Sentencia Civil Nº 662/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 826/2014 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

SENTENCIA N. 662/2015

Barcelona, 30 de septiembre de 2015

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava

Magistrados

D. Francisco Javier Pereda Gàmez

Dª. Margarita Noblejas Negrillo

Dª. Mª Dolors Viñas Maestre (Ponente)

Rollo 826/2014

Modificación de Medidas n. 283/2013

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona

Apelante: Jesús Manuel

Abogada: Nayra Marchán Hernández

Procurador: Ángels Quemada Cuatrecasas

Apelante: Rosaura

Abogada: M. Ángeles Rodríguez Martínez

Procuradora: Carolina González Infante

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada de fecha 6 de mayo de 2014 es del tenor literal siguiente: ''FALLO: En atención a lo expuesto se estima parcialmente la demanda de modificación de efectos planteada por el Sr. Jesús Manuel respecto de las sentencias de divorcio de fechas 23 de diciembre de 2009 y 10 de mayo de 2011, dictadas respectivamente por este Juzgado en primera instancia y por la Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial en sede de apelación, en el proceso contencioso 623/2009, en el sentido de:

1ª) dejar sin efecto la pensión alimenticia que el padre debía abonar a la madre por la hija Covadonga desde el mes de agosto de 2012; y dejar sin efecto la pensión alimenticia que debía abonar por la hija Nicolasa desde el mes de octubre de 2011. A estos efectos la señora Rosaura deberá devolver al señor Jesús Manuel las cantidades indebidamente recibidas, efectuando en su caso las deducciones pertinentes por los gastos escolares que pueda acreditar que ha pagado.

2º) declarar extinguida la pensión compensatoria establecida a favor de la señora Rosaura con efectos desde el mes de junio de 2012.

3º) respecto del hijo Francisco , estará en compañía de su padre y bajo su guarda los fines de semana alternos desde la salida del colegio el viernes hasta la entrada al mismo el lunes, ampliándose el día anterior o posterior en el supuesto de que el viernes o lunes fuesen festivos, así como los llamados 'puentes'; también todos los miércoles desde la salida del colegio hasta la entrada en el mismo el jueves; y los días festivos intersemanales de forma alterna, correspondiendo el primero que haya después del dictado de este auto al padre, el siguiente a la madre y así sucesivamente.

En cuanto a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa se dividirán en dos períodos que irán desde el día de finalización de las clases a la salida del colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20 horas en las primeras y hasta el miércoles santo a las 20 horas en las segundas, terminando el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas, correspondiendo al padre el primer período los años pares y el segundo los impares, y viceversa a la madre.

Las vacaciones de verano se dividirán en seis tramos:1º) desde el día de terminación del curso escolar hasta el día 30 de junio a las 20 horas; 2º) desde el 30 de junio a las 20 horas hasta el 15 de julio a las 20 horas; 3º) desde el 15 de julio a las 20 horas hasta el 31 de julio a las 20 horas; 4º) desde el 31 de julio a las 20 horas hasta el 15 de agosto a las 20 horas; 5º) desde el 15 de agosto a las 20 horas hasta el 31 de agosto a las 20 horas; y 6º) desde el 31 de agosto a las 20 horas hasta el día anterior al inicio de las clases a las 20 horas. Estos tramos se dividirán en dos períodos, el primer período abarcará los tramos 1º,3º y 5º, y el segundo período los tramos 2º, 4º y 6º. Los años impares corresponderá a la madre el primer periodo y al padre el segundo y viceversa en los impares.

El régimen de relación padre-hijo establecido tendrá carácter subsidiario a cualquier otro que con carácter general o de manera puntual en cada circunstancia puedan acordar ambos progenitores teniendo en cuenta el mayor beneficio del menor.

4º) respecto de la hija Nicolasa , actualmente de 17 años de edad, se modifica el régimen de guarda, atribuyéndola al padre, sin perjuicio de la potestad parental compartida y del régimen de relación madre-hija que entre ellas acuerden dada la edad de la segunda. Se sugiere que Nicolasa pase bajo la guarda de su madre los fines de semana en los que el menor Francisco permanezca en compañía de la misma.

5º) se reduce la pensión alimenticia para el hijo Francisco que el padre debe ingresar a la madre mensualmente a la cifra de 1500 € al mes, revisables anualmente conforme a los incrementos del IPC en el mes de enero de cada año comenzando por enero de 2015.

6º) se desestiman el resto de pedimentos, manteniéndose en los demás extremos lo dispuesto en el proceso de divorcio.

