Sentencia CIVIL Nº 662/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 704/2021 de 16 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN 28ª (de lo mercantil)

c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.080.00.2-2020/0002055

Rollo de apelación nº 704/2021

-Materia: Condiciones generales de la contratación, transparencia, intereses remuneratorios, tarjeta de crédito, intereses moratorios abusivos.

-Órgano judicial de origen: Juzgado Mixto nº 05 de Majadahonda

-Autos de origen: Juicio ordinario 239/2020

-Parte Apelante: SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC SAU

Procurador/a: Dª María Luisa Ramón Padilla

Letrado/a: Dª Patricia Suárez Díaz

-Parte Apelada:D. Víctor

Procurador/a: Dª María del Mar de Villa Molina

Letrado/a: D. Raúl Rubio Toral

SENTENCIA nº 662/2022

Ilmos Srs. Magistrados:

D. Alberto Arribas Hernández

D. Francisco de Borja Villena Cortés (ponente)

D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

En Madrid, a 16 de septiembre de 2022.

La Sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid, de lo mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados arriba indicados, ha visto en grado de apelación, bajo el número de rollo 704/2021, los autos 239/2020, provenientes del Juzgado Mixto nº 05 de Majadahonda, en materia de condiciones generales de la contratación, por control de transparencia y de abusividad, e intereses usurarios.

Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

1).-La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del siguiente tenor:

'Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DON Víctor contra SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC S.A.U., debo declarar la nulidad de las cláusulas de interés remuneratorio y de comisión por reclamación de cuotas impagadas del contrato de tarjeta de crédito celebrado entre las partes el 10 de febrero de 2017, condenando a la entidad bancaria SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO EFC S.A.U. a abonar a DON Víctor la cuantía de MIL OCHOCIENTOS TREINTA Y DOS EUROS Y OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (1.832,84 €). Todo ello con expresa imposición en costas a la parte demandada.'

(2).-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandandada elevándose los autos a esta Audiencia Provincial, en donde fueron turnados a la presente Sección y, seguidos los trámites legales, se señaló para la correspondiente deliberación, votación y fallo el día 21 julio de 2022.

Ha intervenido como Ponente en el presente recurso de apelación, el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco de Borja Villena Cortés.

Fundamentos

Contexto de la controversia que deriva de la primera instancia.

(1).-Por Víctor se interpuso demanda frente a SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU (ante EVO FINANCE), en la que solicitaba, en primer lugar, la nulidad de la cláusula de intereses y aquellas otras relacionadas con el coste del contratos por considerarlas intransparentes y abusivas, con los efectos a ello aparejados, y subsidiariamente, la nulidad de todo el contrato de tarjeta de crédito celebrado en fecha de 10 de febrero de 2017, por la presencia de intereses usurarios.

La Sentencia de la primera instancia estimó la acción de condiciones generales de la contratación, por entender que las cláusulas tenían problemas tanto de incorporación como de transparencia, al estar redactadas en letra pequeña, resultar confusas y carecer de información al consumidor, además de contener un interés remuneratorio abusivo. Por otro lado, la estipulación de comisión por recibos impagados presenta una abusividad directa, de acuerdo con la jurisprudencia, señala. Por ello, declaró la nulidad de las cláusulas de intereses remuneratorios y comisión por cuotas impagadas, y condenó a la devolución de las sumas cobradas por su aplicación, con imposición de costas a la parte demandada.

(2).-Se presenta recurso por SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU, contra todos los pronunciamientos de la citada Sentencia, en el que pide la revocación íntegra de la misma para la desestimación d el demanda. Para ello, alega los motivos de apelación que más adelante se expondrán.

Motivo primero (procesal): error en la fijación de la cuantía del procedimiento.

(3).-Discute el recurso de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU que la Sentencia apelada ha incurrido en una equivocación al fijar la cuantía del presente procedimiento como indeterminada, cuando realmente, señala el recurso, solo puede tomarse en cuenta para la fijación del valor de la pretensión, el correspondiente a aquellas acciones que sí fueran cuantificable, no aquellas que no lo fuesen, aun ante la acumulación de acciones que presenta la demanda de Víctor. Por ello, la cuantía del procedimiento debe ser fijada en la suma de 1.832€, y no como indeterminada.

