Sentencia CIVIL Nº 662/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 1137/2019 de 10 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1137/2019 -A2
Materia: Proceso especial contencioso guarda y custodia hijos comunes
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPAD)
Procedimiento de origen:Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
101/2018
Parte recurrente/Solicitante: Inocencia
Procurador/a: ANNA ROCA CARDONA
Abogado/a:
Parte recurrida: Benigno
Procurador/a: GUILLERMO PROVIDEL FRANCO
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 662/2020
Magistrados:
Dña. Mª Gema Espinosa Conde
D. Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente) Dña. Judith Sole Resina
Barcelona, 10 de noviembre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 20 de noviembre de 2019 se han recibido los autos de Guarda, custodia o alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 101/2018 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 (UPAD) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora ANNA ROCA CARDONA, en nombre y representación de Inocencia contra Sentencia de fecha 12/04/2019 aclarada por Auto de fecha 08/05/2019 y en el que consta como parte apelada el Procurador GUILLERMO PROVIDEL FRANCO, en nombre y representación de Benigno .

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Dña. Inocencia frente a D. Benigno y, en consecuencia, acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1) Procede establecer un régimen de guarda y custodia de la hija menor Sara compartida entre ambos progenitores que empezará a regir en la fecha de inicio del curso escolar 2019-2020,, manteniéndose hasta este momento lo establecido en medidas provisionales, con la excepción del día intersemanal con pernocta ( fundamento jurídico Tercero)., realizándose de la siguiente forma: El padre, a falta de acuerdo entre los progenitores, tendrá la tenencia de la menor los martes y jueves desde la salida de la menor del colegio los martes ( 17:00 horas) hasta el día siguiente, miércoles a las 17:00 horas. y los jueves desde la salida del colegio de la menor ( 17:00 horas) hasta el viernes a las 17:00 horas). Y la madre tendrá a la menor los lunes desde la salida del colegio (17:00 horas), hasta las 17:00 horas del martes. Y desde la salida del colegio del miércoles ( 17:00 horas) hasta el jueves a las 17:00 horas. Cada uno de los progenitores tendrá la menor consigo los fines de semana alternos desde la salida del colegio del viernes ( 17:00 horas) hasta el lunes a las 17Horas.

Dicho régimen se alterará en los periodos vacacionales escolares, que se repartirán por mitad entre ambos progenitores y, en defecto de acuerdo entre los progenitores de la siguiente forma: Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos: el primero desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el miércoles Santo a las 12 horas y el segundo periodo desde el miércoles Santo a las 12 horas hasta la entrada en el centro escolar el primer día lectivo.

Las vacaciones de verano, consistentes en los meses de Julio y Agosto, se repartirán por quincenas, alternando cada año. Corresponderá al padre la primera quincena de julio y la primera quincena de agosto en los años pares y la segunda quincena del mes de julio y de agosto en los años impares. A la madre le corresponderá la segunda quincena de los meses de julio y agosto en los años pares y la primera quincena de los meses de julio y agosto en los años impares.

Las vacaciones de Navidad se dividirán igualmente en dos periodos: el primero transcurrirá desde la salida del colegio del último día lectivo hasta el día 31 de diciembre a las 19 horas; y el segundo desde las 19 horas del día 31 de diciembre hasta la entrada en el centro escolar el primer día lectivo.

Las entregas y recogidas se realizarán en el domicilio materno cuando no hayan de realizarse en el centro escolar.

En defecto de acuerdo entre los progenitores para la elección de los periodos vacaciones, le corresponderá elegir al padre los años pares y a la madre los impares.

En virtud del derecho deber que tiene los progenitores de velar por los hijos menores de edad, cuando la menor se encuentre bajo la custodia de uno u otro progenitor, deberán informarse mutuamente y de manera inmediata de cualquier circunstancia que acontezca respecto de los menores y que tenga carácter relevante y muy especialmente de cualquier enfermedad, favoreciendo y facilitando el contacto.

Todas las decisiones importantes relativas al menor (tratamientos médicos, estudios etc.) deberán ser tomadas por ambos progenitores conjuntamente y, en caso de desacuerdo, se deberá proceder de conformidad con lo dispuesto en el artículo 156 del CC.

Ambos progenitores tendrán derecho a comunicarse con su hijo durante los períodos de estancias y visitas con el otro progenitor, por vía telefónica, carta, correo electrónico, y cualesquiera otros medios que se establezcan, siempre y cuando no alteren la rutina del menor, y para el caso de desacuerdo se establece que la comunicación será telefónica una vez al día, entre las 18 y las 20 horas.

