Sentencia CIVIL Nº 662/2022, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 1980/2021 de 05 de Julio de 2022

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 001980/2021

M J

SENTENCIA NÚM.: 662/2022

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOSDOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA DOÑA PURIFICACIÓN MARTORELL ZULUETA DON JORGE DE LA RÚA NAVARRO

En Valencia a cinco de julio de dos mil veintidós.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA ROSA MARÍA ANDRÉS CUENCA,el presente rollo de apelación número 001980/2021, dimanante de los autos de , promovidos ante el JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA, entre partes, de una, como apelante a DAIMLER AG., representado por el Procurador de los Tribunales don LUIS SALA SARRION, y de otra, como apelados a Luis María, Victor Manuel, Borja, Juan Pablo, MIGUEL PEREZ LUQUE S.A., Jose Carlos, Alfredo, Celestino, Eladio, C IBÉRICA DE GRUAS Y TPTES. S.L., Aquilino, Diego, Eugenio, POVEA EXCAVA Y TTES. S.L., LOMBARDO DEL MORAL S.L., Rita y DAF TRUCKS N.V. representados por la Procuradora de los Tribunales doña LUCIA MARIA JURADO VALERO, en virtud del recurso de apelación interpuesto por DAIMLER AG.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado del JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº 4 DE VALENCIA en fecha 8 de septiembre de 2021, contiene el siguiente FALLO: 'Que estimando parcialmente la demanda presentada por el Procuradora Sr. Jurado Valero en representación de D. Luis María, D. Victor Manuel, D. Borja, D. Juan Pablo, MIGUEL PEREZ LUQUE S.A., D. Jose Carlos, D. Alfredo , D. Celestino, D. Eladio, C A IBERICA DE GRUAS Y TPTES S.L., D. Aquilino , D. Diego , D. Eugenio , POVEA EXCAVA. Y TTES.S.L. y LOMBARDO DEL MORAL S.L. frente a DAIMLER AG debo condenar y CONDENO A DAIMLER AG a abonar a la actora una indemnización total de 190.948'79 €,más los intereses legales desde las respectivas adquisiciones de los camiones litigiosos incrementados en dos puntos a partirde esta sentencia. Y todo ello sin hacer expresa condena en costas.'

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por DAIMLER AG., dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado Mercantil 4 de Valencia con fecha 8 de septiembre de 2021 estimaba parcialmente la demanda presentada por el Procuradora Sr. Jurado Valero en representación de D. Luis María, D. Victor Manuel, D. Borja, D. Juan Pablo, MIGUEL PEREZ LUQUE S.A., D. Jose Carlos, D. Alfredo , D. Celestino, D. Eladio, C A IBERICA DE GRUAS Y TPTES S.L., D. Aquilino , D. Diego , D. Eugenio , POVEA EXCAVA. Y TTES. S.L. y LOMBARDO DEL MORAL S.L. frente a DAIMLER AG a la que condenaba a abonar a la actora una indemnización total de 190.948'79 €,más los intereses legales desde las respectivas adquisiciones de los camiones litigiosos, incrementados en dos puntos a partir de esta sentencia. Y todo ello sin hacer expresa condena en costas.

En la propia sentencia se detallan los camiones a que se refiere en cada caso e individualiza las indemnizaciones correspondientes.

Se dictó auto posterior, de 28 de septiembre de 2021, en que se acordaba no dar lugar a complemento alguno de la resolución dictada.

Contra la sentencia dictada en primera instancia recurrió en apelación la representación de DAIMLER AG, que interesó la revisión de las cuestiones, tanto jurídicas como fácticas, que plantea en los distintos motivos que se formulan en el recurso de apelación en relación con los pronunciamientos de la Sentencia de primera instancia y que sintéticamente pasamos a enumerar:

La acción instada por el Demandante ya se encontraba prescrita cuando reclamó extrajudicialmente a Daimler, porque el plazo aplicable de un año del artículo 1968.2 del CC había transcurrido sobradamente desde el momento en que tuvo el conocimiento necesario para poder ejercitarla (Motivo Primero).

Falta de legitimación activa ad causam de la Demandante en relación con los Vehículos con matrícula ....KQN, ....FKN, K....IN, .... XRG, ....RQW y Y....UD, porque no aportó la prueba del pago efectivo de su precio junto con la demanda, pese a ser ese el momento procesal oportuno para hacerlo (Motivo Segundo).

La Sentencia identifica de forma incorrecta la normativa que considera aplicable al caso de los camiones, pues no cabe aplicar las disposiciones sustantivas de la Directiva por la vía de la interpretación conforme (Motivo Tercero).

La Sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, porque, en realidad, aquella no prueba ni determina la existencia del daño reclamado por la Demandante (Motivo Cuarto).

La Sentencia identifica de forma incorrecta el marco jurídico que aplica para resolver el caso de los camiones, en relación con las presunciones que considera aplicables al mismo (Motivo Quinto).

Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia, porque no ha apreciado que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra, mediante una cuantificación alternativa, que la Demandante no ha sufrido ningún daño (Motivo Sexto).

Incorrecta valoración de la prueba por parte de la Sentencia al no apreciar que el dictamen pericial aportado por Daimler demuestra de forma empírica la inexistencia del nexo causal entre la conducta y el supuesto daño reclamado por la Demandante (Motivo Séptimo).

