Sentencia CIVIL Nº 662/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 464/2018 de 18 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00662/2018
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 968 229119 Fax: 968 229278
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30027 41 1 2014 0006114
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000464 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen: MMC MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000872 /2014
Recurrente: Gloria
Procurador: OCTAVIO FERNANDEZ MOYA
Abogado:
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador:
Abogado:
Rollo Apelación Civil núm. 464/18
SENTENCIA Nº 662/2018
Ilmos. Sres.
Don Carlos Moreno Millán.
Presidente
Don Juan Martínez Pérez
Don Francisco José Carrillo Vinader
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a dieciocho de octubre de dos mil dieciocho.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 464/2018, dimanante del procedimiento de modificación de
medidas nº 872/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte
actora, y ahora apelante, Doña Gloria , representada por el procurador D. Octavio Fernández Moya, y
defendida por la letrada Doña María Dolores López-Muelas Vicente, y como demandado, D. Mariano ,
declarado en rebeldía. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de modificación de medidas nº 872/2014, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Que desestimando la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de divorcio presentada por el Procurador de los Tribunales D. OCTAVIO FERNANDEZ MOYA en nombre y representación de Dª. Gloria frente a D. Mariano , en rebeldía procesal, debo absolver y absuelvo a este de los pedimentos deducidos en su contra. No se hace imposición de costas a ninguna de las partes'.

Por auto de fecha 7 de abril de 2016 se aclara la anterior sentencia en el sentido de que la fecha de ésta es el 1/4/16.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Doña Gloria interesando práctica de prueba, teniéndose por interpuesto por diligencia de ordenación de fecha 27 de junio de 2016, en la que se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. El Ministerio Fiscal presentó escrito interesando la desestimación del recurso. Por diligencia de ordenación de fecha 20 de marzo de 2018, se tuvo por formalizado el anterior trámite, acordando remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 464/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante a la ante designada.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó auto en fecha 11 de junio de 2018 acordando la práctica de parte de las pruebas propuestas por la parte apelante. Por providencia de fecha 25 de septiembre de 2018, se señaló para la deliberación y votación el día 16 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por Doña Gloria se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra acordándose que se modifique la pensión de alimentos del hijo menor de edad, Ovidio , fijándose en la suma de 600 € mensuales y que se modifique el régimen de visitas, reduciéndose a una tarde la estancia intersemanal del hijo con el padre, siempre y cuando el padre avise a la madre con una antelación mínima de 24 horas.

En resumen, se alega que cuando se adoptaron las medidas a raíz del divorcio, año 2013, el salario neto mensual demandado era de 1.200 €, por el trabajo realizado en la mercantil DIRECCION001 ; error en la valoración de la prueba en cuanto a la capacidad económica del progenitor no custodio, ya que se ha producido una alteración sustancial de la misma; que en el año 2014 habían aumentado a más de 2.000 €; que los ingresos brutos del demandado en el año 2013, según la averiguación patrimonial del demandado, eran de 30.455,45 €, arrojando un salario neto mensual de 1.971 €; que la demanda se presentó en noviembre de 2014 y la vista se celebró el 16 de marzo de 2016; se hace mención a los documentos números 13 y 14 aportados en el acto de la vista; que en uno de los extractos bancarios puede observarse que las nóminas que ingresa el demandado de la empresa DIRECCION001 ascienden a 2.700 €, a lo que hay que sumar los 300 € que percibe el demandado por alquiler del domicilio familiar.

En cuanto al régimen de visitas se indica que se ha producido un incumplimiento del régimen señalado en el convenio regulador y que el incumplimiento origina un perjuicio al hijo menor, ya que no sabe si el padre lo visitará, solicitándose lo antes referido.



