Sentencia CIVIL Nº 662/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 338/2017 de 14 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0003727
Recurso de Apelación 338/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid
Autos de Procedimiento Ordinario 281/2013
APELANTE: RICARDO CALLENAIZ y JOSÉ MARTÍN MARTÍN S.L. (ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL)
PROCURADOR: Dña. MARÍA ISABEL CAMPILLO GARCÍA
APELADO: D. Millán y Dña. Lorena
PROCURADOR D. JAVIER DEL AMO ARTÉS
SENTENCIA número 662/2018
En Madrid, a 14 de diciembre de 2018.
La Sección Vigésimo Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil,
integrada por los Ilustrísimos Señores D. Enrique García García, D. Alberto Arribas Hernández y D. Pedro
María Gómez Sánchez ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 338/2017, los autos del
procedimiento nº 281/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, relativo a acciones en
materia de competencia desleal.
Han intervenido en representación y defensa de la parte apelante, la procuradora Dª. Isabel Campillo
García y el letrado D. Fernando Brandolini Kujman por RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL
(Administración concursal); y por la parte apelada, el procurador D. Javier del Amo Artes y el letrado D. José
Luis Gutiérrez de Cabiedes Martínez por D. Millán y Dª. Lorena .
Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Enrique García García, que expresa el parecer
del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 19 de abril de 2013 por la representación de la Administración Concursal de RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL contra D. Millán y Dª. Lorena , en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia que fallara lo siguiente: a) Que el demandado D. Millán (en cooperación con la demandada Doña Lorena ) ha incurrido en conductas de competencia desleal consistentes en: Inducción a la infracción de los deberes contractuales básicos que los trabajadores, proveedores y clientes de la demandante habían contraído con ésta; Actos de denigración, al realizar y difundir manifestaciones sobre la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero que sean aptas para menoscabar su crédito en el mercado, por no ser exactas, verdaderas y pertinentes; b) Que los demandados D. Millán y Doña Lorena han ocasionado daños y perjuicios a mi representada.

En consecuencia, se solicita que se condene a los demandados: a estar y pasar por las anteriores declaraciones; a cesar en los mencionados actos de competencia desleal y abstenerse en el futuro de realizar los mismos; al pago de la indemnización de daños y perjuicios causados a mi mandante (económicos y morales) en la cantidad que indique el perito judicial que en su momento se designe ; a publicar, a su costa, mediante anuncios en dos diarios de ámbito nacional (EL PAIS y EL MUNDO) el contenido de la Sentencia condenatoria que en su día se dicte; al pago de las costas de este procedimiento, de conformidad con lo previsto en el Art. 394 de la LEC '.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por sus trámites correspondientes el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid dictó sentencia, con fecha 17 de noviembre de 2016 , cuyo fallo era el siguiente: 'Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Campillo García en nombre y representación de Ricardo Calle y José Martín Martín, S.L. frente a D. Millán y Dª Lorena representado por el Procurador Sr. Del Amo Artés, debo absolver y absuelvo al demandado de todos los pedimentos deducidos en su contra, todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL se interpuso recurso de apelación que, una vez admitido por el mencionado juzgado, fue tramitado en legal forma.

Completado el trámite ante el juzgado, los autos fueron enviados a la Audiencia Provincial, en cuyo registro general tuvieron entrada con fecha 21 de abril de 2017.

Turnado el asunto a la sección 28ª, tras recibir ésta los autos, se procedió a la formación del rollo de apelación, que se ha seguido con arreglo a los trámites previstos para los procedimientos de su clase.



CUARTO.- La sesión de deliberación del asunto se realizó con el tribunal constituido al efecto en fecha 13 de diciembre de 2018, respetando el orden de señalamientos establecido en este órgano judicial.



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad demandante, RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL, es una sociedad que se dedica a proporcionar labores de asesoría fiscal, contable y laboral desde el año 1985. La contienda que aquí nos ocupa la viene sosteniendo con dos personas naturales que prestaron servicios para ella, D. Millán (desde agosto de 2005) y Dª. Lorena (desde septiembre de 2009), de modo efectivo, hasta enero de 2011, pues luego sostuvieron litigios entre sí, ante la jurisdicción social, con suerte dispar en las diversas instancias, sobre el carácter (si era laboral o no) y corrección del modo de finalización de la relación que había estado mediando entre ellos.

El motivo de la demanda lo era, exponiéndolo aquí en una mera sinopsis, que RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL consideraba que D. Millán y Dª. Lorena habían inducido a otros empleados y colaboradores de aquélla a infringir sus deberes contractuales básicos para beneficiar la actividad paralela de ambos demandados. También les reprochaban el haber efectuado maniobras de inducción sobre los clientes de la actora para que rompiesen sus relaciones para con ella. Asimismo les acusaba de haber incurrido en la realización de actos de denigración en contra de la demandante.

En la sentencia dictada en la primera instancia, que se centró en los dos tipos de ilícitos concurrenciales alegados de modo explícito por la actora, evitando apreciar ningún otro, se explicó que, tras el resultado del procedimiento judicial, no había quedado probado que los demandados hubieran impulsado a trabajadores de la entidad demandante a hacer tareas que no fueran las que les correspondía hacer para esta última y que nada incorrecto había en su comportamiento de tratar de captar clientes para una nueva empresa tras culminar su relación con la actora. Asimismo, descartó que pudiera reputarse de denigración la conducta de la parte demandada, cuando las manifestaciones del Sr. Millán no habrían rebasado el ámbito interno de la propia empresa demandante y sus denuncias ante la autoridad competente habrían dado lugar a la apreciación de irregularidades en los correspondientes expedientes administrativos.