Sin especial imposición de costas. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por ambas partes mediante su escrito motivado, dándose traslado de cada recurso a la parte contraria y al Ministerio Fiscal; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 22 de septiembre de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia ha acordado la extinción de la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio a cargo del padre para dos de las hijas Nicolasa y Covadonga al haberse probado que viven con el padre. Con anterioridad la guarda acordada era la compartida por quincenas. La sentencia fija la concurrencia del hecho extintivo en una determinada fecha y declara la extinción desde dicha fecha. En el recurso se apela la fecha establecida para la hija Covadonga , agosto de 2012. Afirma el apelante que la hija Covadonga vive con él desde junio de 2010 y solicita que se acuerde la extinción con efectos de dicha fecha. La demandada se conforma con dicho pronunciamiento.

Entendemos que no queda acreditado el hecho extintivo que se alega de convivencia de Covadonga con el padre desde junio de 2010 al constar que dicha fecha coincide con el periodo vacacional, que el curso siguiente 2010-2011 la hija cursa sus estudios en Irlanda, que cuando vuelve reside en el domicilio paterno y materno en función de la relación que mantiene con sus hermanas. En este sentido el propio padre en el interrogatorio practicado en sede de Medidas Provisionales reconoce que en ocasiones su hija marcha a casa de su madre y hay un periodo que puede fijarse desde noviembre de 2011 hasta junio de 2012 en que la hija Covadonga se va a vivir de forma continuada con la madre. La hija manifestó en sede de Medidas que marchó en diciembre pero en el pleito principal manifestó que había sido en noviembre. En cualquier caso los cambios voluntarios de la hija que los progenitores consienten hasta la fecha señalada por la sentencia no pueden considerarse como estables, no son definitivos y carecen de la nota de mínima permanencia en el tiempo. No han podido precisarse los periodos concretos que la hija reside en el domicilio paterno. Cuando lo hace en el domicilio materno de forma continuada (curso 2011-2012) tampoco consta que se incremente la pensión de alimentos establecida a cargo del padre fijada para una guarda compartida por quincenas. No hay abuso del derecho ni enriquecimiento injusto por parte de la madre durante el periodo anterior al fijado en la sentencia, por lo que no procede la estimación del recurso.

A mayor abundamiento cabe recordar la doctrina del TSJC sentada en sentencia de Pleno de 26-9-2011 y recogida en sentencia posterior de 20.2.2012, así como las recientes del TS en el mismo sentido de fecha 26-3-2014, 18 y 19-11-2014.

SEGUNDO.- La sentencia ha declarado la extinción de la pensión compensatoria por convivencia marital con efectos retroactivos desde junio de 2012. Este pronunciamiento es recurrido por ambas partes. La demandada se opone a la extinción negando la convivencia mientras que la parte actora solicita que se extinga desde enero de 2012.

El art. 233-19 del CCCat recoge como causa de extinción de la prestación compensatoria la convivencia marital con otra persona. Se exige que haya convivencia entendida esta última conforme a la nueva realidad social de tal manera que no se exige que sea continuada y en el mismo domicilio pero sí que este dotada de cierta estabilidad sobre la base de un proyecto de vida en común.

Recogemos en este sentido la doctrina del TSJC en sentencias de 18-10-2007 y 26-11-2009 que señalan que 'al no recoger la Ley ninguna definición de lo que debe entenderse como convivencia marital , exige: a) que exista convivencia y b) que la convivencia mencionada reúna ciertas características, es decir, que se parezca a la convivencia matrimonial incluso sin el vínculo jurídico del matrimonio. No se admiten como causa de extinción las meras relaciones amorosas o sentimentales o bien sexuales del ex miembro de la pareja acreedor de la pensión compensatoria. Por el contrario se señala que las relaciones afectivas habrán tenido que cristalizar en un proyecto de vida en común, con el apoyo o ayuda mutua como hilo conductor, y deben reunir el grado de estabilidad, intimidad, comunicación de afectos e intereses y publicidad que las haga comparables con la convivencia matrimonial'. La de 26 de noviembre añade que no constituye un requisito esencial que los dos miembros de la nueva pareja convivan permanentemente bajo el mismo techo y que vayan alternando la convivencia en uno de los domicilios que poseen cada uno de los convivientes, ni tampoco la prueba de relaciones materiales o económicas entre ambos, no sólo por la dificultad de prueba que conlleva si los interesados no desean hacerlas públicas, sino porque es más relevante la comunidad de afecto, apoyo y socorro mutuo. Lo decisivo es acreditar la existencia de un proyecto de vida en común como recoge la sentencia de 21 de febrero de 2013 del mismo Tribunal.