SEGUNDO.- La sentencia desestima la demanda de modificación de medidas. Se refieren los requisitos exigidos para la modificación de medidas y se indica "En atención a estos criterios, es evidente que corresponde a quien solicita la modificación de medidas por alteración de circunstancias acreditar suficientemente dicha alteración, y especialmente, (...). Y en el presente supuesto no se ha acreditado por la parte actora que tal modificación sustancial se haya producido. De la documental aportada en las actuaciones no puede extraerse el aumento de los ingresos por el padre, pues se aporta un extracto de cuenta bancaria en el que no consta el nombre de la persona que recibe los ingresos en dicha cuenta, ni tampoco se acredita que dicho aumento, en su caso, pueda ser duradero en el tiempo y que no se deba a una situación meramente coyuntural o fluctuante, por lo que no es posible atribuir a dicha prueba los efectos pretendidos por la parte actora. Por otra parte, y en cuanto a la modificación del régimen de visitas solicitada, tampoco se acredita tal necesidad. En el interrogatorio de la demandante practicado en el acto del juicio ésta manifestó que el demandado le dice por mensaje de teléfono cuándo va a recoger al menor, que los lunes y miércoles lo acompaña a hacer deporte, y que como regla general cumple con el régimen de vistas en vacaciones, que no quiere que se genere ansiedad en el menor y que el padre va a trabajar en algunas fechas a Sudáfrica durante cinco o seis semanas y que durante ese tiempo llama al menor por teléfono, sin que las situaciones de desatención del menor o imposibilidad del padre a la que se alude en la demanda haya quedado probada. En consecuencia, no habiéndose acreditado por la parte actora la modificación sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento del dictado de la sentencia cuya modificación se interesa, procede desestimar la presente demanda".



TERCERO.- Se pretende en el recurso de apelación modificar la pensión de alimentos señalada a favor del hijo menor en convenio regulador, aprobado en la sentencia de divorcio, debiéndose tener en cuenta, por tanto, los requisitos exigidos para la modificación de medidas y los hechos que resultan de los autos.

Los artículos 90 y 91 del Código Civil permiten la modificación de los efectos complementarios sancionados en una sentencia firme en el supuesto de que se hayan alterado sustancialmente los factores que condicionaron su inicial adopción. Por lo cual, y conforme a una reiterada y pacífica interpretación doctrinal y judicial de tales normas, se exige, en orden al posible acogimiento de la acción modificativa, la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º.-Un cambio objetivo, en cuanto al margen de la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento, de la situación contemplada al tiempo de establecer la medida que se intenta modificar, 2º.-Que dicho cambio tenga suficiente entidad, en cuanto afectando a la esencia de la medida, y no a factores meramente periféricos o accesorios, 3º.-Que la expresada alteración no sea meramente coyuntural o episódica, ofreciendo, por el contrario, unas características de cierta permanencia en el tiempo y 4º.-Que el repetido cambio sea imprevisto, o imprevisible, lo que excluye aquellos supuestos en que, al tiempo de establecerse la medida, ya fue tenida en cuenta una posible modificación de las circunstancias.