La parte demandante insiste en sus planteamientos en el escrito de recurso de apelación contra la decisión desestimatoria de su demanda. Aclara que nunca fue su propósito denunciar la incursión por los demandados en una vulneración de la cláusula general del artículo 4 de la LCD y que no debería caber duda de que los ilícitos por ella alegados son la inducción a la infracción contractual del artículo 14.1 de la LCD y la denigración del artículo 9 de la LCD . Vamos a tener muy presente este alegato, pues no está de más recordar que conforme tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 16 de diciembre de 2011 ): ' Cada uno de los ilícitos concurrenciales de la Ley de Competencia Desleal tiene sustantividad propia y autonomía y da lugar a una modalidad de acción, la cual debe configurarse -identificarse e individualizarse- de forma precisa y concreta. La delimitación fáctica y jurídica de cada uno de los supuestos que permiten la incardinación de los tipos legales, general o específicos, de ilícito concurrencial corresponde a quien demanda (...). La elección de una u otra acción, o de varias acumuladas, corresponde a la parte interesada, la que tiene la carga procesal -imperativo del propio interés- de expresar con claridad (...) la concurrencia de los requisitos del ilícito correspondiente. No es asumible la opinión, porque obviamente no lo permiten el art. 218 LEC , ni el principio 'iura novit curia', de que el Tribunal pueda aplicar un tipo diferente del indicado por la parte cuando la indicación es equivocada, ni que pueda suplir la falta de mención del precepto, salvo que en este caso fluya de manera natural e inequívoca de la descripción efectuada por el interesado. La facultad concedida al Tribunal de corregir el desacierto de la parte en la cita o alegación de la norma ex art. 218.1 LEC , no autoriza a cambiar o corregir los planteamientos de las partes, ni a suplir en tal aspecto su incuria o desconocimiento jurídico, y menos todavía cuando se afecta a las pretensiones ejercitadas, en cuya selección y delimitación deben esmerarse los interesados, y por eso se exige la dirección procesal de Letrado. Así lo viene declarando esta Sala que en la Sentencia de 15 de diciembre de 2008 , núm. 1167 (...)'. Dejaremos al margen, por lo tanto, como ya lo advirtió el juzgador de la instancia precedente, cualquier posibilidad de calificar los hechos alegados con arreglo a cualquier otro tipo de ilícito concurrencial que no sean los dos que, en concreto, ha invocado la parte apelante.

Vamos a tratar de resumir lo que la recurrente alega con relación a cada uno de esos dos tipos a cuya constatación dedica sus esfuerzos en el escrito de apelación, lo que vamos a sistematizar en sendos epígrafes, letras A y B, dedicados a cada uno de ellos.

Considera la recurrente que habría razones suficientes para apreciar la comisión del tipo de inducción a la infracción contractual porque a tenor del correo electrónico que aportó como documento nº 39 de la demanda habría constancia de que se utilizaron los servicios de una empleada de la actora para prestar servicios a un tercero. Añade a ello que dado que la pericial informática reveló la actividad de los demandantes para con terceros clientes debería considerarse que ello lo fue a costa de servirse de los medios humanos de la actora, que es la que había contratado al personal.

Añade a ello que según los mensajes 'sms' enviados por el demandado el 30 de marzo de 2011 (documento nº 44 de la demanda) y el 21 de abril de 2012 (documento nº 52) y de lo testificado en el juicio por D. Juan Pedro debería considerarse que se habría producido una captación de clientela de forma irregular, por parte de los demandados, a costa de la demandante.

Suma a ello, como motivos para tratar de reforzar su alegato, los siguientes datos: a) la carta remitida por un cliente a la demandante (documento nº 1 del escrito de fecha 5 de diciembre de 2014) en la que se decía que una colaboradora le había dicho que la asesoría había sido vendida y que ya no se contaba con los servicios del Sr. Alexis ; y b) que la demandada, Sra. Lorena , constituyera una entidad mercantil, enero de 2011, cuando todavía no había terminado su relación laboral con la demandante y que solicitase la reserva de denominación para ello en el Registro Mercantil. Consideran que eran conductas tendentes a la captación de clientela de su antigua empleadora, que se tradujeron en la baja de tres clientes de la actora, en la misma fecha, en abril de 2012 (documento nº 53 de la demanda), a la que luego le sucederían las sucesivas bajas de otros nueve clientes que habrían pasado a ser captados por los demandados.

Entiende la apelante que, incluso, aunque se considerase que no hubiera llegado a consumarse la captación de clientes por los demandados, su conducta preparatoria para ello debería ser considerada como actuación desleal al amparo de lo previsto en el tercer apartado del artículo 2 de la LCD . Añade a ello que el tipo del artículo 14.1 de la LCD es de mera actividad, no de resultado, y que bastaría con la comisión de las actuaciones de inducción, aunque no se consumase la captación de clientela.

Defiende la apelante que habría mediado la comisión del ilícito concurrencial de denigración porque las cartas enviadas por los demandados a clientes (según el documento nº 40) habrían sido difundidas fuera del ámbito de la empresa demandante, como resultaría de las misivas suscritas por cuatro de ellos informando de esos hechos a la actora (remitiéndose para ello al documento nº 41 de la demanda).