En el supuesto contemplado el dictamen de detectives aportado acredita en dos informes de octubre de 2012 y febrero de 2013 que en el domicilio de la Sra. Rosaura vive y duerme otra persona que se ha identificado como su pareja durante cuatro días en octubre de 2012 y durante tres días en febrero de 2013; que dicha persona tiene mando del parquing del domicilio donde accede con el mismo y estaciona su vehículo de forma permanente y que también tiene llaves del domicilio accediendo al mismo con sus propias llaves. El informe recoge las manifestaciones del portero de la finca que conoce a dicha persona a la que califica como novio de la Sra. Rosaura . La existencia de convivencia marital es de difícil probanza por el carácter íntimo de la relación pero en el caso examinado el resultado de la prueba no nos ofrece dudas. La demandada no da una explicación razonable sobre el motivo por la cual esta persona tiene llaves del domicilio y mando del parquing y entra y sale del mismo solo o acompañado de la Sra. Rosaura o de su hijo. Las demás pruebas practicadas con la finalidad de probar dicha convivencia como la de las hijas son complementarias a la anterior. Hay convivencia de pareja y frente a ello no puede objetarse que tenga un domicilio propio como se pretende con la presentación de un contrato de alquiler. La convivencia marital opera como causa de extinción de la prestación compensatoria. Debe desestimarse el recurso de la parte demandada sobre este extremo.

La parte actora solicita que el efecto extintivo se retrotraiga a enero de 2012 y basa su pretensión en una afirmación de la propia sentencia. La sentencia apelada en su fundamentación afirma que no tendría que abonar pensión compensatoria desde primeros de 2012 pero acuerda la retroacción de la extinción a junio de 2012 porque el Sr. Jesús Manuel no se ha opuesto a la ejecución hasta el mes de mayo de 2012.

Pese a que la sentencia afirme que no se debería abonar la pensión desde primeros de 2012, la Sala estima que no se ha probado la convivencia marital desde enero de 2012. La prueba testifical de la hija Covadonga que hace esta afirmación no se considera suficiente para ello, en primer lugar porque no es precisa y clara en sus declaraciones y puede confundir lo que es una relación de noviazgo con lo que entendemos como convivencia marital y en segundo lugar porque su posicionamiento frente al conflicto no es imparcial lo que dota a su testimonio de menor veracidad. No habiéndose acreditado la concurrencia del hecho extintivo de forma clara antes de la fecha establecida en la sentencia debe desestimarse el recurso del demandante.

No compartimos tampoco la afirmación de la sentencia que fija la concurrencia del hecho extintivo en el mes de junio de 2012. No hay base probatoria suficiente para afirmar que en dicha fecha existía convivencia marital y no basta para ello la oposición a la ejecución. Como hemos señalado con anterioridad el testimonio de la hija no es suficiente por lo que debe fijarse la fecha en el mes de octubre, primer mes en el que consta el seguimiento por parte del detective que emite el informe aportado a los autos y en el cual se aprecia la concurrencia de la convivencia marital que es causa de extinción de la prestación compensatoria. La parte demandada no ha impugnado de forma explícita la fecha de la retroacción pero ha solicitado la revocación total del pronunciamiento extintivo por lo que la modificación de la fecha de retroacción del efecto extintivo no resulta incongruente.

TERCERO.- La sentencia ha reducido la pensión de alimentos del hijo menor que convive con la madre a 1.500 euros. La sentencia de diciembre de 2009 fijó la pensión en 2.000 euros. Estima probada la reducción de ingresos o empeoramiento de la situación económica del padre.

Examinada la prueba practicada y partiendo de los propios razonamientos de la sentencia, la Sala estima que la parte actora, a quien corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), no ha acreditado el empeoramiento de su situación. La mayoría de las explicaciones y alegaciones efectuadas durante el interrogatorio por el Sr. Jesús Manuel , no pueden ser verificadas por falta de prueba.

La sentencia en su fundamento jurídico segundo recoge que no se ha aportado prueba sobre su situación de desempleo, ni en relación con qué empresa ni cuanto percibió por ello. Efectivamente en el interrogatorio explica que trabajaba en SISTEMAS ESTRATEGICOS DE REINGENIERIA ASESORAMIENTO Y CALIDAD S.L. y que sale de dicha empresa en abril de 2012 así como que no percibe nada de la misma y que esta pagando a todos los trabajadores. Consta que ha percibido la prestación por desempleo por un año pero no se ha aportado ni el despido ni la indemnización que se haya podido percibir por el mismo. El Sr. Jesús Manuel es titular del 100% de las participaciones de dicha mercantil y no se ha probado que se encuentre en situación de concurso. Como recoge la sentencia apelada se prueba la comunicación al Juzgado de lo Mercantil nº 10 de Barcelona el inicio de negociaciones con sus acreedores, pero no se prueba que se haya presentado el concurso dentro del plazo establecido por el Juzgado. Se afirma que la empresa no tiene actividad pero no se acredita. El Sr. Jesús Manuel ha percibido la prestación de desempleo como reconoce en el interrogatorio aun constando que percibe ingresos procedentes de otras actividades lo que conduce a esta Sala a acordar que se deduzca testimonio de la sentencia y se comunique al organismo correspondiente a los efectos que procedan.