Impugnación del pronunciamiento de la Sentencia que cuantifica el supuesto daño que habría sufrido la Demandante, por la vía de la estimación judicial, en el 5% del precio de compra de los Vehículos (Motivo Octavo).

Subsidiariamente, impugnación del error cometido por la Sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena (Motivo Noveno).

Subsidiariamente, infracción del artículo 218.1 de la LEC por parte de la Sentencia: incongruencia ultra petitade la Sentencia, porque condena a Daimler a pagar los intereses legales que se devenguen desde la adquisición de los Vehículos, a pesar de que la Demandante únicamente reclamó en el suplico de su demanda los devengados desde su interposición (Motivo Décimo).

Los motivos fueron desarrollados en extenso en el recurso planteado, al que se opuso la parte demandante que, también en extenso escrito, fue argumentando en contra de la estimación de todos ellos, interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia en su totalidad, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos brevemente expuestos.

SEGUNDO.- Sobre la prescripción de la acción.

Alega, en primer lugar, la recurrente que concurre prescripción, porque el dies a quopara ejercicio de la acción de la demandante debe fijarse el 19 de julio de 2016, fecha en que se dictó la Decisión, o todo lo más, el 27 de julio de 2016, fecha en que la página web de la Comisión identificó de forma explícita los nombres de todas las personas jurídicas concretas que eran sus destinatarias. La parte demandada no cuestiona la eficacia para interrumpir la prescripción (documentos 229 a 231), sino esencialmente la fecha desde la que debe efectuarse el cómputo.

2.1. Criterio de la Sección Novena sobre dies a quo.-

En la Sentencia de 29 de septiembre de 2020 (número 1115/20, Rollo 196/20, Pte. Sr. de la Rúa), reiterada, entre otras, en las Sentencias 1219/20 de 27 de octubre de 2020 (Rollo de Apelación 375/2020. Pte. Sr. De la Rúa), 24 de noviembre (Rollo 605/20) y 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 547/20, y 616/20 Pte. Sr. De la Rúa) - y sucesivas dictadas - señalamos que el día inicial del cómputo del plazo de prescripción no es otro que el del 6 de abril de 2017 - fecha de la publicación de la Decisión en el DOUE -, como habíamos venido apreciando desde las primeras resoluciones dictadas por la Sección 9ª de la Audiencia de Valencia de 16 y 20 de diciembre de 2019 (ponente Sra. Martorell).

Este criterio resulta pacífico entre las Audiencias Provinciales, como pone de manifiesto un importante número de resoluciones dictadas sobre la materia, entre las que citaremos, la dictada por la Audiencia de Álava de 23 de abril de 2021 (ECLI:ES:APVI:2021:105), que entiende que la nota de prensa proporcionaba información a los posibles perjudicados pero no era suficiente para conocer los detalles de la conducta ilícita sancionada), la de la Audiencia de Valladolid de 19 de abril de 2021 (ECLI:ES:APVA:2021:567) cuando dice compartir ' el criterio de cómputo del plazo de un año expresado en la sentencia impugnada, y seguido mayoritariamente por las Audiencias Provinciales de España', la Sentencia de Oviedo de 5 de abril de 2021 (ECLI:ES:APO:2021:1228 ), la de Zaragoza de 30 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APZ:2021:273), también la de la Audiencia de Soria de 29 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APSO:2021:98), la Sentencia de Murcia de fecha 25 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APMU:2021:650), o la de A Coruña de 8 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APC:2021:21), por citar, sin ánimo exhaustivo, algunas de las dictadas por las diversas Audiencias. Y antes, y en la misma línea, la Audiencia de Cáceres en sentencia de 12 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:APCC:2020:1072, y otras resoluciones posteriores), la Audiencia de Zamora en Sentencia de 16 de octubre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:501), o la Audiencia de Pontevedra - que mantiene el mismo criterio en orden al dies a quo para el cómputo del plazo de prescripción desde sus primeros pronunciamientos. O la Audiencia de Barcelona en su Sentencia de 17 de abril de 2020.

2.2. Interrupción de la prescripción.

De las resoluciones de esta Sección en materia de prescripción que hemos dejado señaladas, se desprenden, además de la aplicación restrictiva de tal instituto jurídico, los criterios relativos a los modos en que opera la interrupción de la prescripción, a saber, y, en síntesis: a.- La reclamación extrajudicial interruptora de la prescripción debe dirigirse al sujeto pasivo de la relación jurídica y no a un tercero que no sea el obligado b. - Ha de tener carácter recepticio; c.- La Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de junio de 2020 (ECLI:ES:TS:2020:1999) contempla el escenario de interrupción en supuestos de conexión o dependencia entre los codemandados con vínculos de solidaridad, d. - Es indiferente la forma que revista el acto interruptivo. e.- El plazo de prescripción es un plazo civil al que le es de aplicación el artículo 5 del C. Civil y que, por tanto, se computa de fecha a fecha, e incluye el último día del plazo, por lo que lo que cuenta a efectos del cómputo es que la remisión de la reclamación se haya cursado antes de la expiración del término prescriptivo, con cita de las Sentencias de la Audiencia Provincial de Tenerife de 19 de julio de 2007 (ECLI:ES:APTF:2007:1449) y de la Audiencia de Valladolid de 19 de abril de 2021 (ECLI:ES:APVA:2021:567.