(4).-Como se aprecia, ni la cuestión debatida era determinante en modo alguno para la fijación del tipo de procedimiento aplicable, art. 422 LEC, ya que en la posición sostenida por una y otra parte conllevaba en todo caso la misma consecuencia, la aplicación de procedimiento ordinario; ni constituía en modo alguno cuestión de fondo, objeto de petitum, que debiera resolverse en sentencia. Ello solo podría tener relevancia a dos efectos, los de la tasación de costas y los de acceso al recurso de casación ante el Tribunal Supremo, pero ambas cuestiones tienen su propio cauce de tratamiento especial ajeno al de la resolución de la apelación sobre el fondo del asunto. En tal sentido, se indica en la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 564/2018, de 19 de octubre , FJ 6º, que:

' Esta Sala viene reiterando que el debate surgido en torno a la cuantía del procedimiento es relevante en trance de decidir sobre la adecuación del procedimiento o sobre el acceso a casación, tal y como se deriva de lo dispuesto en el artículo 255 LEC . Por otro lado, aunque pueda resultar transcendente para la tasación de las costas, la fase declarativa del proceso no es el momento procesal oportuno para entablar una controversia al respecto.

Así lo hemos indicado, v.gr. en nuestros Autos núm. 11/2014 de 20 de enero y núm. 278/2010 de 10 de diciembre . En este último declaramos lo siguiente:

'La discusión sobre la fijación de la cuantía sólo tiene sentido en la fase declarativa del proceso cuando ello condicione el procedimiento a seguir o el acceso a la casación ( artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y fuera de esos casos no resulta pertinente que el demandado discuta sobre la cuantía en dicho trámite, ni tampoco debe quedar necesariamente decidida en la audiencia previa, en este sentido sentencias de este Tribunal de 1 de marzo de 2007 , 13 de diciembre de 2007 , 14 de noviembre de 2008 , 4 de octubre de 2010 y autos de 21 de diciembre de 2007 , 28 de febrero de 2008 , 3 de abril de 2009 y 12 de noviembre de 2010 , entre otros'.

No se cuestiona la adecuación del procedimiento ni tampoco nos encontramos en el momento procesal idóneo para resolver sobre el acceso a casación de la sentencia. En todo caso, hemos de indicar que el Tribunal Supremo ha reiterado que los procedimientos ordinarios de nulidad ex. art. 878 Cco , tienen acceso a casación por la vía de interés casacional y no por la cuantía, en la medida en que son relevantes para la formación de la masa activa de la quiebra, lo que da lugar a la proyección del régimen procedimental establecido en la Ley Concursal a la situación de intertemporalidad de este tipo de asuntos (Autos de 16 de septiembre de 2014 o de 9 de febrero de 2010, entre otros).

En consecuencia con lo expuesto, el alegato que ahora efectúa el recurrente no puede tener acogida en esta sede. Esto no obstante, ello no impedirá al apelante formular sus reparos sobre la cuantía del procedimiento cuando proceda resolver sobre la tasación de costas'.

En este mismo sentido, con cita de otras resoluciones de Audiencias Provinciales, señala la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 1.635/2019, de 29 de noviembre , FJ 2º.4, que:

' Como hemos ya indicado, el presente procedimiento se ha tramitado como juicio ordinario por razón de la materia ( condiciones generales de la contratación, artículo 249.1.5º Ley de Enjuiciamiento Civil ) , y no de la cuantía.

Por lo tanto, la cuestión de la cuantía no afectaba a la clase de procedimiento a seguir (ordinario o verbal), pues es claro que debía tramitarse como Juicio Ordinario por versar sobre condiciones generales de la contratación .

Desde esta perspectiva, es evidente que el Juzgado no debía de adoptar ninguna decisión ni debía hacer ningún pronunciamiento sobre la cuantía del procedimiento. Desde luego, el Juzgado no debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento en la sentencia, pues esta resolución no debe pronunciarse bajo ningún concepto sobre la cuantía del procedimiento, al no ser la finalidad dela misma. Pero es que tampoco debía de pronunciarse sobre la cuantía del procedimiento siquiera en la audiencia previa. Ello es así porque en dicho trámite de la audiencia previa solo se debe resolver sobre la cuantía del procedimiento, en la medida en que esta cuestión sirva como sustento a una alegación de inadecuación del procedimiento ( ver artículo 422 Ley de Enjuiciamiento Civil ), lo cual solo puede tener lugar en los procedimientos cuyo trámite viene fijado por razón de la cuantía (...).

5.- Todo lo que exponemos conduce a que en este caso, una decisión sobre la cuantía del procedimiento, ni puede ser considerada un pronunciamiento propio de la sentencia apelada, ni puede fundamentar el recurso de apelación contra la sentencia, ni, desde luego, puede ser objeto de revisión por esta Sala.