2) Ambos progenitores atenderán directamente los gastos de manutención, habitación y ocio de la menor cuando lo tengan en su compañía, y los gastos escolares serán abonados por mitad.

Los gastos extraordinarios serán satisfechos : al 50% por ambos progenitores, previa presentación de factura, en los términos que a continuación se expondrá. La pensión alimenticia cubre exclusivamente las necesidades básicas, ordinarias y normales de los hijos señaladas en el artículo 142 en relación con el 154 del Código Civil, esto es, todo aquello que es preciso para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica, educación e instrucción y, en definitiva, formación integral, todo ello entendido conforme al 'status' familiar.

Constituyen gastos extraordinarios los que suponen un tratamiento médico no habitual (gafas, lentillas, gastos de dentista, endodoncias, reparación de piezas dentales, ortodoncias y similares, plantillas, prótesis auditivas u ortopédicas, ingresos hospitalarios, logopeda, psicólogo, psiquiatra y cirugía estética -salvo reparadora- que no estén cubiertos por la Seguridad Social), así como viajes de especial duración y clases particulares, sean deportivas, culturales o de otra naturaleza, campamentos de verano, estudios, viajes o estancias de ocio en el extranjero, los actos religiosos tales como bautizo, comunión y confirmación, actividades extraescolares, así como cualesquiera otros que revistan la suficiente entidad como para que se derive de ello un grave perjuicio para algunos de los intereses en relación a la situación de equilibrio entre los progenitores. Los gastos extraordinarios integran también la obligación alimenticia pero nacen de necesidades de los hijos de naturaleza excepcional, eventuales, difícilmente previsibles y de un montante económico considerable que por ello no pueden incluirse en la pensión ordinaria a la vez que no pueden ser costeados por uno solo de los progenitores sin desequilibrar en su perjuicio la equivalencia de sus respectivas contribuciones (personal y económica). Ello no significa que hayan de ser siempre imprescindibles y necesarios (silla de ruedas, elementos ortopédicos, asistencia por terceras personas en caso de enfermedad, etc.), cabe también que puedan ser accesorios (por ejemplo, operaciones quirúrgicas cubiertas por la Seguridad Social que, sin embargo, se practica en centros privados) o, simplemente, complementarios (viajes de estudios, clases particulares, etc.). Consecuente con lo anterior, y para evitar que el cumplimiento de las obligaciones quede al arbitrio de una de las partes, lo que vulneraría el artículo 1.256 del Código Civil, la regla general es que los gastos extraordinarios deben ser consentidos previamente a su devengo por ambos progenitores a fin de que cada uno de ellos pueda opinar sobre su conveniencia o su cuantía y, a falta de acuerdo, que sea autorizado judicialmente. Excepcionalmente, en evitación de que se causen perjuicios irreparables a los hijos, lo que contraviene lo preceptuado en el 158 del Código Civil, y, en general, el principio del favor filii y las normas sobre protección de menores, los gastos inaplazables y, por ende, que no toleran demora sin grave riesgo o daño del hijo, pueden ser autorizados judicialmente 'a posteriori' si concurriere discordia entre los obligados.

Los gastos relativos a estudios o formación ,matrículas, cuotas de escolaridad, libros material escolara y ropas de colegio, no tienen la consideración de gasto extraordinario.

Comuníquese esta sentencia, una vez firme, al Registro correspondiente expidiéndose a tal fin el oportuno despacho para la anotación marginal de la misma.

No procede hacer pronunciamiento en materia de costas.' Siendo la parte dispositiva del Auto: 'Acuerdo.- Que debo aclarar la Sentencia de fecha 12 de abril de 2019 en el sentido expuesto en el FUNDAMENTO DE DERECHO

SEGUNDO de la presente resolución de aclaración y complementación.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/11/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Ignacio Fernández de Senespleda .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Inocencia se formula recurso de apelación frente a la Sentencia de fecha 12 de abril de 2019, aclarada por Auto de 8 de mayo de 2019 dictada en los autos de Guarda y custodia y alimentos contencioso 101/2018 remitidos el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 .

Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia por el que se establece la guarda y custodia compartida de la hija menor, Sara , a partir del curso académico 2019/2020, asumiendo los progenitores los alimentos de la menor mientras ostentan cada uno de ellos la guarda y los gastos escolares por mitad. En cuanto a los gastos extraordinarios, dispone que se atienda su coste por mitad.

La recurrente interpone recurso de apelación interesando que se revoque el sistema de guarda compartida, y se atribuya la guarda a la madre, sin concretar en el recurso que plan de estancia contempla para que la menor esté con el padre.