Consta la concreta reclamación efectuada a DAIMLER AG respecto de los camiones litigiosos y, en el supuesto presente, no negada la recepción, el requerimiento practicado cumple todos los presupuestos necesarios para la interrupción de la prescripción conforme al artículo 1973 de la LEC, tal y como aprecia la magistrada 'a quo', debiendo considerarse la demanda instada en plazo pertinente.

De la reciente sentencia del TJUE (Sala Primera) de 22 de junio de 2022 resolviendo cuestión prejudicial C-267/2020 se desprende con rotundidad que no puede tomarse en consideración para cómputo de la prescripción la fecha de publicación del comunicado de prensa, es decir, el 19 de julio de 2016, como postula el recurrente y sí la publicación en el Diario oficial de la Unión Europea el 6 de abril de 2017, como se ha resuelto reiteradamente por esta Sala desde nuestras primeras resoluciones y queda ratificado con lo aquí expuesto (en particular, parágrafos 71 y 72 de dicha sentencia)

Se rechaza, por todo lo anterior, el primero de los motivos de recurso.

TERCERO.- Sobre la legitimación activa de la parte demandante.

La recurrente no cuestiona, en general, la legitimación activa de la parte demandante, sino exclusivamente en relación con los vehículos ....KQN, ....FKN, K....IN, .... XRG, ....RQW y Y....UD,

3.1. Planteamiento.-

La parte recurrente se funda, esencialmente, en que la documentación aportada en relación con dichos vehículos es puramente administrativa, que, por tanto, no acredita su titularidad real, y que la carga probatoria compete a la parte demandante sin que se haya probado, en definitiva, el pago total y efectivo del precio de dichos vehículos, mediante abono de todas las cuotas de leasing y ejercicio efectivo de la opción de compra en su momento.

Dicha parte insiste en tal planteamiento, que la sentencia de primera instancia rechazó porque Daimler no impugnó ni desvirtuó la documentación aportada por la demandante, ya que considera que la obrante en autos resulta suficiente para tener por acreditado que la demandante adquirió y pagó los vehículos y porque cabe presumir judicialmente la legitimación activa de la actora con base en el artículo 386 de la LEC en los adquiridos por leasing dados los plazos transcurridos y la titularidad dominical en títulos administrativos.

3.2.- Valoración de la Sala

El demandado recurrente considera que la documentación aportada resulta insuficiente y que, puesto que la carga probatoria compete a la actora, no debe realizar actividad o esfuerzo probatorio alguno.

Con ser cierto que, en efecto, tal carga probatoria compete a la demandante, lo que la sentencia afirma es que la documentación aportada resulta suficiente y que la presunción que cabe extraer de la misma (dada su antigüedad y la posesión pacífica y no cuestionada de los camiones) no ha sido desvirtuada de adverso, que es distinto de que se afirme que la carga probatoria compete a la demandada recurrente, de modo que, en conclusión, el recurrente no interpreta correctamente las afirmaciones que contiene la sentencia impugnada.

Procede, por lo expuesto, y nuevamente revisada la documental aportada en las actuaciones en su totalidad, consideramos que la excepción alegada debe decaer, y, en consecuencia, nos remitimos a los argumentos desplegados en la sentencia de primera instancia, para evitar reiteraciones inútiles. Además de lo expuesto, ratificar que constan documentalmente acreditados los precios de los vehículos, revisada la documental correspondiente, en especial documentos 53 y siguientes; 67 y siguientes; 86-90; 104-107; 111 a 116 y además en los informes periciales particulares emitidos a instancia de dicha parte en que, sin perjuicio de su valoración, se deja expresa constancia de los datos objetivos respecto de cada uno de los vehículos (sobre los tres últimos, documentos 208, 210 y 211 de la actora). Nos referimos exclusivamente a los vehículos expresados en el enunciado del motivo, pese a que en algún punto del extenso escrito de recurso de apelación parezca aludir a algún otro de los que sustentan la reclamación efectuada.

De los contratos de leasing aportados se desprende que el abono de la última cuota, al tiempo de presentarse la demanda, había transcurrido con exceso, dada la antigüedad en cuanto al momento de suscripción del contrato, que justifica la ausencia de aportación íntegra de todos los documentos que afectan a los mismos, aunque sí los más relevantes. Así, si los demandantes no hubieran satisfecho la totalidad de cuotas, es altamente improbable que los vehículos estuviesen a su nombre, y además tampoco la titularidad del vehículo en la DGT constaría a nombre de los demandantes, de no haber sido abonada la última cuota, siendo este un indicio relevante. De esta forma, la propia póliza de contrato de leasing, unida al tiempo transcurrido y a la falta de constancia de titularidad administrativa discordante con lo aseverado en la demanda, debe llevar a considerar que concurre legitimación para ejercitar la acción que nos ocupa.