La sentencia de fecha 29 de septiembre de 2011, de esta Sección IV, de la Audiencia Provincial, declara: "Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que estamos ante una modificación de una medida establecida ya judicialmente (...), por lo que sólo puede admitirse si ha existido una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta para su fijación ( arts. 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Para la prosperabilidad de esta mutación se viene exigiendo por esta Sala que se trate de un hecho trascendente, novedoso y permanente, aparte de que no dependa de la voluntad de quien lo interesa, por aplicación de la regla general de las obligaciones contenida en el artículo 1.256 del Código civil , conforme al cual 'la validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contrates', y por ello se niega trascendencia al cambio de circunstancias que haya sido provocado directamente por el obligado a cumplir con la medida de que se trate, pues no es aceptable que el que se ha comprometido mediante convenio aprobado judicialmente a una determinada obligación pueda, unilateralmente, por el hecho de contraer nuevas obligaciones o alterar voluntariamente la situación de hecho, dejar sin efecto tales compromisos. Como establecía la sentencia de la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de 28 de noviembre de 2006, que a su vez se remitía a la de la misma Sala de 10 de octubre de 2.005 (y reitera la de esta Sección Cuarta de 14 de mayo de 2009): 'El carácter específico de las obligaciones que se establecen en estos procesos, sobre todo en las que tienen efectos temporales duraderos, lleva al legislador a hacer una previsión específica de la cláusula rebus sic stantibus, permitiendo su variación, tras sentencia firme, cuando se alteren sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta en el momento de su adopción, pero ello no permite en modo alguno volver a examinar las que existían al momento de su fijación, fueran o no alegadas, pues ello implicaría una grave inseguridad jurídica, permitiendo volver repetidamente a plantear el mismo conflicto'. En el mismo sentido también las sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2.000 , 18 de abril y 19 de noviembre de 2.002 , en las que puede leerse: 'Aunque en materia de medidas no hay un criterio rígido respecto a la eficacia de la cosa juzgada, no por ello puede revisarse en un procedimiento posterior lo ya decidido en el precedente en esta materia, salvo que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias que se tuvieron en cuenta al adoptarse esas medidas. Como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 54/1997, de 17 de marzo , la posibilidad de replantear cuestiones relativas a las medidas acordadas según lo establecido en el artículo 91 del Código civil no permite hacerlo con el mismo fundamento: no puede pretenderse la modificación de las pensiones una y otra vez sin un cambio de situación'. Por lo tanto, para que pueda prosperar la modificación de medidas ya vigentes, es preciso que concurran los supuestos de novedad, permanencia y sustantividad.' Consecuencia de la anterior doctrina es que en este procedimiento no pueden volver a plantearse las cuestiones ya suscitadas y resueltas en los anteriores, no es admisible que se trate de discutir el acierto de tales soluciones, pues lo impide el obligado respeto a la cosa juzgada material y formal. Sólo los hechos nuevos, que reúnan los requisitos de novedad, permanencia y sustantividad, pueden permitir modificar las medidas en vigor (...). Lo que sí es admisible es atender a la concurrencia de nuevos sucesos que hayan variado, de manera sustancial, las circunstancias que se tuvieron en cuenta para la adopción de dicho acuerdo. La necesaria ponderación entre los principios de eficacia positiva de la cosa juzgada material y la aplicación de la cláusula rebus sic stantibus, ha llevado a interpretar en sentido restrictivo los términos 'alteraciones sustanciales' recogidos en los artículos 90 y 91 del Código civil y 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , exigiendo que tales cambios respondan a situaciones duraderas, que tengan entidad y que no sean imputables a la parte que los invoca, pues el cumplimiento de las obligaciones no puede quedar al albur del obligado, como al respecto establece el art. 1.256 del Código civil . Además, esta Sala viene exigiendo que sea contundente la acreditación de las variaciones en la situación económica del obligado a prestar la pensión, pues al mismo, que es quien invoca un hecho nuevo obstativo al cumplimiento de la obligación que viene judicialmente establecida, le corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC )".

Examinados los autos resultan de interés referir los siguientes particulares: A) Que en fecha 18/11/2014 se presentó demanda de modificación de medidas interesando que se fijara la pensión de alimentos del hijo menor en la cantidad de 600 € mensuales y que se modificara el régimen de visitas intersemanal. Se indicaba en la demanda que al tiempo de dictarse la sentencia de divorcio, el demandado, D. Mariano , tenía unos ingresos de 1.200 € mensuales, y a la fecha de interposición de la demanda de modificación tenía más de 2.000 € por ingresos de actividad laboral y 300 € por el alquiler de una vivienda y que había incumplido el régimen de visitas intersemanal B) La sentencia de divorcio, de fecha 23 de septiembre de 2013 , aprobó el convenio regulador de fecha 21 de marzo de 2013. En éste se atribuyó la guarda y custodia del hijo menor, nacido el NUM000 de 2008, a favor de la madre, y se fijó una pensión de alimentos a favor del menor, por importe de 350 € mensuales, a cargo del progenitor no custodio. En el convenio regulador no se especificaron los ingresos netos percibidos por D. Mariano ni tampoco que la pensión de alimentos se fijara en función de los ingresos percibidos por el referido. Asimismo, se fijó en el convenio regulador un régimen de visitas intersemanales, los martes y viernes de 17 a 19 h., amén de los fines de semana alternos y mitad de vacaciones.

