Sentencia CIVIL Nº 662/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 795/2017 de 03 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00662/2017
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2015 0005898
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000795 /2017
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: DCT DIVORCIO CONTENCIOSO 0000896 /2015
Recurrente: Berta
Procurador: JOSE RIQUELME MARIN
Abogado: ANTONIO SEGURA MELGAREJO
Recurrido: Jorge , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JOSE MARIA SARABIA BERMEJO,
Abogado: MARIA TRINIDAD SAEZ ROMERO,
ILMOS. SRES.
D. CARLOS MORENO MILLÁN
PRESIDENTE
D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER
D. JUAN ANTONIO JOVER COY
MAGISTRADOS
En la ciudad de Murcia, a tres de noviembre del año dos mil diecisiete.
Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial el Juicio
de Divorcio contencioso número 896/15 (al que se acumuló el número 83/16) que inicialmente se han
seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 (Murcia) entre las
partes, como actora en el primero, demandada en el segundo y ahora apelante Dª. Berta , representada
por el Procurador Sr. Riquelme Marín y defendida por el Letrado Sr. Segura Melgarejo, ambos del

turno de oficio, y como demandado en el primero, actor en el segundo y ahora apelado D. Jorge ,
representado por el Procurador Sr. Sarabia Bermejo y defendido por la Letrada Sra. Sáez Romero. En
este procedimiento ha sido parte el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, no habiendo formulado
escrito de oposición al recurso. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que
expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 30 de septiembre de 2016 (completado por auto de fecha 15 de febrero de 2017) dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva, en lo que ahora interesa dice así: 'FALLO: Estimar parcialmente la demanda de divorcio formulada por la representación procesal de Berta así como la demanda acumulada a la anterior interpuesta por la representación procesal de Jorge , y en consecuencia: 1.

Declarar disuelto por divorcio el matrimonio contraído por Berta y Jorge el día 19 de marzo de 1994, con todos sus efectos legales, y acordar como medidas definitivas las siguientes: ...C.- Se establece una pensión de alimentos a favor de cada hijo menor por importe de 140 euros mensuales para cada uno de ellos, a satisfacer por el padre, de forma que anticipada en la cuenta que se indique entre los días 1 y 5 de cada mes, dicha pensión se actualizará cada 1 de enero sin necesidad de nueva resolución, conforme a la variación que anualmente experimente el IPC. Esta pensión de alimentos se devengará desde la fecha de la presentación de la demanda: 23 de diciembre de 2015, y en la determinación de la pensión debida desde entonces se computará las cantidades abonadas a partir de ese momento por el Sr. Jorge , que se encuadren dentro del concepto que satisface la pensión de alimentos establecida '.



SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación Dª.

Berta , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 795/2017. Tras personarse las partes, por providencia del día 23 de octubre de 2017 se señaló el de ayer para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.



TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Dª. Berta plantea demanda de divorcio contra su marido, D. Jorge , para que se declare disuelto el matrimonio contraído el 19 de marzo de 1994, solicitando la adopción de medidas complementarias, entre ellas la atribución a la madre de la guarda y custodia de los dos hijos menores de edad, con un régimen de visitas a favor del padre, y una pensión de alimentos a cargo de éste de 300 € al mes por cada hijo, así como gastos extraordinarios por mitad.

También D. Jorge planteó demanda de divorcio, en la que interesaba como medidas complementarias la guarda y custodia compartida sobre los hijos menores, sin fijación de pensión de alimentos, debiendo ser atendidos por mitad los gastos extraordinarios sanitarios y los escolares.

Ambos procedimientos se acumularon y en el acto del juicio las partes llegaron a acuerdos respecto de las medidas complementarias, salvo en el importe de la pensión de alimentos, dictándose sentencia por la que se fijaba a cargo del padre no custodio una pensión de alimentos de 140 euros mensuales para cada hijo, y gastos extraordinarios por mitad, considerando como tales los de sanidad no cubiertos por la Seguridad Social, sin perjuicio de otros que puedan determinarse en cada caso concreto.

Por Dª. Berta se plantea escrito pidiendo corrección de un error material y complemento de la sentencia, para que se fije que los alimentos son debidos desde la fecha de presentación de la demanda, petición ésta última a la que se opuso la parte contraria porque sostenía que los había venido prestando desde la ruptura de la convivencia, aunque subsidiariamente interesa que, de fijarse el efecto retroactivo, se descuente lo abonado por él como alimentos en ese periodo.

Por auto de aclaración/integración, se corrige el error material y se complementa la sentencia fijando el efecto retroactivo de los alimentos, pero computando las cantidades abonadas por el padre desde la presentación de la demanda.

Por Dª. Berta se interpone recurso de apelación donde denuncia error en la valoración de las pruebas e infracción del art. 93 CC , al fijar una cuantía insuficiente de alimentos atendiendo los ingresos reales del obligado a prestarlos. También denuncia incongruencia omisiva al no fijar como gastos extraordinarios los que las partes habían convenido como tales.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia en la valoración de las pruebas y en las conclusiones alcanzadas, por lo que interesa su íntegra confirmación.