Cabe invocar, además, al efecto, lo resuelto en sentencia de esta Sala de 24 de mayo de 2021, dictada en rollo de apelación 904/20 ( sentencia 618/21) y las que en aquella se citan, en que afirmábamos que:

"Y, en concreto, sobre la legitimación activa ad causam, en sentencia de esta Sala dictada en rollo de apelación 1615/2019, de 8 de junio de 2020 (ponente D. Jorge de la Rúa Navarro) resolvíamos esta cuestión, con invocación de sentencia precedente de esta Sala de 16 de diciembre de 2019 (ponente Sra. Martorell Zulueta), en que ya se precisó lo que sigue:

No obstante, no es necesario acudir a la Directiva 2014/104 (ni a su transposición a nuestro ordenamiento jurídico) para resolver el problema de la legitimación activa. Basta con acudir al artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a las resoluciones del TJUE que sirven de precedente a la regulación actual. Nos referimos, en particular a la Sentencia del TJCE de 20 de septiembre de 2001 (C-453, Courage) que establece un concepto amplio de perjudicado cuando admite que cualquier sujeto damnificado por un ilícito antitrust está legitimado para reclamar el resarcimiento de los daños sufridos. Y a la Sentencia del TJUE de 13 de julio de 2006 (C-295 a C-298, Manfredi) que reitera que cualquier persona afectada por un comportamiento contrario a las normas de competencia puede solicitar la reparación del perjuicio sufrido.

En la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo, el concepto de 'perjudicado' hace referencia a la persona que ha experimentado un daño o menoscabo moral o material, por consecuencia de la acción de un tercero (Sentencia de 14 de febrero de 1980, ROJ: STS 73/1980 - ECLI:ES:TS:1980:73 ).

Desde una perspectiva amplia del concepto de perjudicado, esta Sección de la Audiencia de Valencia, considera que están afectados por la conducta quienes pagaron de más en la adquisición de la propiedad o del derecho a la explotación de los bienes cartelizados. No podemos desconocer la descripción de las características del mercado de los camiones que resulta de la Decisión de la Comisión, y en particular (parágrafo 26) que la adquisición de estos bienes se realiza por clientes industriales por tratarse de bienes duraderos para uso profesional, que, tienen un elevado coste, y que - añadimos - pueden estar sujetos a financiación, especialmente en el marco de un sector tan fragmentado como el del transporte en España.

Es indiferente, a nuestro criterio, que el pago del camión adquirido fuera satisfecho al contado, a plazos, o a través de arrendamiento financiero - como en el caso que nos ocupa -, porque el precio pactado con la financiadora no deja de estar vinculado al coste de la adquisición de los camiones.'.

Esta interpretación amplia del concepto de perjudicado a la luz del artículo 10 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para determinar la legitimación activa es aplicable al presente supuesto en el que consta por la documental ya analizada que el demandante concertó con el Banco ...un contrato de arrendamiento financiero para la adquisición del camión en cuestión. Y, en este sentido, la solicitud efectuada por la entidad financiera al Registro de Bienes muebles no deja lugar a dudas que pide la cancelación registral del contrato de arrendamiento financiero y lo hace en favor del demandante y por pago de donde la lógica lleva a considerar que, efectivamente, fue el demandante quien llevó a cabo la realización del pago y, por ello, se convirtió en perjudicado por el cártel. La valoración de la prueba en su conjunto en el que todo aparece a nombre del demandante no determina que sea lógico que fuera un tercero el que pagara. Y, por ello, la prueba aportada por la parte actora es suficiente para la acreditación del pago".

CUARTO.- La sentencia identifica de forma incorrecta la normativa que considera aplicable al caso de los camiones, pues no cabe aplicar las Disposiciones sustantivas de la Directiva por la vía de la interpretación conforme.

La parte recurrente considera que la Directiva 2014/104, en su artículo 17, apartado 2, (que recoge la presunción iuris tantum de que las infracciones derivadas de cárteles causan daños y perjuicios, con derecho del infractor a rebatir tal presunción, por razón esencialmente de su naturaleza secreta, que aumenta la asimetría de información y dificulta la obtención de las pruebas necesarias para acreditar el perjuicio) no sería aplicable, por tratarse de norma sustantiva y haber finalizado la infracción antes de que finalizara el plazo de transposición de tal Directiva a nuestro Derecho.

Así lo expresa, con claridad, la reciente sentencia del TJUE de 22 de junio 2022, C-267/20, ya anteriormente aludida, que, de un lado, califica de sustantivala norma que recoge la presunción iuris tantum de que la existencia de un cártel causa perjuicios, y seguidamente expone (Parágrafos 99 a 104 sentencia) y concluye que debe interpretarse en el sentido expresado 'a efectos del artículo 22, apartado 1, de esta Directiva y que ' en su ámbito de aplicación temporal no está comprendida una acción por daños que aunque fue ejercitada con posterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones que transpusieron tardíamente dicha Directiva al Derecho nacional, se refiere a una infracción del Derecho de la competencia que finalizó antes de que expirara el plazo de transposición de tal Directiva'(parágrafo 105, punto tercero de la sentencia citada).

Ello no altera, no obstante, lo resuelto en la sentencia, siendo reiterada la doctrina de esta Sala en el mismo sentido allí plasmado, sin aplicar la presunción aludida, que excluye, en estos casos, la sentencia del TJUE. Así en nuestras sentencias número 1679/2019 y número 1680/2019, ambas de 16 de diciembre, la sentencia número 1723/2019, de 20 de diciembre, y la sentencia número 252/2020, de 24 de febrero (entre otras muchas), expresamente invocadas por la propia recurrente, se indica que la Directiva 2014/104 no es aplicable al caso', que 'como resulta de la Sentencia del TJUE de 28 de marzo de 2019 (Caso Cogeco C-637/17), no es posible interpretar el derecho nacional conforme a la Directiva, cuando los hechos que se enjuician son anteriores a la misma, atendida la incorporación de una norma particular expresa sobre el ámbito de aplicación temporal de sus disposiciones ( artículo 22, apartados 1 y 2)'; y que 'por ser los hechos anteriores a la entrada en vigor de la Directiva 2014/104 (y su ulterior transposición a nuestro ordenamiento), no cabe su aplicación retroactiva, lo que no significa -como hemos anunciado en las líneas precedentes- que no dispongamos de instrumentos para resolver los temas litigiosos que se someten a nuestra consideración sin necesidad de forzar el principio de interpretación conforme.