De hecho, en estos supuestos, las resoluciones de la mayoría de las Audiencias Provinciales consideran que cuando la cuantía del proceso solo tiene efectos en relación con una eventual condena en costas, y no con el procedimiento a seguir o con la procedencia o no de recurso de casación, no procede seguir el trámite del citado artículo 255 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , ni dictar ninguna resolución al respecto.

Siguiendo a la Sentencia 151/2018 de la sección 1 de la Audiencia Provincial de Guadalajara del 30 de julio de 2018 ( ROJ: SAP GU 288/2018 - ECLI:ES:APGU:2018:288 ), podemos citar en este sentido la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia, sec. 3ª, de 5 de junio de 2015 , con referencia a su sentencia de 26 de marzo de 2004 ; la SAP a Coruña, sección 4, del 11 de abril de 2018 ; SAP de Soria de 19 de marzo de 2018 , SAP de Barcelona, sec 1, del 27 de noviembre de 2017 o la SAP de Las Palmas de Gran Canarias, Sec. 4ª, de 14 de abril de 2015 que indica que 'Si la discrepancia en la determinación de la cuantía no tiene ningún efecto procesal, no es necesario ni tiene sentido resolverlo en la fase declarativa. Cuestión distinta es para la determinación del importe de las costas, donde ya constará para el trámite oportuno que la cuantía ha sido impugnada y se resolverá.'.

Igualmente la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 12ª, de 21 de enero de 2015 , señala que 'puesto que la necesidad de que el juzgador fije inicialmente la cuantía del procedimiento, únicamente surge, bien porque el juicio elegido por el demandante no se corresponde con el valor señalado o a la materia que se refiere su demanda, ( artículo 254 LEC ), o bien porque el demandado entendiera que de haberse determinado correctamente, la cuantía resultaría procedente el recurso de casación ( artículo 255 LEC ), sin que ninguno de cuyos supuestos se da en el caso presente, debemos señalar que, la cuantía propuesta por el actor en su demanda, y la propuesta por el demandado son adecuadas para que la tramitación sea por el cauce seguido del Juicio ordinario, así como inadecuadas para posibilitar el recurso de casación contra la sentencia que ahora se dicta. Quiere con ello decirse que no es al apelar la sentencia sino en su caso, al tasar las costas procesales, cuando en su caso, procedería volver sobre el tema de la cuantía procedimental, que en todo caso deberá someterse'.

Por su porte la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia, sección 1ª, de 5 de marzo de 201 8, se ha pronunciado al respecto considerando que'dentro la vía de impugnación de la tasación de costas será el momento de plantear la determinación del importe de la cuantía, pues sólo en este ámbito tiene incidencia concreta la determinación de la cuantía, lo que implica dejar imprejuzgado este aspecto y diferir su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

6- En conclusión: si , como en este caso ha sucedido, se ha acordado la continuación del juicio por los trámites del ordinario, la solución pasa por continuarlo y sin entrar en otras consideraciones sobre el exacto valor del interés económico del objeto del proceso que podrá, en su caso, tener importancia y consideración, en el trámite de tasación de costas y en su hipotética impugnación por excesivas, pero no, reiteramos, en esta fase declarativa en la que únicamente puede llegar a importar la cuantía a los fines de determinar la clase de juicio, lo cual no sucede en la presente 'litis', en la cual, al versar sobre condiciones generales de la contratación, tal como venimos reiterando, la clase de juicio viene impuesta por razón de la materia, no de la cuantía. Por eso, , el trámite adecuado para su determinación podrá ser en su caso un futuro incidente de impugnación de costas, como presupuesto necesario para llevar a efecto la tasación procedente conforme a Derecho. Por todo ello, no procede realizar pronunciamiento alguno sobre esta cuestión, y debemos dejar imprejuzgado este aspecto difiriendo su respuesta dentro del ámbito de la tasación de costas'.

Motivo segundo (procesal): incongruencia de la sentencia e infracción del principio de justicia rogada.

(5).-Indica el recurso de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU que la Sentencia apelada incurre en incongruencia procesal, ya que la demanda de Víctor pretendía la nulidad del contrato de tarjeta de crédito con carácter principal, basada en la presencia de intereses usurarios, y ello bajo la alegación de que la TAE era del 21%, luego aumentada unilateralmente hasta el 22%, frente a un tipo medio en el mercado del 8,91%; y en cambio, indica, la Sentencia recurrida hace referencia a la nulidad de condiciones generales de la contratación que no fueron siquiera citadas en la demanda, como la de comisión por disposición en efectivo o transferencia de saldo, donde la resolución añade el 4% de dichas comisiones al interés remuneratorio para fijar la TAE. Ello también supone un quebranto en cuanto al principio de justicia rogada.

