Sentencia CIVIL Nº 662/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 160/2020 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 160/2020 -F
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 292/2019
Parte recurrente/Solicitante: Carlos Alberto
Procurador/a: Carlota Pascuet Soler
Abogado/a: Sandra Ortigosa Santos
Parte recurrida: Guillerma
Procurador/a: Elisenda Parellada Jofre
Abogado/a: ANTONIO GARCIA JULIA
SENTENCIA Nº 662/2020
Magistradas:
Dª Mª José Pérez Tormo
Dª Ana Mª García Esquius (Ponente) Dª Dolors Viñas Maestre
Barcelona, 13 de octubre de 2020

Antecedentes

Primero. En fecha 12 de febrero de 2020 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 292/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 9 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Carlota Pascuet Soler, en nombre y representación de Carlos Alberto contra la Sentencia de 07/11/2019 y en el que consta como parte oponente la Procuradora Elisenda Parellada Jofre, en nombre y representación de Guillerma , con la intervención del Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por el procurador de los tribunales D Pere Barri y asistido por el letrado D. Antonio Garcia, en nombre y representación Dª Guillerma , contra D. Carlos Alberto representado por el Procurador de los Tribunales Dª Concepción Mendiluche y asistido por la Letrada Dª Sandra Ortigosa, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio contraído por los cónyuges en fecha 26 de abril de 2017 con todos los efectos inherentes a dicha declaración, revocándose a tales efectos cuantos poderes se hubieren otorgado entre ambos.

En cuanto a las medidas reguladoras de la crisis familiar, debo establecer las siguientes: 1.- La potestad parental continuará ejerciéndose de modo conjunto por ambos progenitores. Este ejercicio conjunto supone que las decisiones importantes relativas al menor serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo, y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en el artículo 236-13 del Código Civil de Cataluña.

A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad entre otras las relativas a las siguientes cuestiones: cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales, elección inicial o cambio de centro escolar y determinación de las actividades extraescolares o complementarias, intervenciones quirúrgicas o tratamientos médicos, psicológicos o similares, que no sean de poca entidad tanto si entraña un gasto como si está cubierto por algún seguro y; la realización de actos religiosos y el modo de llevarlo a cabo.

2.- El ejercicio de la guarda y custodia de las tres menores se atribuye a la madre, fijándose como domicilio habitual de las mismas el sito en Passeig DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 .

3.-En cuanto al régimen de visitas a favor del padre, será el siguiente: REGIMEN DE FINES DE SEMANA.- El padre Don Carlos Alberto permanecerá con sus hijos los fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20:00 horas, en que las acompañará al domicilio materno.

REGIMEN INTERSEMANAL.- Dos días a la semana, martes y jueves, el padre recogerá a sus hijas a la salida del colegio y las tendrá en su compañía hasta las 20:00 horas en que las acompañará al domicilio materno.

PERIODO VACACIONAL NAVIDEÑO.- Las hijas pasarán la mitad de las vacaciones navideñas con cada uno de sus progenitores.

El primer periodo comprenderá desde el último día lectivo a la salida del colegio, hasta el 31 de diciembre a las 20:00 horas, y el segundo periodo desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta la incorporación de las menores al centro escolar.

La entrega y recogida de las hijas siempre se efectuará en el domicilio materno.

Correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre, en los años impares.

PERIODO VACACIONAL DE SEMANA SANTA.- Las hijas pasarán la mitad del periodo vacacional de Semana Santa con cada uno de sus progenitores, siendo el primer periodo desde la finalización del colegio al miércoles, y el segundo, desde el propio miércoles al inicio de la actividad escolar.

El cambio de periodo se hará el miércoles a las 20:00 horas en el domicilio materno, correspondiendo el primer periodo al padre en los años pares y a la madre, en los años impares.

PERIODO VACACIONAL DE VERANO.- En los periodos no lectivos de junio y septiembre, se mantendrá el régimen de visitas ordinario.

Durante los meses de julio y agosto, las hijas pasarán 15 días con cada progenitor de forma alterna, y correspondiendo las primeras quincenas de los años impares a la madre, y al padre en los años pares, y así sucesiva y alternativamente.

Las quincenas serán: 1.- De 1 de julio a las 20:00 horas a 16 de julio a las 20:00 horas.

