se ha opuesto al recurso de apelación solicitando la confirmación íntegra de la sentencia recurrida con imposición de las costas del recurso a la parte en recurrente. El ministerio fiscal también se ha opuesto al recurso de apelación y ha solicitado que se confirme la sentencia recurrida en todos sus extremos por considerar que la misma es plenamente ajustada a derecho y ampara de forma adecuada los intereses del hijo.

SEGUNDO.- Se alega por la parte recurrente, en primer lugar, la falta de motivación de la sentencia recurrida, en la que no se ha hecho ninguna referencia al acuerdo alcanzado entre las partes el día que tuvo lugar la celebración de la primera vista, suspendiéndose la celebración de la misma para la elaboración del convenio regulador, que con posterioridad no ha sido suscrito por la parte demandada. Sobre ello cabe considerar, en primer lugar, que la exigencia constitucional de motivar las sentencias ( artículo 120.3 CE ) no supone la necesidad de que el tribunal lleve a cabo una exhaustiva descripción del proceso intelectual que le ha conducido a resolver en un determinado sentido, ni se impone un análisis detallado sobre todos y cada uno de los elementos o alegaciones, que se hayan introducido en la litis, o sobre todos los aspectos y perspectivas que la parte pudiera tener sobre el objeto litigioso, siendo suficiente con que la resolución ofrezca los razonamientos reveladores de la ratio decidendi, aún cuando pudieran considerase discutibles (así las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 31 de enero de 2007 y 17 de julio de 2008 , entre otras).

La lectura de la sentencia recurrida permite concluir que la misma se encuentra suficientemente motivada, pues en ella se explican las razones por las cuales se han adoptado las medidas que constan en su parte dispositiva, cumpliéndose la finalidad que se persigue a través de la exigencia de motivación y que no es otra que el cumplimiento de los principios de proscripción de la arbitrariedad y el permitir la comprensión de la resolución haciendo posible su control jurisdiccional por medio del sistema de recursos.

Por otra parte, el Tribunal no se halla vinculado por el acuerdo alcanzado por ambos progenitores en relación con la ampliación del régimen de visitas del padre con el menor y la cuantía de la pensión de alimentos para el hijo, que posteriormente no fue suscrito por la parte demandada, pues al quedar afectados los intereses de menores de edad, nos encontramos en presencia de materia de orden público, ius cogenso derecho necesario, en la que es factible al Juez y al Tribunal adoptar las medidas más adecuadas al hijo menor de edad aún cuando las partes hubiesen alcanzado un acuerdo, que, sin embargo, no llegó a plasmarse en un convenio regulador suscrito por ambos.

TERCERO.- La parte actora solicitó en su demanda, y reitera en el recurso de apelación, el establecimiento de la guarda y custodia del hijo menor de edad compartida por ambos progenitores por semanas alternas realizándose el cambio los domingos. La sentencia que se pretende modificar es de fecha anterior a la entrada en vigor de la Ley 25/2010, de 29 de julio, del libro segundo del Código civil de Catalunya, relativo a la persona y la familia, por lo que es de aplicación lo dispuesto en la disposición transitoria tercera. 3, que permite modificar el régimen dispuesto por la resolución judicial anterior, -dictada conforme al Código de Familia entonces vigente-, y adecuarlo a lo dispuesto a la legislación actual, siempre que así lo solicite uno de los progenitores y aunque no se haya producido una modificación de las circunstancias consideradas ab initio. Sin embargo, la remisión que contiene la disposición transitoria tercera. 3 al artículo 233-10 CCCat . ha conducido al TSJ de Catalunya a considerar que su aplicación no conlleva la implantación automática de la custodia compartida en aquellos supuestos en los que venía rigiendo la custodia individual o monoparental decidida bajo la vigencia del Código de Familia, sino que la autoridad judicial deberá comprobar en cada caso y sin apriorismos, conforme a los criterios y a las circunstancias previstas en el artículo 233-11 del CCCat ., si la modificación resulta beneficiosa para el menor afectado (Así la sentencia del TSJCat. de fecha 22 de mayo de 2014).

Como se ha indicado por la STSJCat. de fecha 9 de enero de 2014 los méritos que tiene la custodia compartida en cuanto que potencia la igualdad de derechos y deberes entre los progenitores; la eliminación de las dinámicas de ganadores y perdedores y al favorecimiento de la colaboración en los aspectos afectivos, educativos y económicos no impiden, sin embargo '... que la autoridad judicial deba decidir de acuerdo con las circunstancias de cada caso y en función del interés concreto de los hijos. Es por ello que el libro segundo proporciona una serie de criterios que deben ponderarse conjuntamente para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda', añadiendo que 'no se trata ciertamente de criterios rígidos puesto que el propio artículo 233-8,3 ordena a la autoridad judicial que en el momento de decidir sobre las responsabilidades parentales de los progenitores atienda de forma prioritaria al interés del menor'.