Sostiene la apelante que las manifestaciones vertidas en los 'sms', antes mencionados, que eran objetivamente denigratorias, fueron difundidas por el demandado Sr. Millán entre los clientes de la demandante, según se desprendería de su texto. También entiende que habría que tener en cuenta la declaración testifical de D. Juan Pedro , al que le llegaron manifestaciones alusivas a que se había dicho que el director de la entidad actora se iba a jubilar, etc, y la carta en la que una cliente manifestaba que una colaboradora de RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL le había dicho que D. Alexis ya no seguía prestando servicios en la asesoría demandante (documento nº 1 del escrito de fecha 5 de diciembre de 2014, ya antes referenciado).

Alega, asimismo, la apelante que la parte demandada presentó denuncias ante Hacienda (AEAT) y la Seguridad Social que no se acomodaban a la realidad, pues no serían exactas, ni tendrían más que una coincidencia parcial con la realidad y que poco tiene que ver con el resultado del proceso concursal al que se ha visto sometida RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL, que no ha sido calificado como culpable, y que además hacían referencia a la contratación de otras personas y no del propio D. Millán , que en su momento también se encargó de contratar al personal en el seno de la sociedad demandante.



SEGUNDO.- Comenzamos, pues, por el análisis de los alegatos referentes a la comisión del tipo de inducción a la infracción contractual, en la primera de las modalidades previstas en el nº 1 del artículo 14 de la LCD , que es el invocado por la apelante.

Considera la recurrente que habría razones suficientes para apreciar la comisión del tipo de inducción a la infracción contractual porque a tenor del correo electrónico que aportó como documento nº 39 de la demanda habría constancia de que se utilizaron los servicios de una empleada de la actora para prestar servicios a favor de un cliente ajeno. Añade a ello que dado que la pericial informática reveló la gran actividad de los demandantes con terceros debería considerarse que ello lo fue a costa de servirse de los medios humanos de la actora, que es la que había contratado al personal.

La acción típica prevista en el nº 1 del artículo 14 de la LCD exigiría que se influyese sobre otra persona, es decir, un tercero, para moverla a infringir deberes contractuales básicos derivados de una relación contractual eficaz. Pues bien, que exista un correo electrónico (documento nº 39 de la demanda) que pudiera demostrar que se efectuó, en esa ocasión concreta, una gestión personal de los demandados a través de una empleada de la entidad demandante para utilizar el servicio de mensajería, no tiene el grado de intensidad necesario para apreciar que la recepcionista que se encargó de este asunto (que también, por cierto, incluyó en el envío al que se refiere este medio de prueba un sobre personal de ella misma, según se explicaba en la demanda) hiciera algo tan relevante como para considerarlo una infracción de sus deberes contractuales básicos para con la demandante, RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL, a instancias de los demandados, D. Millán y Dª. Lorena . Ese mensaje puede ser interpretado, a falta de mayor información al respeto, como un dato anecdótico, referido a una gestión consistente en algún tipo de favor personal entre compañeros de trabajo que no nos consta que pudiera distraer demasiado a la otra empleada de la actora en el cumplimiento de sus cometidos por causa del interés de los demandados, ni que entrañase un quebranto significativo para la entidad RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL. No apreciamos en esa actuación, porque lo contrario supondría una exageración, que se estuviera moviendo a la compañera de trabajo a incurrir en una manifiesta vulneración de los deberes básicos que se asignan al trabajador en el artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores para con la empresa que la tenía contratada, sino que estamos ante una conducta más bien inocua desde el punto de vista concurrencial.

Por otro lado, que los demandados pudieran haberse servido, por ellos mismos, de medios materiales de la oficina de la demandante (recursos telemáticos, etc), que es lo único que pudo constatar la pericial informática a la que se refiere la apelante, para realizar actividades por su cuenta, tal vez habría tenido relevancia, si se hubiese tratado de algo realmente significativo (aspecto éste en el que no vamos a profundizar, porque no viene al caso), desde el punto de vista de la incursión en otros ilícitos concurrenciales con los que reaccionar frente al expolio o al aprovechamiento del esfuerzo ajeno. El que se hubiera podido estar atendiendo, por los propios demandados, a diversos clientes o personas allegadas (como lo fue el caso de la testigo Dª. Julia ) desde la sede de la empresa demandante y utilizando los medios de ésta (conexión a internet, certificado de firma digital para la presentación telemática de documentación, etc) no sería un tipo de deslealtad incardinable en el artículo 14.1 de la LCD , sino, en su caso, en la cláusula general - artículo 4.1 de la Ley 3/1991 de competencia desleal, en su redacción reformada por la Ley 29/2009 -, lo que la recurrente ha decidido, de modo explícito, no invocar en su favor. No tiene encaje tal conducta en el tipo invocado que tendría que implicar el ejercer influencia sobre terceros, es decir, en lo que ahora examinamos, sobre el personal contratado por RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL, para moverles a quebrantar los deberes básicos derivados de la relación jurídica que vinculaba a aquél para con ésta.