2.- De 16 de julio a las 20:00 horas al 1 de agosto a las 20:00 horas 3.- Del 1 de agosto a las 20:00 horas al 16 de agosto a las 20:00 horas 4.- Del 16 de agosto a las 20:00 horas hasta el último día de agosto a las 20:00 horas.

Los menores serán recogidos y entregados en el domicilio materno.

CUMPLEAÑOS Y FECHAS SEÑALADAS.- En cuanto a los cumpleaños y santos de los menores, ambos padres disfrutarán conjuntamente de dichos días.

Para el caso de que alguno de los dos no deseara la celebración conjunta y la festividad coincidiera con fin de semana o festivo, el progenitor con el que en ese momento estén los niños los mantendrá en su compañía hasta las 16 horas de la tarde, momento en el que pasarán a estar en compañía del otro progenitor hasta las 20 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor no custodio podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

En cuanto al día del padre y siempre que no sea día lectivo, si los hijos no estuvieren con el padre, éste estará en compañía de sus hijos desde las 13 horas hasta las 20 horas, y en cuanto al día de la madre, si los hijos no estuvieren con la madre, ésta estará en compañía de sus hijos desde las 13 horas hasta las 20 horas. Si coincide con un día lectivo, entre semana, el progenitor cuya festividad se celebre podrá realizar la estancia durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

Respecto de los cumpleaños de los respectivos padres, en caso de tratarse de día festivo, el progenitor cuyo cumpleaños se celebre estará en compañía de sus hijos desde las 11 horas hasta las 20 horas. En el caso de tratarse de día lectivo le corresponderá estar en compañía de sus hijos durante tres horas (elegidas en defecto de acuerdo por el progenitor que tenga a los niños bajo su cuidado ese día, si bien no podrán interferir con el horario profesional de los padres ni con el horario lectivo de los hijos), recogiendo y devolviendo a los niños en el domicilio familiar.

CONSIDERACIONES GENERALES: - Este régimen de visitas es el mínimo obligatorio en defecto de acuerdo entre las partes.

- Cláusulas generales.- Las recogidas y entregas de los menores, salvo que se haya estipulado que sean a la salida del colegio, se efectuarán en el domicilio materno y podrán realizarlas tanto los padres como aquellos familiares en quienes deleguen.

Los períodos vacacionales escolares se regirán por el calendario escolar propio del centro escolar donde cursen los menores sus estudios.

Comunicaciones.- Los progenitores facilitarán la comunicación fluida telefónica, epistolar o telemática con los menores, así como notificarán el teléfono y dirección del lugar donde permanezcan los menores durante las vacaciones y/o fines de semana. El régimen de estancias y visitas de los menores quedará en suspenso durante la totalidad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano. En defecto de acuerdo el progenitor no custodio tendrá derecho a comunicarse con sus hijos por teléfono una vez al día en horario comprendido entre las 19 y las 21 horas, ya sea en período ordinario o en período vacacional.

Se acuerda la obligación de ambos comparecientes de mantenerse informados, en todo momento, del lugar en donde está el menor y todo ello se llevará a cabo dentro de los criterios de flexibilidad y atendiendo siempre prioritariamente a los intereses de los hijos, sin que sea admisible en cualquier caso un traslado de su lugar de residencia a otra localidad sin contar con la conformidad de ambos padres o, en su defecto, con la autorización judicial con arreglo a lo dispuesto en el artículo 156 del Código Civil.

4.- Se acuerda fijar la una pensión de alimentos a pagar por D. Carlos Alberto de 190 euros mensuales por hijo (570 euros en total), pagaderos dentro de los cinco primeros días de cada mes por meses anticipados en una cuenta que la madre designe y actualizable conforme al IPC anualmente.

5- Los gastos extraordinarios se satisfarán al 50 por cien entre ambos progenitores.

6.- Se atribuye el uso de la vivienda en régimen de alquiler a la Sra. Guillerma sita en DIRECCION001 nº NUM000 de DIRECCION002 .

Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas'.

Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 06/10/2020.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Ana Mª García Esquius .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el demandado Sr. Carlos Alberto solicitando la reducción del importe de la pensión alimenticia a favor de las hijas fijada en la sentencia,. La pensión es de 190 euros para cada una de las tres, Belen , nacida el NUM001 de 2009, Blanca , el NUM002 de 2012 y Carmela , el NUM003 de 2014.

