Sentencia CIVIL Nº 662/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 10, Rec 1652/2017 de 23 de Julio de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 001652/2017
SECCIÓN 10ª
SENTENCIA Nº 662/18
SECCIÓN DÉCIMA:
Ilustrísimos Sres.:
Presidente:
D.CARLOS ESPARZA OLCINA
Magistrados/as:
Dª ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ
Dª ANA VEGA PONS FUSTER OLIVERA
En Valencia, a veintitrés de julio de dos mil dieciocho
Vistos ante la Sección Décima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los
autos de GUARDA Y CUSTODIA nº 000563/2017, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA
Nº 9 DE VALENCIA, entre partes, de una como demandante, D. Leon representado por la Procuradora
Dª. ROSA MARIA DE LA SALUD BERMELL ESPELETA y defendido por la Letrada Dª. MARIA AMOROS
HERRERO y de otra como demandadada, Dª. Ángela , representada por la Procuradora Dª. LUCIA ESPI
NIETO y defendida por el Letrado D. FRANCISCO ZAMORA AMAYA. siendo parte el MINISTERIO FISCAL.
Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA DELIA MUÑOZ JIMENEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos por el Iltmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE VALENCIA, en fecha 24-7-17, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es como sigue:'Estimar parcialmente la demanda interpuesta por D. Leon Dª Ángela ; y en consecuencia, acordar las siguientes medidas definitivas:Se establece la guarda y custodia compartida de los menores Roman y Crescencia , ejerciéndose por ambos progenitores conjuntamente la patria potestad. El régimen de guarda y custodia compartido, que se iniciará tras las vacaciones escolares de verano, será por periodos semanales, siendo el día de intercambio de custodia el domingo a las 20.00 horas. Los menores serán recogidos por el progenitor que vaya a tener consigo a los menores en el domicilio del progenitor que haya tenido la custodia dicha semana. Dado que se establece un sistema de custodia compartida, no se establecen ni puentes ni festividades, siguiéndose la misma alternancia que le corresponda a cada progenitor a lo largo del año.Las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa, Fallas y Verano serán por mitad entre ambos progenitores, quedando en suspenso el régimen de convivencia por semanas alternas. Los meses de Julio y Agosto se dividirán por quincenas. En caso de discrepancia en la elección de los periodos vacacionales elegirá en los años impares la madre y en los años pares el padre.En relación a las necesidades de los menores, cada progenitor se encargará de su manutención en el tiempo de custodia, siendo los gastos de educación, sanidad y extraordinarios abonados por mitad entre ambos progenitores.Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia por la representación procesal de la parte demandada se interpuso recurso de apelación, y verificados los oportunos traslados a las demás partes para su oposición al recurso o impugnación a la sentencia se remitieron los autos a esta Secretaría donde se formó el oportuno rollo, señalándose el día veinticinco de junio para la deliberación, votación y fallo del recurso, sin celebración de vista, al no haberse considerado necesaria ésta ni practicado prueba.



TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada en primera instancia dispuso las medidas relativas a los hijos de los litigantes, Roman y Crescencia , nacidos, respectivamente, en fechas NUM000 .2006 y NUM001 .2010, concretamente, la custodia compartida sobre los hijos, ejercitándose conjuntamente la patria potestad, por periodos semanales y estancias por mitad durante los periodos de vacaciones, de conformidad con lo acordado por las partes en el acto de la vista, y dispuso tambien que cada progenitor se encargase de la manutención de los menores en el tiempo de custodia siendo los gastos de educación, sanidad y extraordinarios abonados por mitad por los acreedores.

La sentencia es recurrida en apelacion por la representación de la progenitora por disconformidad con lo resuelto en la sentencia sobre el (unico) punto que fue objeto de controversia, que era la fijación de pensión de alimentos para los hijos a cargo del progenitor, lo que había sido solicitado por la progenitora en su contestacion a la demanda, con base en que el progenitor tenía una mayor capacidad económica.