Además, lo que la apelante nos plantea es el fruto de una simple conjetura, que no podemos hacer nuestra. Que el Sr. Millán y la Sra. Lorena pudieran haber llegado a servirse de medios materiales de la demandante para realizar labores ajenas a la prestación de servicios para ésta en modo alguno equivale, ni va necesariamente unido, a que influyesen sobre el resto de personal de RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL para que en horario laboral desatendieran sus servicios para con su empleadora y lo empleasen, de modo significativo, en colaborar con la eventual actividad paralela de los demandados. La constatación de ese hecho hubiera requerido de la aportación de prueba al efecto, objetiva y verosímil (por eso el juez descarta un testimonio falto de imparcialidad como el de la empleada de la demandante Dª. Piedad , gravemente enfrentada al demandado D. Millán por motivos particulares y en el que la propia apelante ni tan siquiera hace ya ningún hincapié en su escrito de recurso), la cual no ha sido presentada en el seno de este litigio, pese a que consideramos que, de haberse desarrollado las cosas como la actora apunta, no debería haberle resultado tan difícil recabar medios de probatorios que respaldasen esa clase de planteamiento (como le exigen las reglas del artículo 217 de la LEC , en sus números 2 y 7), porque habría tenido trascendencia externa ante otras personas.



TERCERO.- Alega la recurrente que según los mensajes 'sms' enviados por el demandado el 30 de marzo de 2011 (documento nº 44 de la demanda) y el 21 de abril de 2012 (documento nº 52) y lo testificado en el juicio por D. Juan Pedro se habría producido una captación de clientela de forma irregular a costa de la entidad demandante.

Consideramos que la parte demandante no está enfocando bien el asunto al querer encajar sus alegatos como un problema de inducción a la infracción contractual. No nos consta que la clientela de la parte demandante estuviera vinculada a ella merced a algún tipo de relación contractual que le obligara a encomendarle sus asuntos de modo permanente o durante un plazo determinado. Por lo que debemos pensar que, como es lo habitual, la clientela de la actora recibía los servicios de asesoría contable y fiscal, además de las gestiones a ello añadidas, que en cada momento consideraba oportuno recabar de RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL, sin que nada le obligase a seguir efectuando sucesivos encargos a ésta. En este tipo de casos suelen ser motivos de confianza, y no por exigencia de una previa vinculación contractual, lo que determinan a un cliente a seguir tratando con un determinado asesor. Además, también es una realidad de mercado el que hay una pluralidad de empresas y profesionales que prestan esta clase de servicios en el mercado y el cliente es libre de poder elegir entre ellos en cada momento, en función de razones de precio, eficacia, etc. Tampoco es infrecuente, por otro lado, que en aquellas profesiones en las que el factor de confianza personal resulta muy importante, un cliente pueda desear mantener su relación con la persona concreta que le atendía en una determinada gestoría, cuando ese empleado o colaborador decide migrar para prestar sus servicios en otra empresa. Salvo en casos excepcionales, nada ilícito hay en ello.

Lo que no cabe es invocar un concepto patrimonial de la clientela que no es correcto desde el punto de vista jurídico, pues aquella no pertenece al empresario sino que es un sujeto, habitualmente plural, que actúa por su propio impulso conforme al proceso de selección que implica la competencia. No es desleal pretender arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor y no lo será cuando simplemente sea fruto de una interferencia de modo desleal en la actividad de otro (lo que debe tratarse como una conducta excepcional y sólo en la medida en que se den los componentes que configuran tal excepcionalidad podría ser repelida mediante la invocación de la LCD). El cliente elige entre los servicios que le ofrece el mercado según su interés, por lo que la captación de clientela no es en sí reprobable, salvo que para ello se empleen medios pertenecientes a un tercero. Lo que hubiese sido censurable es que se hubiera comenzado a desviar la clientela para una nueva empresa cuando todavía se hubiera estando operando desde el interior de la demandante o que se hubiesen empleado, tras salir de la misma, recursos materialmente pertenecientes a ella para conseguirlo. Acreditar el uso de tales medios ilícitos por los demandados resultaría imprescindible para sostener el reproche de deslealtad, pues de lo contrario no puede sino considerarse legítima la actuación del que siendo conocedor de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hubiese podido luego procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de una nueva empresa que ha fundado el extrabajador o por la que ha sido empleado.

Los dos medios probatorios aquí invocados por la apelante (mensajes de 'sms' enviados por el demandado Sr. Millán y declaración testifical de D. Juan Pedro , que trabajó para la demandante RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL) no demuestran, de una manera suficientemente clara, que la parte demandada se hubiera servido desde dentro de la empresa demandante de los medios de ésta para desviar clientes, que lo fueran de la actora, a su favor, ni tampoco que una vez que dejaron de prestar servicios para ella siguieran utilizando medios pertenecientes a su antiguo patrono con ese fin.

Los mentados mensajes de texto responden a una situación de enfrentamiento personal entre el demandado Sr. Millán y el director y administrador único de RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL. D. Alexis , y en ese contexto deben ser entendidos; no son reveladores de actuaciones concretas que puedan ser adecuadamente identificadas, sino del ánimo de molestar al destinatario de esas misivas por causa de la conflictividad laboral suscitada entre ambos.

Por otro lado, el testigo Sr. Juan Pedro , que en su momento prestaba servicios para la entidad actora, señaló, explícitamente, al declarar en el acto del juicio, que cuando Millán y Lorena intentaron captar algún cliente de la empresa demandante, sin éxito además en su empeño, fue después de haberse ido de RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL. Pues bien, es por completa legítima la actuación del que, siendo conocedor de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros, haya podido luego, desde fuera de su antigua empresa, procurar el desvío de esos sujetos hacia el ámbito de actuación de una nueva empresa, lo que no es sino lícita concurrencia (siempre que no se sirva para ello de medios materiales concretos que fueran del antiguo empleador, lo que no consta que fuera el caso que nos ocupa). La jurisprudencia ( sentencias de la Sala 1ª del TS de 11 de octubre de 1999 , 24 de noviembre de 2006 , 14 de marzo de 2007 y 25 de febrero y 8 de junio de 2009 ) ha señalado que la posibilidad de cambiar de trabajo y de aprovechar en el nuevo el bagaje de experiencia y conocimiento profesional adquirido en el anterior empleo es un derecho del trabajador con anclaje en el artículo 35.1 de la Constitución (derecho a la libre elección de profesión u oficio y a la promoción a través del trabajo) y en el artículo 38 del mismo texto constitucional (libertad de empresa).