Por tanto, la conclusión ha de ser análoga, pues la no aplicación de tal presunción no altera aquella, puesto que esta Sala había obtenido idéntica conclusión excluyendo esta vía, tal como ha quedado establecido en las resoluciones citadas, de modo que también este motivo de recurso deba ser rechazado.

Esta Sala no hace interpretación conforme a la Directiva como ya ha expresado reiteradamente, sin perjuicio de respetar los principios de efectividad y equivalencia del Derecho comunitario, por referencia a las resoluciones del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Esto es lo que asimismo recoge la sentencia recurrida que, en consecuencia, procede mantener.

QUINTO.- La sentencia interpreta de forma errónea la Decisión y sus efectos en la vía civil, porque, en realidad, aquella no prueba ni determina la existencia del daño reclamado por la parte demandante.

5.1.- Planteamiento:

La sentencia comete un primer error, según expone la recurrente, en cuanto afirma que la conducta sancionada consistió en la fijación de precios brutos, cuando, realmente, lo que hacían era intercambios de información sobre aquellos, y no se pronuncia la Decisión sobre que tales intercambios produjeran efectos en el nivel de precios de España o no.

Alega la recurrente que la Sentencia confunde 'efectos sobre el comercio' (que es a lo que se refiere la Decisión en su considerando 85) con 'efectos sobre el mercado' (a los que la Decisión no se refiere), pese a ser dos conceptos diferentes de contenido y con consecuencias diversas. Esta afirmación se confirma tanto por la jurisprudencia del TJUE (sentencia de 13 de diciembre de 2012, asunto C-226/11, caso 'Expedia') como las Comunicaciones de la Comisión (Comunicación relativa a los acuerdos de menor importancia que no restringen la competencia de forma sensible en el sentido del artículo 101, apartado 1, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ?Comunicación de minimis22? y Comunicación sobre directrices relativas al concepto de efecto sobre el comercio contenido en los artículos 81 y 82 del Tratado23). Como hemos visto, los 'efectos sobre el comercio' se refieren y limitan a la posibilidad de afectación de los flujos comerciales entre los Estados miembros, y sus consecuencias se circunscriben a definir el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión Europea y la competencia de la Comisión

Se concluye, de lo expuesto en este motivo, que el Juzgado a quo ha realizado una interpretación errónea de la Decisión y de sus efectos en la vía civil, pues esta no sanciona un acuerdo de fijación de precios ?y la Sentencia vulnera el artículo 16.1 del Reglamento 1/2003 cuando así lo afirma?; y no determina ni prueba (y tampoco permite presumir) la existencia del daño reclamado por la Demandante ni del nexo causal entre aquel y la conducta, sino que, al tratarse precisamente de una infracción por objeto, la concurrencia (o no) de uno y otro requisito de la acción corresponde declararla al juez nacional con base en la valoración de todas las pruebas que, en uno u otro sentido, aporten las partes.

5.2. Valoración de la Sala

El análisis sobre el alcance de la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 resulta de nuestras primeras resoluciones, indicando en la Sentencia de 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292) textualmente que:

'... La Comisión sanciona la conducta continuada de las destinatarias de la Decisión consistente en el intercambio de información con la finalidad de alterar, distorsionar o falsear el proceso de fijación independiente de los precios y su evolución normal en el espacio económico europeo, eliminando incertidumbres ' y en último término de la reacción de los clientes en el mercado' (apartados 71 y 74). / Y aun cuando es cierto que en el apartado 82 - con cita de la jurisprudencia del TJUE - afirma que no es necesario 'tomar en consideración los efectos reales del acuerdo' ni, a los efectos de su calificación, 'demostrar que la conducta ha tenido efectos anticompetitivos, en la medida en que ha quedado probado su objeto anticompetitivo', ello no significa que podamos acoger la tesis de la demandada en orden a la ausencia de efectos de la conducta sobre el mercado. Que no se haya necesitado examinar el efecto real para calificar la conducta e imponer la sanción, no significa que se hayan descartado los efectos. Más bien al contrario: dicho lo anterior, en el apartado 85 es la propia Comisión la que establece la presunción de que la conducta sancionada ' tiene efectos apreciables sobre el comercio'. Y tan es así, que en la nota de prensa que se publica en la misma fecha, contiene un último apartado relativo a las acciones por daños dirigido a los eventuales afectados por la conducta descrita en el caso (documento 5 al folio 210 y siguientes del primer tomo).'