SEGUNDO.- De la cuantía de los alimentos ordinarios Considera la apelante que la sentencia de primera instancia ha incurrido en una errónea valoración de las pruebas practicadas al fijar el importe de los alimentos ordinarios que ha de satisfacer el progenitor no custodio, los que concreta en 140 € al mes por cada hijo (que ni siquiera llega al mínimo vital fijado jurisprudencialmente en 150 €/mes), porque del resultado de las pruebas resulta que sus ingresos mensuales por trabajo son superiores a los 850-900 € que se refieren, estando en torno a los 1.300 € mensuales, aparte de recibir ingresos de dos alquileres por un importe total de 650 € al mes, mientras que ella sólo tiene unos ingresos de 234#85 € al mes, inferiores a los 300 que refiere la sentencia. Considera que por ello se infringe el art. 93 CC y que debía elevarse a 300 € al mes la pensión de cada uno de los hijos.

Frente a ello el apelado señala que sus nóminas evidencian sus ingresos reales, que la base de cotización no significa que tenga esos ingresos, que los inmuebles arrendados no son de su propiedad, sino de sus padres, y él se encarga de gestionarlos en su nombre, pero sin que lo obtenido sea para él, que la cuantía de la pensión de mínimo vital no es fija y la establecida es la habitual y que la apelante tiene una segunda fuente de ingresos reconocida, trabajo en limpieza de una casa, con lo que sus recursos son incluso superiores a los del apelado, que tiene deudas importantes con la Agencia Tributaria y Seguridad Social, por lo que interesa la desestimación del recurso, con costas a la apelante.

El examen de las actuaciones evidencia que no hay datos para apreciar falta de acierto en la sentencia de primera instancia al fijar el importe de los alimentos de los hijos, sin que la determinación de la base de cotización suponga que se percibe esa retribución. Tampoco hay prueba de que los alquileres de viviendas de sus padres formen parte de sus ingresos mensuales. El resultado de las pruebas es la inestabilidad laboral del padre, con unos ingresos en torno a los 850-900 € al mes y ello justifica la cuantía establecida en la sentencia, que sigue la pretensión del Ministerio Fiscal y resulta proporcionada a los recursos de los obligados a prestar alimentos y las necesidades de los que deben recibirlos ( arts. 145 y 146 CC ) por todo lo cual se ha de rechazar este motivo del recurso.



TERCERO.- De la incongruencia por omisión Se denuncia por la apelante la incongruencia omisiva de la sentencia al no haber hecho una determinación detallada de los gastos extraordinarios, pese a que en el acto del juicio se alcanzó un acuerdo preciso, pues ella en su demanda había pedido que también tuvieran tal consideración los de educación (como material escolar, clases complementarias, campamentos y estudios superiores), y el Sr. Jorge pidió en su demanda que se consideraran gastos extraordinarios los escolares de los hijos, como gastos de inicio de curso, libros, matrículas, uniformes, material escolar y clases de apoyo, así como, previa notificación y consentimiento sobre gasto y cuantía, las excursiones, viajes de estudio y actividades extraescolares.

El apelado se opone alegando que no existió dicho pacto en el acto del juicio y que en su demanda lo que solicitó fue la custodia compartida, y en base a esa circunstancia, preveía que, no existiendo pensión de alimentos ordinarios, se cubrieran por mitad esos gastos, que no son extraordinarios, sino ordinarios.

Efectivamente, no puede admitirse que haya existido un acuerdo entre los progenitores en cuanto a las precisiones sobre gastos extraordinarios, pues lo sostenido por el Sr. Jorge era para el caso de que se acordara la custodia compartida y la misma no se ha establecido.

Ahora bien, aunque los gastos escolares no son extraordinarios, pues son previsibles y de una cuantía no excesiva, ello no significa que su importe deba entenderse incluido en la cuantía de la pensión mensual, por lo que, dada su periodicidad anual (no mensual) y la indeterminación de su cuantía, así como la escasa cuantía de la pensión de alimentos mensual establecida, pueden ser objeto de previsión su abono por una vía distinta de la pensión mensual de alimentos. En ese sentido, no habiendo acreditado la actora unas cantidades concretas, se fija que el progenitor no custodio deberá contribuir al inicio del curso escolar con la cantidad de 140 euros por cada hijo para la atención de esos gastos escolares.

Se estima así parcialmente el recurso de apelación en dicho extremo.



CUARTO.- De las costas procesales Al estimarse parcialmente el recurso no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada, tal y como establece el artículo 398.2 LEC .

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Riquelme Marín, en nombre y representación de Dª. Berta , contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 896/2015 (al que se acumuló el 83/2016) ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de DIRECCION000 , y estimando en parte la oposición al recurso sostenida por el Procurador Sr. Sarabia Bermejo, en nombre y representación de D. Jorge , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha sentencia, en el único extremo relativo a que el mes de inicio del curso escolar (septiembre) D. Jorge deberá abonar también, además de la pensión de alimentos mensualmente prevista, la cantidad de ciento cuarenta euros (140 €) por cada hijo a Dª. Berta para atender los gastos ordinarios de carácter escolar, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.