La sentencia también hace referencia a la mercantil PARADIGMA SOFTWARE SL y a la venta de participaciones de la misma en mayo de 2012 pero se ignora el porcentaje de las participaciones que suponen dicha venta y qué porcentaje de participación le sigue correspondiendo al Sr. Jesús Manuel (de un 99% antes de la venta). La sentencia considera confusa la situación de dicha sociedad en atención a lo declarado por la hija mayor que ha reconocido ser titular del 30% de dicha sociedad y que va dando participación a sus hermanas. La mercantil SERAC es propietaria de la casa sita en C/ DIRECCION000 NUM000 donde vivía el padre con sus hijas y ha cambiado de domicilio procediendo al alquiler de dicha casa. Se ha aportado el contrato de arrendamiento por dos años firmado en 2012 (f. 280) y la renta anual es de 155.000 euros que el Sr. Jesús Manuel ha reconocido percibir el primer año pero no prueba las demás manifestaciones efectuadas como que la casa tenga dos hipotecas y la totalidad de la renta vaya destinada a cubrir los gastos de la casa. Tampoco prueba que los inquilinos hayan dejado de pagar el alquiler pactado por dos años ni que haya procedido al desahucio. Es o ha sido miembro del Consejo de Administración de varias mercantiles pero la mayoría certifica que el cargo no es remunerado. La entidad TIS certifica una remuneración bruta de 12.000 euros en 2012 y 2013. En el interrogatorio ha reconocido unos ingresos de esta mercantil de entre 9.000 y 12.000 euros. También aparecen vinculaciones con una mercantil de Méjico y reconoce en el interrogatorio el cobro de 6.000 euros por dar clases en la Universidad de Méjico obrando en autos un certificado de IESDE que recoge las cantidades pagadas en pesos. No acredita que el alquiler de la vivienda en la que reside con sus hijas que dice ser de 2.900 euros al mes se este pagando con la ayuda de la hija mayor.

La sentencia infiere el empeoramiento de la situación económica del Sr. Jesús Manuel del contenido de la Declaración de la renta de 2011 y 2012 y de la testifical de la hija mayor. No compartimos dicha valoración. La situación económica del Sr. Jesús Manuel resulta de difícil concreción como se ha visto. No ha aportado prueba que permita comprobar la veracidad de sus alegaciones y consta que sigue percibiendo ingresos de diferentes fuentes y que incluso ha percibido la prestación por desempleo sin que consten claramente las circunstancias del despido. Frente a tal confusa situación promovida por el propio demandante no puede darse absoluta credibilidad a los datos declarados a Hacienda. Y mucho menos a las declaraciones de la hija mayor cuyo posicionamiento frente al conflicto tampoco es imparcial.

La falta de prueba debe conducir a denegar la reducción de la pensión de alimentos del hijo menor, en virtud de las normas que sobre la carga de la prueba recoge el art. 217 de la LEC más teniendo en cuenta que se ha extinguido la prestación compensatoria lo que implica una menor carga obligacional derivada del divorcio para el Sr. Jesús Manuel .

Se estima por tanto el recurso y se acuerda mantener la pensión de alimentos fijada en sentencia de divorcio de 23-12-2009 .

CUARTO.- No se hace pronunciamiento sobre las costas de los recursos, en cuanto al recurso de la parte actora por entender que concurren dudas de hecho y en cuanto al recurso de la demandada por haber sido parcialmente estimado.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por Jesús Manuel Y ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por Rosaura , contra la sentencia de 6 de mayo de 014 del Juzgado de Primera Instancia n. 51 de Barcelona en autos de Modificación de Medidas n. 283/2013, de los que el presente rollo dimana, SE REVOCA EN PARTE la expresada resolución, acordando:

- Fijar el efecto retroactivo de la extinción de la prestación compensatoria en octubre de 2012 inclusive.

- Que no ha lugar a reducir la pensión de alimentos establecida en la sentencia de divorcio de 23-12-2009 para el hijo Desiderio a cargo del padre manteniendo la pensión establecida en la misma.

Con mantenimiento de todo lo demás acordado en la sentencia apelada y sin hacer expresa imposición de las costas del recurso a ninguna de las partes.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del nº 3º del artículo 477,2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( DF. 16ª, 1 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantiva y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes.DOY FE.