C) Según consulta integral del Consejo General del Poder Judicial, D. Mariano , en el año 2013 tuvo una retribución bruta de 30.455,45 €, con una retención de 4.864,80 € y unos gastos deducibles por importe de 1.934,42 €, lo que supone una renta prorrateada en doce mensualidades por importe de unos 1.971 €.

D) Con motivo de las pruebas admitidas en esta alzada por auto de fecha 11 de junio de 2018 , resulta, según información de la Agencia Tributaria, que D. Mariano en el año 2015 percibió una retribución anual neta por importe de 33.850 €, que prorrateada en doce mensualidades, supone una renta mensual neta por importe de 2.820 €. En el año 2016 percibió una retribución anual neta por importe de 25.181 €, lo que supone una renta mensual neta por importe de 2.106 €. En el ejercicio 2017 percibió una retribución anual neta por importe de 23.870 €, lo que supone una renta mensual neta por importe de 1.989 €. Según las nóminas aportadas del año 2018, D. Mariano percibe cantidades mensuales netas comprendidas entre 1.651 € y 2.056 €. Según información catastral el antes referido es cotitular, junto con Doña Gloria , de una vivienda, habiendo manifestado el Sr. Mariano en la comparecencia efectuada en fecha 26 de julio de 2018 que la vivienda familiar le fue adjudicada en la liquidación de la sociedad de gananciales y que paga la cantidad de 488 €. No consta acreditado que D. Mariano perciba cantidad alguna por arrendamiento de vivienda.

A tenor de lo antes referido se desestima la pretensión relativa al incremento de la pensión de alimentos, y ello por las siguientes razones: a) Que en el convenio regulador se fijó una pensión de alimentos por importe de 350 € a favor del hijo menor, no fijándose ésta en función de los ingresos que percibiera D. Mariano .

b) El convenio regulador fue aprobado en sentencia de fecha 23 de septiembre de 2013 , y está acreditado que ya en este año, D. Mariano , percibía una renta superior a los 1.200 €, que se indicaba en la demanda, ello según se infiere de la información facilitada por la Agencia Tributaria pues, como se ha dicho, en el ejercicio 2013 ya percibía una renta mensual neta por importe de 1.970 €.

c) No se ha acreditado que se haya producido una alteración sustancial de la capacidad económica de D. Mariano , de tal entidad, que justifique el incremento de la pensión de alimentos que viene satisfaciendo, por importe de 350 € mensuales, ello a la vista de la información obtenida de la Agencia Tributaria en virtud de la averiguación patrimonial acordada en esta alzada, y cuyos datos han sido antes referidos.

D) Según las tablas orientadoras de Consejo General del Poder Judicial, la pensión para un hijo dependiente se fija en la cantidad de 350 €, teniendo en cuenta para ello unos ingresos del progenitor no custodio de 2.100 € y la falta de ingresos del progenitor custodio.

E) No se ha justificado un incremento de las necesidades del menor, de manera que la cantidad fijada en el convenio regulador resultare insuficiente para hacer frente a las mismas.

En cuanto al régimen de visitas, no se acepta la modificación interesada, pues se considera que no está justificada la supresión de la comunicación en una tarde intersemanal, ya que no existe prueba de que el régimen de visitas señalado en el convenio regulador haya resultado perjudicial para el menor ni tampoco consta que el supuesto incumplimiento del régimen intersemanal, que se indica, haya sido habitual. Se acepta, pues, lo razonado en instancia en cuanto a este particular.

En atención a lo expuesto, debe desestimarse el recurso de apelación, de acuerdo con lo interesado por el Ministerio Fiscal.



CUARTO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho ni de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Octavio Fernández Moya en nombre y representación de Doña Gloria , debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez Sustituta del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , en fecha 1/4/2016, en los autos de procedimiento de modificación de medidas nº 872/2014, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.