(6).-El recurso de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU parte de una alegación contraria a la realidad, desde su propia formulación. El Suplico de la demanda de Víctor deduce como acción principal la de condiciones generales de la contratación, con petición de nulidad de las cláusulas afectadas y de modo solo subsidiario, la de nulidad de todo el contrato por considerar el interés remuneratorio como abusivo. Toda vez que la Sentencia estima la acción de condiciones generales de la contratación y declara la nulidad de determinadas estipulaciones, no puede ser calificada de incongruente, ya que estima la acción principal deducida en la demanda, sin alterar el orden de las pretensiones de dicha demanda de Víctor.

Al no estimar propiamente la acción de usura, las consideraciones vertidas en el recurso de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU sobre aquello que considera la Sentencia para calcular el TAE del contrato, carece de toda relevancia. Además, no es cierto siquiera que para esa afirmación indique la resolución apelada que deba añadirse el 4% de ciertas comisiones al 21% reflejado en el contrato, como se aprecia en la pg. 8 de la resolución, donde ya indica que, al parecer de esa Juzgadora, el 21% se considera usurario.

Finalmente, debe recordarse que ya la demanda de Víctor se refería, bajo la acción de condiciones generales de la contratación, a la observación de las cláusulas que contuvieran coste del contrato para la parte prestataria, bien alegadas en ese escrito, bien controladas de oficio por el tribunal. El Fallo de la Sentencia se refiere a la cláusula de interés remuneratorio y a la de comisión por reclamación de cuotas impagadas, y no aquellas que señala el recurso de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU, la de comisión por disposición en efectivo y por transferencia. Además de que, en lo referente a esa cláusula de comisión por cuotas impagadas, nada dice el recurso, ha de recordarse el amplio margen que rige para control de oficio sobre las condiciones generales, como recuerda la STS nº 52/2020, de 23 de enero , FJ 2.3, al señalar que ' La cuestión, por tanto, no es si el juez puede o no declarar de oficio la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor, o si lo puede hacer también en un juicio declarativo ordinario, sino cuál debe ser la naturaleza y alcance de tal actuación. 4.- La apreciación de oficio de la nulidad de una cláusula no negociada en un contrato celebrado con un consumidor puede llevarse a cabo en cualquier tipo de procedimiento judicial pero solo cuando la validez y eficacia de esa cláusula sea relevante para resolver las pretensiones formuladas por las partes. 5.- Si para estimar la pretensión formulada por el empresario o profesional contra un consumidor, o determinar el alcance de tal estimación, ha de aplicarse una cláusula no negociada, el tribunal habrá de valorar y, en su caso, apreciar de oficio la abusividad y consiguiente nulidad de la cláusula incluso en el caso de que el consumidor no haya alegado tal abusividad. 6.- Asimismo, si el consumidor ha formulado una pretensión, en una demanda o en una contestación a la demanda, para cuya estimación es preciso la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no negociada empleada por un empresario o profesional, dicha abusividad deberá ser apreciada aunque el consumidor no lo haya postulado expresamente'. Ante ello, no cabe apreciar infracción de los arts. 216 y 218 LEC.

Motivo tercero (sustantivo): error en la valoración sobre la falta de transparencia y abusividad de las estipulaciones.

(7).-Expresa el recurso de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU que las estipulaciones que han resultado anuladas por la Sentencia se encuentran perfectamente acomodadas a las exigencias de transparencia y equilibrio de derechos, por lo que no puede ser anuladas. Así, indica que el contrato recoge con claridad y precisión las citadas cláusulas, las que resultan fácilmente comprensibles para el consumidor, además de no tratarse de producto bancario complejo alguno, donde se puso a disposición del consumidor toda la información necesaria, y sin que concurra aquel desequilibrio que pueda justificar su abusividad.

(8).-El objeto de esta segunda instancia viene delimitado por la controversia entre las partes respecto de aquello que haya sido el contenido de la resolución apelada. En tal sentido, la Sentencia recurrida decreta la nulidad de las estipulaciones sobre intereses remuneratorios y la de comisión por reclamación de cuotas impagadas.