Hemos mantenido nuestro criterio desde entonces y hemos valorado [teniendo presente la Sentencia del TGUE de 16 de septiembre de 2013 confirmada por la Sentencia del TJUE de 3 de julio de 2018 (T-379/10 y T-381/10) y el párrafo 27 de la Decisión] que, aun tratándose de una infracción por el objeto, cabe estimar la existencia de efectos en el mercado, y en particular de la relación de causalidad entre la conducta sancionada y su incidencia en el precio de los camiones adquiridos. No cabe obviar la afirmación de la Decisión que atribuye a la conducta sancionada 'efectos apreciables sobre el comercio', aun cuando no haya determinado su concreta evaluación por referencia al caso, posición coincidente con lo reflejado en la sentencia recurrida, que basta para rechazar el motivo de recurso.

5.3. Sobre la relación de causalidad.-

La relación de causalidad se aprecia mayoritariamente en las Sentencias de los Tribunales españoles, entre otras, por la Audiencia de Pontevedra en Sentencia de 28 de febrero de 2020 (ECLI:ES:APPO:2020:471), Barcelona en la de 17 de abril de 2020, la Audiencia de Bilbao (4 de junio de 2020), Zaragoza (27 de julio de 2020), Cáceres (12 de noviembre de 2020) Oviedo (23 de noviembre de 2020), Gipuzkoa (15 de enero de 2021 ECLI:ES:APSS:2021:1), A Coruña (8 de febrero de 2021), Jaén en Sentencia 156/21 de 22 de febrero, al analizar los efectos de la Decisión y su incidencia en la determinación de los precios de venta al destinatario final o la Audiencia de Málaga de 1 de julio de 2021 (ECLI:ES:APMA:2021:1238) que dedica un fundamento específico a la presunción del daño y su prueba. Nuevamente la Audiencia de Oviedo reitera la cuestión en su sentencia de 7 de octubre de 2021 (ECLI:ES:APO:2021:2713) por señalar una de la más recientes. E incluso, la Audiencia Provincial de Alicante, en la sentencia de 15 de octubre de 2020, va más allá por referencia a la Decisión de 27 de septiembre de 17 sobre la participación de diversas entidades del grupo Scania en el cártel de los fabricantes de camiones -publicada en el DOUE el día 30 de junio de 2020.

Finalmente, en la Sentencia de 10 de diciembre de 2021, la Sección 28 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el Rollo de Apelación 736/2019, aun cuando desestima el recurso de apelación promovido por los demandantes contra la sentencia que rechazó la pretensión por ellos articulada, refuta los argumentos esgrimidos por la parte demandada (IVECO) con cita de la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 6 de octubre de 2021 (C 882/2019) respecto al alcance de la Decisión y declara que ' tampoco podríamos admitir que un cártel relativo al intercambio de información sobre precios no produzca daño que se proyecte sobre los precios.'

SEXTO.- Sobre la valoración de los daños y la consideración del informe pericial emitido a instancia de la parte demandada y recurrente.

6.1. Sobre la valoración de los daños: Doctrina 'ex re ipsa'

También hemos declarado con reiteración que la estimación judicial requiere de una previa valoración positiva del esfuerzo probatorio de la parte que postula, la constatación de la existencia del daño y de la imposibilidad o manifiesta dificultad para la parte de acreditar el efectivo perjuicio soportado, y que debe efectuarse con los criterios de prudencia que resulta de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal de Justicia y del principio de efectividad desarrollado por el TJUE.

Conviene resaltar, además, en refuerzo de tal posición, que la reciente sentencia, ya citada, del TJUE de 22 de junio pasado, pone también el acento (parágrafo 80) en la facultad de los órganos jurisdiccionales nacionales, con arreglo a los procedimientos nacionales, para estimar el importe de los daños y perjuicios si se acreditara que el demandante sufrió daños y perjuicios, pero resultara prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión los daños y perjuicios sufridos sobre la base de las pruebas disponibles, añadiendo (par. 81) seguidamente que pretende garantizar la efectividad de las acciones por daños, en particular 'en aquellas situaciones en las que sería prácticamente imposible o excesivamente difícil cuantificar con precisión el importe exacto del daño sufrido'.

Dicho ello, resumiremos ahora nuestros criterios [que resultan, entre otras, de nuestras sentencias de 18 de febrero (Rollo 1611/19), 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19), 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020), 271/2021 de 9 de marzo de 2021 ( Rollo 834/2020), 552/21 de 11 de mayo de 2021 ( Rollo 1204/2020, o entre las más recientes, la de 10 de noviembre de 2021 (Rollo 733/2021)] en los siguientes términos:

1.- La estimación judicial del daño no procede siempre y en todo caso, porque hay que atender a las particularidades de cada litigante y a las circunstancias de cada proceso judicial en el que se articula este tipo de acciones (Rollo de Apelación 815/2020, Sentencia 366/2021 de 30 de marzo de 2021 desestima en un supuesto en no concurrían las necesarias premisas para ello).

2.- Requiere de la necesaria motivación con arreglo a los elementos de que se dispone en el proceso, y sin perjuicio de la aplicación de los criterios consolidados de la sección, con respeto a los principios de seguridad jurídica y doctrina constitucional en interpretación del artículo 14 de la CE. En la Sentencia 552/2021 de 11 de mayo de 2021 (Rollo 1204/2020) para fundamentar nuestra decisión tuvimos en cuenta (con cita de la dictada el de 16 de diciembre de 2019, ECLI:ES:APV:2019:4152) la Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 que rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', con exigencia al órgano de instancia de justificación de su decisión.