CUARTO.- Suma la apelante, como motivos para tratar de reforzar su alegato, los siguientes datos: a) la carta remitida por un cliente a la demandante (documento nº 1 del escrito de fecha 5 de diciembre de 2014) en la que se decía que le había manifestado una colaboradora de la asesoría demandante que ésta ya no contaba con los servicios del Sr. Alexis ; y b) que la demandada, Sra. Lorena , constituyera una entidad mercantil, enero de 2011, cuando todavía no había terminado su relación laboral con la demandante y que solicitase la reserva de denominación para ello en el Registro Mercantil. Consideran que eran conductas tendentes a la captación de clientela de su antigua empleadora, que se tradujeron en la baja, en la misma fecha, de tres clientes de la actora en abril de 2012 (documento nº 53 de la demanda), a la que luego sucedería las sucesivas bajas de otros nueve clientes que habrían pasado a ser captados por los demandados.

Entiende la apelante que, incluso, aunque se considerase que no hubiera llegado a consumarse la captación de clientes por los demandados, su conducta preparatoria para ello debería ser considerada como actuación desleal al amparo de lo previsto en el tercer apartado del artículo 2 de la LCD . Añade a ello que el tipo del artículo 14.1 de la LCD es de mera actividad, no de resultado, y que bastaría con la comisión de las actuaciones de inducción, aunque no se consumase la captación de clientela.

Vamos a ir analizando cada uno de esos alegatos de la parte recurrente, para comprender la trascendencia que realmente merecen, a juicio de este tribunal.

La carta aportada como documento nº 1 del escrito de fecha 5 de diciembre de 2014 (folio nº 999 de autos) resulta por completo inútil para sustentar la apreciación del ilícito concurrencial de inducción a la infracción contractual en la modalidad de vulneración de deberes básicos ( artículo 14.1 de la LCD ). Las manifestaciones de la cliente de la actora que constan en esa misiva no demuestran que se le estuviera provocando a aquella, por parte de la persona, que no identifica, que dice que le visitó, para que incumpliese ningún deber básico que tuviera contraído merced a una previa vinculación contractual con la demandante.

Estamos hablando de una farmacéutica que encomendaba tareas de asesoría a la sociedad demandante y que podía seguir haciéndolo o no, pero que no consta que estuviera obligada, de algún modo (vinculación a plazo, compromiso de permanencia, etc), a tener que seguir haciéndolo en un futuro y parecer ser que es esto lo que inquietaba a la actora. La conducta que pudiera apreciarse merced a lo que se menciona en esa carta poco tiene que ver con el ilícito concurrencial alegado por la parte recurrente.

Por otro lado, que la señora Lorena diese pasos para la constitución de una nueva empresa, aunque ello viniera a solaparse con la última fase de su relación con la demandante, ni es una circunstancia que tenga nada que ver con el tipo de la inducción a la infracción contractual que alega la apelante, ni tan siquiera que pudiera resultar incorrecto desde otro punto de vista. Es entendible que el que vea aproximarse, por la razón que fuese, el fin de su trayectoria en un determinada empresa procure, por evidentes razones de subsistencia, que medie el menor tiempo posible de inactividad, tratando de ejercer en el plazo más breve posible su profesión para obtener ingresos, ya sea por cuenta propia, a través de una sociedad, o por la de un tercero. El hecho de que se acometan ciertos preparativos, como constituir la sociedad con la que se pretende operar, habilitar una dirección de correo, etc, antes de dejar un puesto de trabajo que constituye el medio de vida de una persona, es razonable y lícito. Ello no impide que la empresa creada 'ex novo' por personas antes vinculadas a la actora o sus miembros pueden luego desarrollar una actividad que suponga entrar en competencia con el anterior empresario, ni siquiera aunque ello entrañase el empleo de conocimientos adquiridos en el precedente puesto de trabajo, porque supone el ejercicio de derechos con anclaje constitucional, a los que antes nos hemos referido. Es por completo lícita la actuación del que estando al corriente del desenvolvimiento y la suerte de las relaciones jurídicas que entablaba su anterior empresario con terceros hubiese podido luego procurar captar el interés de esos clientes para que se relacionasen con la nueva empresa, porque esa conducta entronca de forma intrínseca con las reglas del juego concurrencial. Las habilidades, capacidades, experiencia y conocimiento del sector que componen la formación y capacitación profesional del trabajador son de libre e incluso necesario uso por el mismo, con el consiguiente aprovechamiento por la nueva empresa que lo emplea, en el ulterior desarrollo de su vida laboral, o por la empresa que el antiguo empleado constituye, normalmente dedicada al mismo sector en el que ha adquirido aquellos valores. No es desleal pretender arrebatar la clientela a un competidor, pues el ataque a la posición adquirida en el mercado por otro será lícito en la medida en que ello lo justifique la mayor eficiencia del competidor y no lo será cuando simplemente sea fruto de su habilidad para interferir por medios desleales en la actividad de otro. Otra cosa sería que los demandados hubieran comenzado de modo significativo y con maniobras tendentes a ello a desviar clientes para la segunda empresa actuando todavía desde dentro de la primera o que se desplazasen materialmente medios propios de ésta hacia la nueva para, ya desde ésta, conseguir tal fin (llevarse a ella programas informáticos, documentación técnica o comercial con valor competitivo, etc); pero, aun así, ello nos situaría ante un tipo legal diferente (actos de expolio o aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno, reconducibles, en su caso, a la cláusula general del artículo 4 de la LCD , que la parte apelante ha dejado fuera de este litigio) del de inducción a la infracción contractual aquí invocado por la recurrente.