La cláusula de intereses remuneratorios dispone que ' El crédito concedido devengará intereses diariamente a una TAE del 21% (TIN 19,21%) en caso de transferencia de saldo. El cálculo TAE no incluye el 4% de la comisión por transferencia del saldo de la cláusula 2.10; del 21% (TIN 19,21%) en el caso de disposiciones de efectivo en oficinas, cajeros y otros lugares. El cálculo TAE no incluye el 4% de la comisión por disposición en efectivo recogida en la cláusula 2.9; 21% TAE (TIN 19,21%) en caso de compras o utilización de los servicios en establecimientos adheridos; y 16,26% TAE (TIN 00%) en caso de utilización del servicio 'compra aplazada', siendo esta TAE la máxima posible teniendo en cuenta que variará en función de la cuantía de la transacción y el plazo'.

En cuanto a la de reclamación de cuotas impagadas, se señala que ' en cada ocasión en la que un pago no se haya satisfecho en la fecha de pago o cuando este haya sido devuelto, Evo Finance cobrará un gasto de 30€ para compensar el envío de comunicaciones, gestión de regularización y demás acciones llevadas a cabo para la realización del cobro de dicha cantidad impagada'.

(9).-La Sentencia apelada realiza un análisis que entremezcla y confunde los distintos presupuestos propios de cada tipo de control de condiciones generales de la contratación, en especial, el de incorporación con el de transparencia, en incluso, para ello tiene presente rasgos propios de la usura, pese a no determina siquiera cuál sería el término propio de comparación del interés.

Por lo que respecta al control de incorporación, Como enseña la STS nº 23/2020, de 20 de enero , FJ 3º.2,el control de inclusión o de incorporación supone el cumplimiento por parte del predisponente de una serie de requisitos para que las condiciones generales queden incorporadas al contrato. Mediante el control de incorporación se intenta comprobar que la adhesión se ha realizado con unas mínimas garantías de cognoscibilidad por parte del adherente de las cláusulas que se integran en el contrato.

La LCGC se refiere a la incorporación de las condiciones generales al contrato en dos preceptos: en el art. 5 para establecer los requisitos de incorporación; y en el art. 7 para establecer cuándo las condiciones generales no quedan incorporadas al contrato. Conforme al art. 5, en lo que ahora importa:

a) Las condiciones generales pasarán a formar parte del contrato cuando se acepte por el adherente su incorporación al mismo y sea firmado por todos los contratantes.

b) Todo contrato deberá hacer referencia a las condiciones generales incorporadas.

c) No podrá entenderse que ha habido aceptación de la incorporación de las condiciones generales al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado un ejemplar de las mismas.

d) La redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez.

A su vez, a tenor del art. 7, no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que:

a) El adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, si ello fuera necesario conforme al art. 5.

b) Sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expresamente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláusulas contenidas en el contrato.

En la práctica, como ya señalaron las SsTS nº 314/2018, de 28 de mayo y nº 57/2019, de 25 de enero , se aplica en primer lugar el filtro negativo del art. 7 LCGC; y si se supera, es necesario pasar una segunda criba, ahora positiva, que es la prevista en los arts. 5.5 y 7 de la misma Ley: la redacción de las cláusulas generales deberá ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez, de modo que no quedarán incorporadas al contrato las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

El primero de los filtros mencionados, el del art. 7, consiste, pues, en acreditar que el adherente tuvo ocasión real de conocer las condiciones generales al tiempo de la celebración. La STS nº 241/2013, de 9 mayo, a la que sigue, entre otras, la STS nº 314/2018, de 28 de mayo, consideró suficiente que la parte predisponente acredite la puesta a disposición y la oportunidad real de conocer el contenido de dichas cláusulas para superar este control, independientemente de que el adherente o el consumidor realmente las haya conocido y entendido, pues esto último tendría más que ver con el control de transparencia y no con el de inclusión.

El segundo de los filtros del control de incorporación, previsto en los arts. 5 y 7 LCGC, hace referencia a la comprensibilidad gramatical y semántica de la cláusula. En suma, para superar el control de incorporación, debe tratarse de una cláusula con una redacción clara, concreta y sencilla, que permita una comprensión gramatical normal y que el adherente haya tenido oportunidad real de conocer al tiempo de la celebración del contrato.

El presente contrato de tarjeta de crédito, celebrado entre Víctor y SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU, fue firmado en fecha 10 de febrero de 2017, por lo que le son aun aplicables determinadas disposiciones de exigencia formal de la presentación del contenido contractual, introducidas por la Ley 3/2014, de 27 de marzo, en el art. 80.1 TRLGDCyU, donde exige que la letra del contrato sea, al menos, de 1,5 mm y presente suficiente contraste con el fondo del documento.