El MInisterio Fiscal y la representación de D. Benigno , se oponen al recurso.



SEGUNDO.- Con carácter previo a entrar en el fondo del asunto, debemos resolver la petición de nulidad de la sentencia por haberse dictado la sentencia antes de haber recibido la respuesta la prueba documental de exhibición de documentos por terceros -330 de la LEC- (en este caso Tecnositges).

El motivo de nulidad debe desestimarse ya que está expresamente previsto en la ley que pueda dictarse sentencia sin haberse practicado todas las pruebas admitidas, y por ello se contempla precisamente en el artículo 460.2 2ª de la LEC la posibilidad de practicar prueba en segunda instancia respecto de las pruebas propuestas y admitidas en la primera instancia que, por cualquier causa no imputable al que las hubiere solicitado, no hubieren podido practicarse, ni siquiera como diligencias finales.

Por ello, habiéndose remitido por Tecnositges la información requerida y de acuerdo con lo dispuesto en nuestro Auto de 28 de mayo de 2020, que tiene por incorporada toda la documentación obrante en el procedimiento, no procede la nulidad interesada sin perjuicio que el Tribunal tenga en cuenta los referidos documentos para la resolución de la cuestión planteada en el recurso.



TERCERO.- Como hemos señalado en reiteradas ocasiones, no debemos olvidar que en las medidas que se adoptan con relación a los menores debe primar por encima de todo su interés, las medidas deben buscar aquello que sea más beneficioso para ellos, tal y como dispone el artículo 211-6 apartado primero del CCCat.

El art. 233.11 CCCat recoge una serie de criterios y circunstancias que deben ser tenidos en cuenta para determinar el régimen y la forma de ejercer la guarda, y que deberán ponderarse conjuntamente para buscar finalmente aquello que resulte más beneficioso para el adecuado desarrollo de los menores.

No existe ninguna duda sobre las bondades del sistema de custodia compartida, no siendo sin embargo el único posible. Son numerosas las sentencias que se hacen eco de sus beneficios, tanto de la Sala Primera del Tribunal Supremo como de la Sala Civil del TSJ de Catalunya y Audiencias Provinciales. A modo de ejemplo podemos citar la sentencia del TSJ de Cataluña de fecha 9 de enero de 2014. En ella se señala que: 'Podemos leer en la STSJC 29/2008, de 31 julio, y en la más reciente STSJC 38/2013, de 30 de mayo, que '...la llamada 'custodia compartida' o conjunta por ambos progenitores presenta indudables ventajas para la evolución y desarrollo del niño en las situaciones de conflicto familiar producido por la ruptura matrimonial, en la medida en que evita la aparición de los 'conflictos de lealtades' de los menores para con sus padres, favorece la comunicación de éstos entre sí, aunque no sirva para disminuir las diferencias entre ellos -tampoco puede afirmarse que las acentúe- y, en fin, coadyuva, por un lado, a visualizar la ruptura matrimonial como un conflicto en el que no existen vencedores y vencidos ni culpables e inocentes, y por otro, a concebir el reparto equilibrado de cargas derivadas de la relación paterno filial como algo consustancial y natural, y no como algo eventual o accidental, favoreciendo la implantación en los hijos de la idea de la igualdad de sexos'.

Destacando las bondades del sistema de custodia compartida el TSJCat ha puesto de relieve también en su doctrina que no caben sistemas de guarda apriorísticos sino que deben establecerse en función del superior interés de los menores, de los concretos menores afectados. Así en la sentencia 22/2015 de 9 de abril se dice que ' es un planteamiento equivocado sostener que bajo la nueva situación normativa instaurada por el Libro II del CCCat, el régimen de la custodia compartida sea preferente frente a los sistemas de custodia monoparental, por respetar mejor el verdadero interés de los menores, lo cual, si bien puede ser cierto en términos abstractos, deja de serlo cuando -como aquí sucede- a falta de acuerdo de los progenitores existen determinados elementos de prueba que ponen de manifiesto que no resulta procedente en este momento, teniendo en cuenta que el tribunal debe decidir sobre la base de lo dispuesto en el art. 233-10.2 CCCat lo que más convenga al interés de los menores y que dicha norma incluye expresamente la posibilidad de disponer la custodia monoparental'.

El código civil de Cataluña, legislación aplicable al caso prevé en tanto su articulado literal (ej.art 233-10, 2 y 233-8,3 ) como en su espíritu una predisposición natural, como base de los derechos del niño, a compartir de la forma más amplia posible la relación afectiva con ambos progenitores. Dicho criterio no es rígido permitiendo al juez decidir el régimen concreto de custodia en atención a las necesidades e intereses del menor, a las posibilidades reales de ejercicio de la custodia compartida, y a la actitud parental tanto hacia el menor como, entre los propios litigantes.