La parte actora refiere la concurrencia, en la actualidad, de circunstancias que favorecerían el establecimiento de la guarda compartida por ambos progenitores, como son la mayor disponibilidad horaria del padre, en relación con la que tenía en la fecha de la anterior sentencia; la mayor edad del hijo, la buena vinculación afectiva existente entre el menor y su padre, así como con su actual pareja y la hija de ambos, y la menor disponibilidad horaria de la madre. Por último, no constituiría un obstáculo para el establecimiento de la guarda compartida el hecho de que ambos progenitores residan en localidades distintas, debido a la cercanía de las mismas entre sí y con la localidad en la que se encuentra el centro escolar del menor. La parte actora no ha aportado, sin embargo, ninguna prueba acreditativa de la conveniencia para el menor respecto de la modificación del sistema de guarda. En cambio, la parte demandada ha aportado un informe psicológico, en el que se desaconseja el sistema de guarda compartida en este caso, por la divergencia existente entre ambos progenitores en relación con algunos aspectos educativos del menor y por la falta de entendimiento entre los padres. La psicóloga que ha emitido el informe y se ha ratificado en el mismo en el acto de la vista, ha manifestado haber observado que el menor se encuentra perfectamente adaptado a la rutina de los cambios de guarda establecidos por ambos progenitores, no recomendando someter al menor a cambios de entorno con demasiada frecuencia pues ello podría afectar a su concentración y sentimiento de control.

No se acredita, pues, por parte del demandante, que es a quien corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), la conveniencia para el menor Eladio de establecer el sistema de guarda propuesto en la demanda, sin perjuicio de la ampliación del régimen de visitas que solicita el padre con carácter subsidiario en el sentido de pernoctar los martes en el domicilio del padre. El régimen de visitas entre semana del padre con el menor, que se estableció en el convenio de fecha 7 de noviembre de 2007, cuando Eladio tenía dos años de edad, consistía en dos tardes entre semana, martes y jueves de las 18 horas a las 20 horas. En el convenio suscrito por ambos progenitores en fecha 6 de marzo de 2009 se modificó el régimen de visitas de las tardes intersemanales estableciéndose los martes durante dos horas, desde la salida de la guardería o del colegio hasta las 20 horas, y los miércoles, desde la salida de la guardería del colegio hasta el jueves a la entrada en la guardería o del colegio. Por ello, atendida la edad actual del menor Eladio y su adaptación al sistema familiar de ambos progenitores, que ha quedado reflejada en el informe psicológico aportado a los autos, se considera adecuado al interés del mismo ampliar el régimen de visitas en el sentido de que pernocte los martes en el domicilio paterno, llevando el padre directamente al hijo el miércoles a la escuela.

CUARTO.- En cuanto a la pensión de alimentos del menor la parte recurrente solicitó en su demanda que no se estableciese una cuantía en concepto de pensión de alimentos asumiendo cada progenitor los gastos del menor cuando lo tenga consigo en el ejercicio de la guarda, abonándose los gastos extraordinarios por mitad. En el recurso de apelación interpuesto considera que la cuantía que debería fijarse no debería ser superior a los €150, o bien, subsidiariamente, la cantidad de €200, que había sido pactada por ambos progenitores por este concepto.

La sentencia recurrida ha reducido de forma considerable la cuantía a abonar por el padre a la madre en concepto de pensión de alimentos para el hijo, que, en la sentencia de fecha 5 de junio de 2009 se estableció por ambos progenitores en €508 al mes, debiendo abonar además ambos progenitores por mitad las matrículas de las guarderías, colegios y centros superiores de estudios a los que asista su hijo, las cuotas mensuales de los centros educativos, material escolar, comedor y libros. Además, también los gastos extraordinarios del menor se establecieron por mitad. En la sentencia recurrida se considera acreditada la reducción de ingresos del demandante y se establece una pensión de alimentos a cargo del padre en la suma de €350 al mes, además de los gastos extraordinarios del menor, en la forma establecida en la sentencia anterior.

La cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos. En este caso ha resultado probada la variación de las circunstancias económicas del demandante, que en el año 2010 obtuvo un promedio de ingresos netos mensuales de €6098.44, mientras que en el año 2012 de sus ingresos ascendieron a un promedio mensual de €4354.58. Los ingresos de la madre durante el periodo comprendido entre mayo de 2011 y abril de 2012 ascendieron a un promedio de €2415. Teniendo en cuenta también los gastos del hijo, que no son elevados, se considera que la cuantía de €350 al mes, establecida en la sentencia recurrida para asumir los gastos ordinarios del menor, es proporcionada a la situación económica de ambos progenitores, confirmándose la sentencia íntegramente en relación con este extremo.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso comporta que no se condene a ninguna de las partes al pago de las costas del mismo ( artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación al supuesto de autos

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Don Jose Pedro contra la sentencia de fecha 4 de enero de 2013, recaída en los autos de modificación de medidas seguidos en el Juzgado de Primera Instancia número 6 de Granollers (141/2012), siendo parte apelada en este procedimiento Doña Zaira y el ministerio fiscal, y revocamos la referida resolución en el único extremo de ampliar el régimen de visitas de los días intersemanales en el sentido de incluir la pernocta del martes, llevando el padre directamente al menor al colegio el miércoles.

No se condena a ninguna de las partes al pago de las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.