Propone la reducción a la suma de 150 euros mensuales para cada una , no discutiendo la prueba valorada en la sentencia impugnada para cuantificar la pensión. El Sr. Carlos Alberto , que acaba de cumplir 39 años de edad y según informe de Punto Neutro, acredita tener cotizados 17 años, está trabajando y tiene una retribución mensual de 1.500 euros mensuales.

En cuanto a la madre Sra. Guillerma su salario mensual es de 1.200 euros, vive con su actual pareja en una vivienda de alquiler por la que se abona una renta de 531 euros mensuales.

Los gastos de las niñas, amen de los propios de alimentación, vestido y calzado, ocio, gastos habitacionales, transporte, ocio, etc, están escolarizadas en Escuela pública. El coste de formación , según la Información librada por el propio centro es 595 euros anuales, para las tres. Además tienen gastos de comedor, aunque se les ha reconocido beca comedor que cubre el 50 % del coste de este servicios , 180 euros mensuales para Carmela , 135.-€ para Blanca y 220.-€ para Belen . Las niñas practican gimnasia, como extraescolar, y el coste anual de esta actividad , consensuada por ambos progenitores es de unos 2.773, 95 euros.

En la medida que el deber de prestar alimentos a los hijos, se rige por un doble criterio de proporcionalidad en relación a las necesidades del hijo y a los medios y posibilidades del padre y la madre obligados, tal como resulta de lo dispuesto en los artículos 233-2.2 b) , 233-8, 236-17 , 237-1 y 237-10 del Codi Civil de Catalunya, hemos de ponderar las necesidades de las menores con la capacidad económica de cada uno de los progenitores.

La madre , en su condición de progenitora que tiene atribuida la guarda , asume los cuidados y atención personal y el pago de los gastos para manutención, vestido y calzado, gastos habitacionales, y transporte, etc, ; A la cobertura de estos gastos, así como los propios de la formación viene obligado a contribuir el padre en proporción a su ingresos y en proporción asimismo a los que tiene la madre cuya retribución salarial es menor.

Por consiguiente la cantidad fijada 190 euros mensuales, se considera adecuada y la mínima que debe abonar el padre, en función a esos gastos y a los propios, por lo que debe desestimarse este motivo de recurso.



SEGUNDO.- Por su parte la Sra. Guillerma impugna la resolución que no fija la fecha de efectos de los alimentos.

En su demanda interesaba que se fijaran con efectos retroactivos al momento del cese efectivo de la convivencia que sitúa en diciembre de 2018.

La demanda se presenta el 11 de marzo de 2019.

Tal y como dispone el art. 237-5 del CCCat, se tiene derecho a los alimentos desde que se necesiten pero no se pueden pedir los anteriores a la fecha de reclamación judicial o extrajudicial. En el caso de los alimentos a los hijos menores, - que es el caso que aquí nos ocupa-, se pueden pedir los anteriores a la reclamación judicial o extrajudicial hasta un período máximo de un año si la reclamación no se hizo por causa imputable a la persona obligada a prestarlos , lo que en este caso no se ha acreditado.

Por lo tanto el derecho a la pensión alimenticia, no constando presentada solicitud de Medidas, sólo puede reclamarse a partir de la presentación de la demanda.

Como recuerda la sentencia 34/2019 del TSJCat, de 8 de mayo de 2019 , 'citando la sentencia TSJcat 15/2018 de 15 de febrero : ' El pago de la pensión de alimentos para los hijos tiene carácter retroactivo desde la presentación de la demanda cuando así se solicita en el procedimiento de separación, divorcio o nulidad, por primera vez. En las SSTSJC 4/2014, de 20 de enero y 70/2015, de 8 de octubre , entre otras, declaramos que la aplicación retroactiva de los efectos jurídico- materiales de las sentencias que previenen las normas en materia de alimentos, es operativa cuando los alimentos se reclaman en sede de procedimientos de nulidad, separación o divorcio, y dicha petición se realiza en el escrito rector del litigio, por vez primera.'

TERCERO.- Dada cuenta del procedimiento de que se trata y la resolución que se adopta no procede efectuar imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por DON Carlos Alberto y DESESTIMAR la Impugnación formulada por DOÑA Guillerma , contra la sentencia dictada en fecha 7 de diciembre de 2019, y su Auto aclaratorio de 3 de diciembre del mismo año, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 9 de DIRECCION000 , Autos 292/2019, y CONFIRMAR los restantes pronunciamientos sin que haya lugar a la imposición de costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas : Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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