3.- En particular, para tal justificación, hemos valorado (entre otros elementos y factores menos relevantes): a) La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final d) la propia política de descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión); e) la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, f) la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño g) la eventual incidencia de crisis económicas y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización.

4.- Venimos citando, en sustento de nuestra tesis las resoluciones dictadas por otras Audiencias Provinciales (incluso con referencia a los porcentajes que respectivamente aplican, ya sean o no coincidentes con esta Sección). Entre ellas, hemos tomado en consideración los criterios orientativos de la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 10 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:58) relativa al cartel de los sobres de papel, que reconoce las dificultades que entraña la adecuada valoración del daño (parágrafo 57 a 59) y el hecho de que, ' en último extremo', se habilite a los órganos jurisdiccionales para que lo cuantifiquen por estimación, sin que ello pueda implicar 'la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes' (parágrafo 60). Y las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos de instancia, valorando caso por caso las pruebas practicadas.

Y en cuanto al cártel objeto de este litigio, entre otras muchas y con mero ánimo descriptivo, tenemos presentes las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, 15 de octubre y 23 de diciembre de 2020; de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza de 27 de julio de 2020 y 10 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APZ:2021:268), Zamora de 29 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:648), Soria de 29 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APSO:2021:98), Jaén de 22 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APJ:2021:313), Murcia de 25 de marzo de 2021, La Rioja de 12 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APLO:2021:121), o Girona de 5 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APGI:2021:228).

En el supuesto que nos ocupa, la parte actora acepta la valoración probatoria efectuada así como las cantidades obtenidas en la sentencia de primera instancia en concepto de indemnización, por lo que no procede efectuar puntualización alguna respecto de la valoración del informe pericial emitido a su instancia, más allá de los datos objetivos que contiene y que sirven de refrendo probatorio en cuanto a los vehículos afectados, fechas y precios de adquisición y titularidad, a los que nos remitimos.

6.2. Incorrecta valoración de la prueba pericial de la demandada en la sentencia recurrida.

Alega la recurrente que no ha sido tomado en consideración el dictamen pericial aportado por la recurrente, que demuestra, mediante cuantificación alternativa, que la demandante no ha sufrido daño alguno.

En SAP, Civil sección 9 del 25 de enero de 2022 ( ROJ: SAP V 94/2022 -ECLI:ES:APV:2022:94 ), dictada resolviendo apelación rollo 200/21, ya examinamos dicho informe, opuesto, en aquel caso, a otro dictamen pericial de la demandante, y dijimos, lo que ahora reiteramos, que:

"no podemos acoger la tesis de DAIMLER AG relativa a que el informe emitido por E.CA demuestra que la conducta sancionada no dio lugar a un sobrecoste en los precios netos de los camiones, rebate empíricamente la presunción de nexo causal entre la conducta sancionada y el daño (...) y demuestra mediante cuantificación alternativa que la parte actora no ha sufrido menoscabo patrimonial.

Sin perjuicio de dar por reproducido cuanto hemos expuesto al sintetizar nuestros criterios en torno al contenido y alcance de la Decisión, o al referirnos a la concurrencia de nexo causal (no por presunción de su existencia, sino por razón de los elementos aportados al proceso), hemos de indicar que como en el caso del informe emitido por... , el emitido por E.CA ha sido igualmente valorado por esta Sala en resoluciones precedentes, y ciertamente no provoca nuestra convicción, en particular en lo que se refiere a la denominada 'cuantificación alternativa del daño' recogida en el apartado 4 del informe intitulado 'Cálculo del sobrecoste' (a partir de la página ...del informe obrante en el expediente digital y físico de las actuaciones).

Pese a los esfuerzos realizados por la recurrente en defensa de las conclusiones del dictamen aportado (...) no podemos acoger la conclusión esgrimida de inexistencia de sobreprecio y daño como consecuencia de la conducta sancionada por la Decisión de la Comisión de 19 de julio de 2016 . No alcanzamos la convicción de que el cártel de los fabricantes de camiones sea de aquellos que, en un porcentaje mínimo respecto de la generalidad de los casos, no producen efectos".

Siendo obvio que la valoración no puede diferir de la ya efectuada con anterioridad, al tratarse de análogos elementos probatorios, nos remitimos a lo allí expresado y en resoluciones anteriores con mayor extensión en cuanto al informe en cuestión (por todas, SAP, Civil sección 9 del 04 de enero de 2022 ( ROJ: SAP V 95/2022 - ECLI:ES:APV:2022:95 ), número 3/2022 dictada en rollo de apelación 1146/21, Ponente, Sra. Martorell. En particular, nos remitimos ahora a la posibilidad de valoración judicial del daño recogida en la sentencia del TJUE de 22 de junio de 2022, a que ya hemos hecho cumplida referencia.

SÉPTIMO.- Sobre el pronunciamiento de la sentencia que cuantifica el supuesto daño que habría sufrido la demandante, por la vía de la estimación judicial, en el 5% del precio de compra de los vehículos

Esta Sección de la Audiencia de Valencia ha venido confirmando los pronunciamientos judiciales dictados en la instancia en los que se ha determinado un porcentaje del 5% para la cuantificación del daño en las acciones de reclamación derivadas del cártel de fabricantes de camiones, cuando la prueba pericial practicada en un escenario de esfuerzo y rigor técnico no ha permitido una cuantificación acorde a sus contenidos.