Examinado tal contrato, en la única copia aportada al procedimiento [f. 30 a 32 de los autos], si bien presenta las condiciones en una letra de pequeño tamaño, pero al menos son legibles a simple vista, y cubren el mínimo tamaño exigido. Además, se marca en letra negrita y mayúsculas, el título de cada una de las estipulaciones, y los elementos esenciales de cada cláusula aquí examinada, aparecen subrayados, con indicación de las cuantificaciones no solo en letra, sino en guarismos.

Por lo demás, como se aprecia de lo antes recogido, su redacción en sencilla y directa, sin términos complejos o complicados, por lo que se ha de concluir en la plena inclusión de las cláusulas en el documento contractual y su legibilidad y accesibilidad, son suficientes para superar el control de incorporación

(10).-Respecto del control de transparencia sobre condiciones generales de la contratación, sobre su contenido y finalidad, recuerda la STS nº 360/2021, de 25 de mayo , FJ 5º, que ' Según reiterada jurisprudencia de esta sala, que por conocida y repetitiva es ocioso reproducir, el control de transparencia tiene por objeto que el adherente consumidor pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos'.

Tanto la estipulación de intereses remuneratorios como la de comisión por recibos impagados, antes transcritas, formulan con claridad cuál vaya a ser su exacta carga económica para el consumidor, de manera que resultan objetivamente comprensibles para el consumidor medio, sin que presenten graves dificultades para conocer el alcance de sus futuras cargas contractuales. En el supuesto de SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU (antes EVO BANCO), en la documentación disponible para el consumidor se contiene aquella expresión del coste de cada modalidad de uso de la tarjeta Evo en su TIN y su TAE porcentual, ambas indicaciones que revelan al consumidor medio, de una manera clara y evidente, cuáles serán las consecuencias económicas de disponer de crédito aplazado, en lo que ello representa en porcentaje TAE sobre el capital dispuesto. Dicha consecuencia no se hace depender ni de fórmulas matemáticas complejas ni de índices de referencia, sino que es directa e inmediatamente expresiva de aquel coste, de un modo absolutamente comprensible por el consumidor medio. Así, la STS nº 560/2020, de 26 de octubre , FJ 9º, respecto al examen de transparencia de un cláusula de intereses remuneratorios, señala que ' dada la ausencia de limitación a la variabilidad (incluso ausencia en el primer tramo de vida del contrato de la propia variabilidad), no tiene sentido exigir al prestamista información sobre previsibles comportamientos del euribor o el coste comparativo de otros productos para asegurar esa variabilidad, ni la expresa indicación del carácter esencial de una cláusula limitativa que no existe. No hay cláusula sorprendente, ni frustración de expectativa o alteración subrepticia de los elementos esenciales que el consumidor pudo entender contratados' - pretensión que, por otra parte, resulta incongruente con el hecho de que no es objeto de impugnación el apartado de la cláusula sobre los intereses variables referido al índice de referencia'. Es decir, carece de todo sentido pedir para superación del filtro de transparencia, en un supuesto como el de este tipo de cláusula, la entrega de escenarios gráficos de fluctuación o similar, como exigía la Sentencia apelada, ya que no cabe trasladar, acríticamente, los requerimientos de transparencia previstos para cláusulas con un distinto contenido contractual, como, v. gr., la cláusula suelo.

Ni siquiera se está ante una estipulación que disponga un interés remuneratorio variable a costa del consumidor, sino un interés fijo, indicado numéricamente, sobre el capital dispuesto, donde la comprensión, para un consumidor medio, del alcance de la carga prestacional del contrato se percibe con la propia lectura de la misma, presente en el documento contractual que se presenta a la firma, como cuando se está ante la indicación precisa y determinada del precio de cualquier bien o servicio en el mercado, vd. STS nº 538/2019, de 11 de octubre , FJ 2º. Resulta perfectamente evidenciada cuál sería la carga económica del contrato, una vez el consumidor decidiese aplazar los pagos, como es pagar el interés que indica la propia cláusula, como, por lo demás, es de publico y general conocimiento.

(11).-En cuanto a la cláusula de intereses remuneratorios, al no poderse apreciar el carácter intransparente de la cláusula objeto de controversia, que se refiere a uno de los elementos principales del contrato, esto es, los intereses remuneratorios, no puede ser sometida la misma, por su objeto, al control específico de abusividad, de acuerdo con la SsTS de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020, al señalar que ' La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.'.