En este sentido, la sentencia de la sala primera del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 2016 indica, siguiendo la línea de otras sentencias desde la dictada el 29 de abril de 2013 indica que es necesario concretar el interés del menor que pudiera verse afectado en el caso de que se adoptara la custodia compartida. Esto es, habría que determinar qué perjuicio, que riesgo o en que posición de desvalor queda el menor en el caso de mantenerse dicho sistema de custodia. La misma sentencia orienta hacia ' la efectividad del derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos progenitores, aún en situaciones de crisis, de una forma responsable. Lo que se pretende es aproximar este régimen al modelo de convivencia existente antes de la ruptura matrimonial y garantizar al tiempo a sus padres la posibilidad de seguir ejerciendo los derechos y obligaciones inherentes a la potestad parental y participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, lo que parece también que es lo más beneficioso para ellos ( SSTS 19 julio 2013, 2 de julio de 2014, 9 de septiembre de 2015).

Partiendo del principio del 'beneficio del menor', que debe ser el principio rector tanto para la actuación de los progenitores como para la toma de decisiones por los Tribunales ( art. 211.6.1 del Código Civil de Cataluña) hay que tener en cuenta no solo la dedicación pasada de los progenitores sino lo que resulte más beneficioso para un equilibrado desarrollo de la personalidad del menor.

Como venimos reiterando desde la sentencia de esta sala nº 794/2018 de 16 de julio: 'Precisamente al Juez de Primera Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental. La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente, valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente'.

Pues bien, el cuestionamiento que hace el recurso de la custodia compartida determinada en la sentencia viene sustentada en dos argumentos: a) la corta edad de la menor y su poca vinculación con el padre, y b) El horario de trabajo del padre.

No se cuestiona que el padre carezca de las habilidades y competencias necesarias para cuidar de su hija, aportarle el cariño necesario y prestarle la atención debida en cada momento de su evolución, aunque se pone manifiesto una presunta enfermedad psiquiátrica que a la vez la recurrente reconoce en su escrito de recurso que no sería impeditiva o está ya curada.

Pues bien, dando respuesta conjunta a los diferentes argumentos esgrimidos por la recurrente, debemos señalar que la edad de la menor (tres años en el momento de la sentencia recurrida) no la valoramos como demasiado prematura, al contrario, consideramos que, si existe la capacidad parental necesaria por ambos progenitores y no se evidencia un problema del menor en la relación con el padre, cuanto antes se instaure la relación de habitualidad y rutina en el menor, mayor será su adaptabilidad y menor vivencia traumática de la pernocta fuera del domicilio materno. Ello, siempre desde la premisa de que, evidentemente, en los primeros años de edad siempre existirá una mayor vinculación del menor con la madre que deberá, progresivamente ir evolucionando hacía una vinculación, por igual, con ambos progenitores. Demorar la custodia compartida cuando existe un adecuado vínculo afectivo de la menor con los progenitores no resulta beneficioso para ésta si sus necesidades son correctamente atendidas por ambos progenitores.

En el presente caso, de las conversaciones transcritas entre los progenitores se observa un adecuado nivel de comunicación entre ambos e incluso de ayuda mutua, que el Tribunal se complace en constatar y anima a que así continúe.

Que el padre pueda valerse de la ayuda de su nueva pareja para la atender las necesidades de la hija menor, debe ser valorado como una contribución de la familia extensa (en este caso familia reconstituida) como puede ser la contribución que también realicen abuelos u otros familiares.

Los cambios de domicilio anteriores al establecimiento con su nueva pareja y los horarios de trabajo no se revelan, en el momento del enjuiciamiento, como incompatibles para la guarda.

Sin perjuicio que, si cambiaran de forma sustancial las circunstancias tenidas en cuenta, ello pudiera motivar una revisión de la guarda si se evidenciara una desatención de la menor.

Finalmente, debemos apuntar que la custodia compartida se viene manteniendo desde la adopción de sentencia de 1ª Instancia, y una alteración de la guarda en este momento, al margen que no resulta justificada, resultaría más perjudicial que beneficiosa para la menor.



CUARTO.- La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Inocencia contra la Sentencia de fecha 12 de abril de 2019, aclarada por Auto de 8 de mayo de 2019 dictada en los autos de Guarda y custodia y alimentos contencioso 101/2018 remitidos el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 , en el que ha sido parte apelada el Ministerio Fiscal y la representación de D. Benigno , CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos; y ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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