Es cierto, por último, que, aunque el número de clientes desplazados al que alude la apelante resultaría anecdótico, atendiendo a la dimensión histórica de su cartera clientelar, la incursión en la conducta del artículo 14.1 de la LCD sólo exigiría, para poder ser apreciada, la realización de la inducción sobre otro ( sentencia de la Sala 1ª del TS de 23 de mayo de 2007 ), siempre que estuviese preordenada al fin indicado en el referido precepto legal. Ahora bien, el que hubiese sido bastante, para aplicar este tipo de ilícito concurrencial, con constatar el despliegue de un comportamiento idóneo para provocar en otro la decisión de infringir los deberes contractuales básicos que había contraído con el competidor, no va a solventar el problema jurídico en el que se ha visto sumida la parte apelante. Porque, a juicio de este tribunal, los comportamientos a los que alude la recurrente en este apartado no implican la comisión por los demandados de esa clase de conducta, por lo que no hace falta mayor esfuerzo jurídico para desestimar la argumentación de la recurrente.



QUINTO.- Comenzamos a abordar, a continuación, los alegatos de la recurrente alusivos a la imputación a los demandados de la comisión del ilícito concurrencial de denigración ( artículo 9 de la LCD ).

Sostiene la apelante que las cartas enviadas por los demandados a clientes (según el documento nº 40) habrían sido difundidas fuera del ámbito de la empresa demandante, como resultaría de las misivas suscritas por cuatro de ellos informando de esos hechos a la actora (remitiéndose para ello al documento nº 41 de la demanda). Lo que ocurre, según aprecia este tribunal, es que las misivas enviadas en mayo de 2011 hacen referencia a una oferta de prestación de servicios desde una nueva empresa, pero carecen de contenido denigratorio hacia la demandante, ni tampoco los clientes que las recibieron mencionan en sus respuestas que hubieran sido destinatarios de comunicaciones con contenido de índole descalificatoria. De poco sirve ese material probatorio para tratar de respaldar una imputación como la que sostiene la parte apelante, porque lo relevante para la aplicación del tipo legal del artículo 9 de la LCD es que la parte demandada hubiera puesto en conocimiento de terceros, por cualquier medio, manifestaciones que sin ser exactas, verdaderas y pertinentes, fuesen referidas a la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un agente económico y pudieran menoscabar su reputación en el mercado. Nada de eso consta en los mencionados documentos y ni tan siquiera se deduce necesariamente de ellos.



SEXTO.- También mantiene la apelante que las manifestaciones vertidas en los mensajes 'sms', antes mencionados, que resultarían objetivamente denigratorias, fueron difundidas por el demandado Sr. Millán entre los clientes de la demandante, según se desprendería de su propio texto.

Los mensajes de texto enviados por el demandado, Sr. Millán , el 30 de marzo de 2011 (documento nº 44 de la demanda), en el que anunciaba la próxima visita a la empresa demandante de los agentes de la Administración Pública (inspectores de Hacienda, de la Seguridad Social, etc), y el 21 de abril de 2012 (reseñado en el documento nº 52 de la demanda), en el que se mencionaba la problemática de lo que podríamos denominar falsos autónomos trabajando para la parte actora y que los clientes pudieran tener noticia de ello y se le anunciaban bajas, tienen como destinatario a D. Alexis , director gerente y administrador único de la demandante RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL, al que fueron remitidos por su condición de tal. Es cierto que también se contienen en el texto del mensaje unas descalificaciones ('comunistas machorras', 'mafioso') que van dirigidas de modo explícito por parte del remitente al destinatario del mensaje. No hay constancia, sin embargo, de que estas expresiones, ni el contenido de esos mensajes, se hiciese públicos ante otros sujetos, que no fuese su destinatario, por parte de los demandados. Hemos de volver a subrayar que el tipo legal del artículo 9 de la LCD exige que las manifestaciones de contenido denigratorio de la parte demandada se hubieran puesto en conocimiento de terceros, no bastando, por lo tanto, con que se efectúen ante el competidor afectado por ellas, que lo que puede hacer es reaccionar, si se ha sentido ofendido, inquietado o dañado de algún modo, buscando la tutela en otros campos del ordenamiento jurídico, mas no en el de la represión de la competencia desleal. El ámbito objetivo de la Ley de Competencia Desleal viene delimitado por la necesidad de que los actos o comportamientos que se reputan desleales ' se realicen en el mercado y con fines concurrenciales' ( artículo 2 de la Ley de Competencia Desleal ) y esto no ocurre si lo que se hace es enviar un mensaje de texto descalificante al propio competidor y sólo a él. El empleo de ese canal privado, al que sólo acceden el emisor y el receptor de la misiva, supone obrar en un marco ajeno al del mercado.