(12).-Pero en cuanto la estipulación de comisión por cuotas impagadas, la misma sí puede ser sometida a control puro de abusividad, al no integrarse como elemento principal del contrato. Respecto a la redacción que ya se recogió anteriormente, ha de indicarse que en este caso se deja abierta la relación de supuestos que pueden dar lugar a la comisión, supone que podría aplicarse a situaciones en las que no se genere gasto alguno a cargo de la entidad financiera. Como señala la STS 566/2019, de 25 de octubre , ' Tal como está redactada, tampoco identifica qué tipo de gestión se va a llevar a cabo (lo deja para un momento posterior), por lo que no cabe deducir que ello generará un gasto efectivo (no es igual requerir in situ al cliente que se persona en la oficina para otra gestión, que hacer una simple llamada de teléfono, que enviarle una carta por correo certificado con acuse de recibo o un burofax, o hacerle un requerimiento notarial).' Ello implica su nulidad por abusividad, por lo que se confirma en este punto la Sentencia recurrida.

Examen de la acción de nulidad contractual por intereses usurarios.

(13).-En cualquier caso, el rechazo a la nulidad de la estipulación sobre intereses remuneratorios aboca al análisis de las pretensión subsidiaria de la demanda de Víctor, esto es, la de nulidad total del contrato por presencia de intereses usuarios. Respecto de ello, siguiendo exactamente lo señalado por la SAP de Madrid, sec. 28ª (mercantil), nº 341/2021, de 8 de octubre , FJ 2º y ss., las cuestiones objeto del presente recurso deben ser resueltas a la vista de las SsTS de 25 de noviembre de 2015 y 4 de marzo de 2020 . Como resume la segunda de las sentencias citadas:

'i) La normativa sobre cláusulas abusivas en contratos concertados con consumidores no permite el control del carácter 'abusivo' del tipo de interés remuneratorio en tanto que la cláusula en que se establece tal interés regula un elemento esencial del contrato, como es el precio del servicio, siempre que cumpla el requisito de transparencia. La expresión de la TAE es requisito imprescindible, aunque no suficiente por sí solo, para que la cláusula que establece el interés remuneratorio pueda ser considerada transparente.

ii) Para que la operación crediticia pueda ser considerada usuraria, basta con que se den los requisitos previstos en el primer inciso del art. 1 de la Ley de Represión de la Usura , esto es, 'que se estipule un interés notablemente superior al normal del dinero y manifiestamente desproporcionado con las circunstancias del caso', sin que sea exigible que, acumuladamente, se exija 'que ha sido aceptado por el prestatario a causa de su situación angustiosa, de su inexperiencia o de lo limitado de sus facultades mentales'.

iii) Dado que conforme al art. 315, párrafo segundo, del Código de Comercio , 'se reputará interés toda prestación pactada a favor del acreedor', el porcentaje que ha de tomarse en consideración para determinar si el interés es notablemente superior al normal del dinero no es el nominal, sino la tasa anual equivalente (TAE), que se calcula tomando en consideración cualesquiera pagos que el prestatario ha de realizar al prestamista por razón del préstamo, conforme a unos estándares legalmente predeterminados.

iv) Para determinar si el préstamo, crédito u operación similar es usurario, el interés con el que ha de realizarse la comparación es el 'normal del dinero'. Para establecer lo que se considera 'interés normal' puede acudirse a las estadísticas que publica el Banco de España, tomando como base la información que mensualmente tienen que facilitarle las entidades de crédito sobre los tipos de interés que aplican a diversas modalidades de operaciones activas y pasivas. No es correcto utilizar como término de comparación el interés legal del dinero.

vi) Corresponde al prestamista la carga de probar la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen la estipulación de un interés notablemente superior al normal en las operaciones de crédito al consumo.

vii) No pueden considerarse como circunstancias excepcionales que justifiquen un interés notablemente superior al normal del dinero el riesgo derivado del alto nivel de impagos anudado a operaciones de crédito al consumo concedidas de un modo ágil y sin comprobar adecuadamente la capacidad de pago del prestatario, por cuanto que la concesión irresponsable de préstamos al consumo a tipos de interés muy superiores a los normales, que facilita el sobreendeudamiento de los consumidores y trae como consecuencia que quienes cumplen regularmente sus obligaciones tengan que cargar con las consecuencias del elevado nivel de impagos, no puede ser objeto de protección por el ordenamiento jurídico.'.

Conviene precisar que la STS de 4 de marzo de 2020 destaca que en la antecedente STS 25 de noviembre de 2015 no era discutido que el término comparativo que debía de utilizarse como indicativo del ' interés normal del dinero' era el tipo medio de las operaciones de crédito al consumo sin que se pretendiera compararlo con el interés medio correspondiente a una categoría determinada, de entre las que son publicadas en las estadísticas oficiales del Banco de España. Resalta especialmente, además, el hecho de que el Banco de España no publicaba al tiempo de la celebración del contrato el dato correspondiente al tipo medio de los intereses de las operaciones de crédito mediante tarjetas de crédito orevolving, sino el más genérico de operaciones de crédito al consumo.