Ha de partirse de la doctrina jurisprudencial, por ejemplo STS de 11.2.2016, en la línea que ya se mantenía en otras anteriores, según la cual '...la custodia compartida no exime del pago de alimentos, cuando exista desproporción entre los ingresos de ambos cónyuges, o como en este caso, cuando la progenitora no percibe salario o rendimiento alguno ( art. 146 C. Civil), ya que la cuantía de los alimentos será proporcional a las necesidades del que los recibe, pero también al caudal o medios de quien los da.' En la sentencia recurrida se estimó que no existía diferencia sustancial en la situacion economica de los progenitores y, por ello, no resultaba procedente fijar una pensión de alimentos. La apelante alega error en la valoración de la prueba respecto a tal situación. La conclusión de la sentencia en este punto no puede ser aceptada por la Sala, revisada la prueba practicada. El progenitor tiene una situación patrimonial mas ventajosa. Es hecho conforme que la familia vivía en una vivienda propiedad del progenitor que esté vendió.

En la actualidad el progenitor tiene en propiedad otra vivienda de amplias dimensiones por la que no tiene que satisfacer prestamo alguno, mientras que la progenitora carece de vivienda . Respecto de los ingresos por trabajo, la demandante, según la información aportada por el Punto Neutro Judicial, no obtuvo practicadamente rendimiento alguno en el año 2016, habiendo intentado la actividad de actuario de seguros en la que causó baja al poco tiempo. Posteriormente en el año 2017, unicamente trabajó unos meses. Así, fue contratada a tiempo parcial y con contrato temporal de eventualidad, prestando servicios unicamente los tres meses de verano, como promotora de ventas (cosmética), percibiendo un salario mensual de 837 € netos con prorrata de pagas extras, según resulta de la nómina, contrato de trabajo y comunicación de cese. Respecto al progenitor, desarrolla una actividad como contratista de obras autonómo que le permitió pactar y pagar una pensión de alimentos de 300 € mensuales por hijo, según el convenio privado referido mas arriba que suscribieron en 2016, lo que indica ingresos superiores a los 1.100 € mensuales que alega percibe y no acredita que hayan empeorado las circuntancias economicas que tenía cuando asumió dichas obligaciones.

Por otra parte ha de tenerse en cuenta que la hija tiene gastos de escolaridad que superan los habituales, lo que no fue alegado en la demanda y no es discutido, concretamente el colegio de la hija cuesta 184,60 € incluida escolaridad y comedor y el del hijo 75 € mensuales de comedor.

Se alegó que el hijo recibe clases particulares a razón de 12 € la hora, que alcanzan unos 96 € mensuales. Este gasto no puede ser considerado ordinario, al no acreditarse que el hijo tenga necesidad permanente de dicho refuerzo y no haber consenso entre los progenitores sobre su inclusión en el importe de la pensión de alimentos, por lo que no se toma en consideracion a los efectos de fijar dicho importe.

Atendidos los datos referidos y tambien que los progenitores previeron una aportacion desigual en el acuerdo privado que suscribieron el 23 de febrero de 2016, en atencion a los inferiores ingresos de la progenitora, procede fijar una pensión de alimentos a cargo del progenitor de 100 € mensuales por cada hijo, con estimación del recurso de apelación.



SEGUNDO.- En materia de costas, siendo estimado el recurso de apelacion, no procede su imposición a ninguna de las partes.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Décima de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad del Rey Ha decidido: Estimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de Dª Ángela contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Valencia en fecha 24 de julio de 2017 dictada en procedimiento de medidas respecto a hijos nº 563/2017, disponiendo: -Primero.- D. Leon abonara pensión de alimentos de 100 € mensuales por cada hijo (200 € mensuales), que ingresará en la cuenta corriente que designe Dª Ángela dentro de los cinco primeros días de cada mes y que se adaptará anualmente a las variaciones que experimente el índica de precios al consumo que publique el INE u organismo que lo sustituya.

-Segundo.- Se mantienen el resto de disposiciones de la sentencia recurrida que no se opongan a lo aquí dispuesto.

-Tercero.- No se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

En cuanto al depósito consignado para recurrir, se declara su devolución.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del artículo 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, en su caso, y acumuladamente con al anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, en un solo escrito, ante ésta Sala, en el plazo de veinte días, contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre; salvo que tenga reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, el cual deberán acreditar, al efectuar cualquier solicitud ante el Tribunal superior.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Décima de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.