No consideramos suficiente el propio tenor literal de los mensajes para poder declarar probado que las expresiones descalificadoras hubieran podido llegar a terceros, pues lo que realmente dan a entender es la vocación de inquietar y molestar con ellas al propio destinatario. Lo más lógico en este caso, y exigible además a tenor de la regla de la carga de la prueba contenida en el artículo 217.2 de la LEC , es que la parte actora, si quería demostrar la trascendencia a tercero del acto, hubiera recabado el testimonio de los clientes ante los que se hubiesen podido efectuar esa clase de manifestaciones denigratorias o aportado el soporte (documental, informático, etc) en el que se hubiera podido constatar el acceso a las mismas por parte de ellos.

Nada de esto ha sido presentado en este procedimiento judicial.

Tampoco basta, para demostrar la emisión de las manifestaciones ante tercero, con justificar que tras esos mensajes de texto se produjeron algunas bajas de clientes, pues ni éstas se concretan en un número elevado de ellos y además las mismas podrían responder a la propia dinámica de la pugna competencial por conseguirlos, lo que no necesariamente tiene que ligarse al empleo de medios ilícitos. Lo más práctico y efectivo hubiese sido, en cualquier caso, interrogar a esos clientes para conocer qué les determinó a cambiar de asesor, pero eso no se ha hecho en el presente caso. Lo que este tribunal no va a hacer es sumergirse en el campo de las meras conjeturas, que podrían llevarnos a conclusiones desajustadas a la realidad.

Además, aparte de las manifestaciones vejatorias dirigidas a la persona destinataria del mensaje, el asunto de la contratación de los denominados falsos autónomos, como luego veremos con más detalle, fue apreciado como tal por la Inspección de Trabajo de la Seguridad Social, por lo que en este aspecto las manifestaciones del demandado se verían amparadas por la 'exceptio veritatis' (test de veracidad y de exactitud) que permite el artículo 9 de la LCD .

SÉPTIMO.- Sostiene la parte recurrente que habría que tener en cuenta la declaración testifical de D.

Juan Pedro , al que le llegaron manifestaciones alusivas a que se había dicho que el director de la entidad actora se iba a jubilar, etc, y la carta en la que una cliente manifestaba que una colaboradora de RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL le había dicho que D. Alexis ya no seguía prestando servicios en la asesoría demandante (documento nº 1 del escrito de fecha 5 de diciembre de 2014, ya antes referenciado, obrante al folio nº 999 de autos).

Se trata, sin embargo, de elementos de prueba demasiado difusos para poder construir a partir de ellos la imputación de denigración. Vamos a explicarlo seguidamente.

El testigo D. Juan Pedro era una persona que prestaba sus servicios para la asesoría demandante y a lo que estaría aludiendo es a alguna mera referencia, extraída de comentarios de terceros y de tinte no necesariamente descalificatorio (que D. Alexis se iba a jubilar, etc), que había llegado a sus oídos, que no a la constatación directa por su parte de la comisión de un concreto acto de denigración. No lo consideramos una forma mínimamente sólida de respaldar la imputación que sostiene la actora. Insistimos, si es que hubo clientes concretos ante los que se efectuaron manifestaciones denigratorias por alguno de los demandados lo exigible, desde el punto de vista probatorio, era recabar sus testimonios. No hacerlo supone dejar el alegato en el terreno de lo falto de respaldo probatorio.

Por otro lado, la mencionada carta, carente además de fecha, en la que ni tan siquiera se identifica a la colaboradora a la que se menciona como autora de las insinuaciones a propósito del Sr. Alexis , no tiene un contenido que resulte suficientemente concluyente como para dar por probada la emisión, por parte de alguno de los demandados, de manifestaciones de carácter verdaderamente denigratorio contra la entidad RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL pronunciadas ante los clientes de ésta.

OCTAVO.- Alega, asimismo, la apelante que la parte demandada presentó denuncias ante la Administración Pública que no se acomodaban a la realidad, pues no serían exactas, ni tendrían más que una coincidencia parcial con la realidad y que poco tiene que ver con el resultado del proceso concursal al que se ha visto sometida RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL, que no ha sido calificado como culpable, y que además hacían referencia a la contratación de otras personas y no del propio señor Millán , que en su momento también se encargó de la labor de contratar en el seno de la sociedad demandante.

No acaba de explicar bien la recurrente qué tiene que ver el modo en el que se ha calificado su concurso con el resto de las circunstancias descritas en el párrafo anterior. Si la entidad RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL acabó en concurso lo tendría que haber sido, con independencia de cómo fuese luego calificado, por haber experimentado problemas de solvencia y éstos no los podría haber causado el demandado mediante sus denuncias, sino, en su caso, la propia sociedad que hubiera incurrido en sobreseimiento en el pago de sus obligaciones para con sus acreedores, incluidos la TGSS y la AEAT. Si la tramitación de los expedientes administrativos ocasionara dificultades financieras a la entidad inspeccionada, que hubiera tenido que acometer esfuerzos económicos que no habría hecho antes (liquidación de cuotas laborales o tributarias, además de las sanciones correspondientes por no haberlo hecho a su debido tiempo), el problema no estribaría en las denuncias efectuadas por el demandado, sino en el incumplimiento en el que se pudiera haber incurrido por parte de la propia denunciada en atender sus obligaciones legales. Esto pudo haber ocurrido así, incluso aunque luego su concurso eludiera la calificación de culpable, lo cual atiende a la concurrencia de unas específicas causas explicitadas en la legislación concursal.