Por último, en la STS de 4 de marzo de 2020 se precisa que: 'Para determinar la referencia que ha de utilizarse como 'interés normal del dinero' para realizar la comparación con el interés cuestionado en el litigio y valorar si el mismo es usurario, debe utilizarse el tipo medio de interés, en el momento de celebración del contrato, correspondiente a la categoría a la que corresponda la operación crediticia cuestionada. Y si existen categorías más específicas dentro de otras más amplias (como sucede actualmente con la de tarjetas de crédito y revolving, dentro de la categoría más amplia de operaciones de crédito al consumo), deberá utilizarse esa categoría más específica, con la que la operación crediticia cuestionada presenta más coincidencias (duración del crédito, importe, finalidad, medios a través de los cuáles el deudor puede disponer del crédito, garantías, facilidad de reclamación en caso de impago, etc.), pues esos rasgos comunes son determinantes del precio del crédito, esto es, de la TAE del interés remuneratorio. 2.-A estos efectos, es significativo que actualmente el Banco de España, para calcular el tipo medio ponderado de las operaciones de crédito al consumo, no tenga en cuenta el de las tarjetas de crédito y revolving, que se encuentra en un apartado específico.' (énfasis añadido).

La demanda de Víctor realiza una escueta reseña al coste de los créditos al consumo al tiemplo de la contratación de la tarjeta con EVO FINANCE, en febrero de 2017, fijado en el 8,91% TAE, frente al 21% pactado y al 22,26% aplicado en recibo.

Por la entidad financiera se presenta una tabla estadística publicada por el servicio de estudios e informes del Banco de España que fija el interés medio de la financiación otorgada a través de tarjetas de crédito en la cuantía de TAE de 20,80% al tiempo de celebración del contrato [f. 108 y ss.]. Por lo tanto, no es posible predicar que el interés TAE del 21% que recoge el contrato, o incluso el 22,26%, sea desproporcionado respecto del TAE 20,89% de interés medio en el mercado, sino simplemente algo superior.

Costas procesales de primera instancia.

(14).-La estimación parcial de los pedimentos de la demanda, conforme al resultado de esta apelación, supone la aplicación del art. 394.2 LEC en materia de costas.

Costas de segunda instancia.

(15).-Dispone el art. 398.2 LEC, en cuanto al criterio legal sobre imposición de costas en los recursos para el supuesto de su acogimiento, aún cuando fuera parcial, que 'En caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o casación, no se condenará en las costas de dicho recurso a ninguno de los litigantes'.

En virtud de las razones expuestas, de las pruebas analizadas y de los preceptos citados se dicta el siguiente

Fallo

I.-Estimamos en parte el recurso de apelación la interpuesto por SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU, frente a la Sentencia de fecha 7 de abril de 2021, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 5 de Madrid, dictada en el Juicio Ordinario seguido bajo el nº 239/2020 de tal juzgado.

II.-Revocamos esa resolución, dejamos sin efecto alguno sus pronunciamientos y, en su lugar, dictamos los siguientes:

1º.- Estimamos parcialmente la demanda de Víctor, exclusivamente para declarar la nulidad por abusividad de la estipulación sobre cobro de comisión por recibos impagados, incluida en el contrato de tarjeta de crédito Evo, celebrado en fecha de 10 de febrero de 2017, y condenar a SERVICIOS PRESCRIPTOR Y MEDIOS DE PAGO SAU a la devolución de las sumas cobradas con aplicación de dicha cláusula, más interés legal procedente sobre la suma cobrada desde la fecha de cada percepción, cantidad que se determinará, si fuera preciso, en ejecución de sentencia.

2º.- Desestimamos toda otra petición formulada en la demanda de Víctor.

3º.- Declaramos que no procede imponer las costas procesales de la primera instancia a ninguna parte litigante.

III.-Declaramos que no procede imponer las costas de segunda instancia a ninguna parte procesal.

IV.-Acordamos la devolución del depósito realizado, en su caso, para la interposición del presente recurso.

Modo de impugnación.-Contra la presente sentencia las partes pueden interponer en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, ante esta misma Audiencia, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de modo conjunto, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación

Así por esta nuestra sentencia, que se dicta, manda y firma en el día de su fecha, de la cual se dejará testimonio en los autos de su razón, llevándose su original al libro correspondiente, y ejecutoriándose, en su caso, en nombre SM el Rey.