Nos centraremos, pues, en las otras circunstancias alegadas, que son las únicas que pudieran tener una cierta relación con la comisión del ilícito de denigración, que lo son, en concreto, la presentación de denuncias ante diversos órganos de la Administración Pública por parte de D. Millán contra RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL y las consecuencias concretas de ello realmente derivadas.

Lo primero que consideramos oportuno puntualizar es que el mero hecho de dar noticia a un órgano público, competente para conocer de ello, de la comisión de una actividad irregular no resulta fácilmente compatible con la apreciación del ilícito de denigración, pues la vocación de esa conducta no es difundir en el mercado información para perjudicar al competidor, sino contribuir al respeto del ordenamiento jurídico por todo aquél sujeto a él. Sólo el mal uso de la denuncia por el propio denunciante, a otros efectos distintos que el de su mera presentación ante el órgano competente para su conocimiento y que lo fuera además con fines concurrenciales (como exige el artículo 2 de la LCD ), podría, eventualmente, merecer interés desde el punto de vista de la comisión de un acto de denigración. Nos referimos a aquellos casos, que normalmente constituirían la excepción, pero que resultan concebibles, en los que se revelara que la denuncia sólo habría sido un mero instrumento carente de otra justificación que no fuera esa y se empleara además de modo externo en el mercado. Difícilmente podrá, además, apreciarse la comisión del ilícito concurrencial si resultase que la infracción denunciada fuera también apreciada por el órgano competente para investigarla y/o sancionarla, pues en tal caso el haber dado noticia a la autoridad de una actuación constatadamente ilegal no podría considerarse como un acto de denigración, sino de colaboración con la autoridad pública.

No se nos ha brindado acceso al texto de las denuncias del Sr. Millán , por lo que no podemos valorar el contenido de las mismas, lo que dificulta la demostración de la eventual comisión del ilícito que se le imputa. En cualquier caso, dando por cierta la iniciativa del demandado de denunciar ante la autoridad laboral la comisión de irregularidades en la contratación por parte de la entidad demandante, lo cierto es que, como se deduce de la documentación acompañada a la demanda (documentos nº 45 y 46), la Inspección Provincial de Trabajo, en acta de enero de 2012, consideró que se había cometido una infracción por parte de RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL, porque un importante número de personas que prestaban servicios para aquélla, aparentemente como autónomos, eran, en realidad, empleados laborales y con ese modus operandi se había eludido por parte de esa sociedad el pago de las correspondientes cuotas de seguridad social. El hecho de que entre el listado de empleados afectados no figuren ninguno de los demandados no impide que cualquier persona que tenga conocimiento de hechos que pudieran constituir infracción en materia laboral, de seguridad y salud laboral, de seguridad social, de empleo, etc, pueda reclamar la actuación de los servicios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, ya que la acción de denuncia del incumplimiento de la legislación de orden social es pública ( artículo 20.4 de la vigente Ley 30/2015 Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social , ahora vigente, y artículo 13.2 de la precedente Ley 42/1997, de 14 de noviembre , que era el texto aplicable al tiempo de estos hechos). Constituye un asunto de interés general el que se proporcione noticia a las autoridades de la comisión de infracciones en esta materia. Por lo tanto, el demandado Sr. Millán no actuó de modo incorrecto al informar a las autoridades de la posible comisión de infracciones en el ámbito laboral, que, además, según resulta del expediente que luego se tramitó al efecto, se estaban, aparentemente, cometiendo por la actora. No influye en esta apreciación el que la demandante alegue que ha interpuesto recurso contencioso-administrativo a este respecto, pues con independencia del resultado final que éste pueda arrojar, lo relevante aquí es que la denuncia no fue considerada inmotivada por la autoridad y esto nos permite descartar la apreciación de que medió una actuación del demandado que no respondiese a otra finalidad, desde el punto de vista objetivo, que la de denigrar a la actora.

Otro tanto hemos de decir respecto de la eventual denuncia que pudiera haber efectuado el mentado demandado ante la Hacienda Pública. Tampoco conocemos su contenido y además no nos consta ni su divulgación en el mercado ni que su trascendencia pudiera haber sido otra, si es que ello fuera el origen de esa actuación, lo que tampoco ha quedado claro en este procedimiento judicial, que el requerimiento efectuado por la AEAT, en septiembre de 2012, a RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL para que aportara determinada documentación a efectos de comprobar la regularidad de las autoliquidaciones del IVA del ejercicio 2010. Se trata de actividades de rutina que acomete la autoridad tributaria que pueden afectar a cualquier empresa y que no pueden considerarse como el pretexto para imputar a la parte demandada la comisión de un ilícito de denigración.

NOVENO.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de su recurso, tal como se desprende del nº 1 del artículo 398 de la LEC que debe hacerse en los casos de decisión desestimatoria del recurso.

Vistos los preceptos citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación al caso, este tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

1º.- Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de RICARDO CALLE SAIZ Y JOSÉ MARTÍN MARTÍN SL (Administración concursal) contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid en el seno del procedimiento número 281/2013.

2º.- Imponemos a la parte apelante las costas derivadas de la segunda instancia.

Hacemos saber a las partes que tienen la posibilidad de interponer ante este tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal contra la presente sentencia, de los que conocería la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los ilustrísimos señores magistrados integrantes de este tribunal.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.