La estimación judicial requiere de una previa valoración positiva del esfuerzo probatorio de la parte que postula, la constatación de la existencia del daño y de la imposibilidad o manifiesta dificultad para la parte de acreditar el efectivo perjuicio soportado, y debe efectuarse con los criterios de prudencia que resulta de la doctrina de la Sala Primera del Tribunal de Justicia y del principio de efectividad desarrollado por el TJUE (en concreto en reciente sentencia de 22 de junio de 2022).

Hemos declarado que la estimación judicial del daño no procede siempre y en todo caso, porque hay que atender a las particularidades de cada litigante y a las circunstancias de cada proceso judicial en el que se articula este tipo de acciones. Así, en el Rollo de Apelación 815/2020, Sentencia 366/2021 de 30 de marzo de 2021 (Pte. Sr. Pedreira) desestimamos la acción ejercitada en uno de los diversos procedimientos acumulados en el expediente tras valorar que la demanda silenciaba datos relevantes y el informe pericial partía para esa reclamación de bases totalmente erróneas por lo que no podía apreciarse respecto de ese concreto actor ni el 'esfuerzo serio y razonable', ni una conducta procesal irreprochable a los efectos de permitir el acceso a la estimación del daño, al no concurrir las necesarias premisas para ello.

En este caso, constatado el esfuerzo probatorio efectuado por la representación de la parte actora (pese a las alegaciones efectuadas porDAIMLERAG en sentido contrario, ya descartadas), la determinación del importe de la indemnización debe encontrar el adecuado proceso de motivación, tal y como venimos haciendo en nuestras resoluciones, con los elementos de que disponemos y de conformidad con los criterios que hemos ido consolidando. En la Sentencia 552/2021 de 11 de mayo de 2021 (Rollo 1204/2020), para fundamentar nuestra decisión tuvimos en cuenta, según Sentencia de 16 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:4152) que:

'La Sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 rechazó, como criterio de cuantificación, las decisiones 'salomónicas', exigiendo al órgano de instancia justificar su decisión. Pues bien, para fijar la conclusión expresada hemos tomado en consideración los elementos resultantes de la Decisión de la Comisión, los criterios jurisprudenciales que establecen elementos de ponderación, y la prueba practicada en el proceso. En particular, hemos valorado: La naturaleza del cártel, en el que la conducta sancionada no es la fijación de precios netos, sino el intercambio de información en relación con las listas de precios brutos, b) las características del mercado de camiones (altamente cíclica) c) la heterogeneidad del producto final (descrito en el parágrafo 26 de la Decisión) con la enorme posibilidad de variantes que inciden en el precio de venta de cada camión, [...], incluso con diferencias de 50.000 euros, [...], d) la propia política de enormes descuentos aplicados a los compradores de camiones en los precios de venta sobre el precio de lista bruto inicial (descrita en el apartado 27 de la Decisión). Pero también, la manifestación tardía del daño derivada del desconocimiento de tal cártel, la dificultad probatoria y el desequilibrio en la posición de las partes para rechazar el argumento de daño cero a que se refiere la parte demandada, que no ha ofrecido cuantificación alguna, limitándose a negar cualquier sobreprecio, daño o incidencia de la conducta infractora en el comportamiento del mercado. O la eventual incidencia de crisis económica y la ausencia de datos para valorar sus efectos en el amplio periodo de cartelización'.

Y resultaba, además, del texto de nuestras primeras decisiones la ponderación de otros elementos como la duración del período de cartelización (14 años), el alcance geográfico de la conducta sancionada (todo el territorio de la Unión Europea), los documentos aportados por las partes al proceso entre los que se incluían diversas resoluciones de tribunales alemanes (con descripción de los porcentajes solicitados por los demandantes en aquel Estado en supuestos en que se había aportado con la demanda informe pericial con arreglo a métodos contenidos en la Guía Práctica para la cuantificación del daño), o el abanico de tantos por ciento fijados en primera instancia en todo el territorio nacional por los Juzgados de lo Mercantil, oscilantes, en aquel momento entre el 5% y el 20,7%.

La Audiencia de Barcelona, en su conocida Sentencia de 10 de enero de 2020 (ECLI:ES:APB:2020:58) relativa al cartel de los sobres de papel, también reconoce las dificultades que entraña la adecuada valoración del daño (parágrafo 57 a 59) y el hecho de que, ' en último extremo', se habilite a los órganos jurisdiccionales para que lo cuantifiquen por estimación, sin que ello pueda implicar 'la supresión de toda exigencia de esfuerzo probatorio razonable a las partes' (parágrafo 60). Tras reflexionar sobre el alcance del juicio de inferencia en un escenario de inexistencia de medios de prueba directos sino indirectos (datos, indicios) y sobre el papel de las pruebas periciales en este tipo de procesos (métodos y datos), a partir de parágrafo 75 expone los elementos de juicio considerados para acudir al criterio estimativo (20% lineal) que relaciona, y de los que destacamos, a modo de síntesis,: 1) particularidad del mercado afectado, 2) datos procedentes del propio contenido de la decisión de la autoridad de la competencia, 3) documentos aportados al proceso (cartas, informes, documentos internos, correos electrónicos), 4) naturaleza del cártel (fijación de precios), duración del período de cartelización (en el caso entre 1990 y 2010), 5) trabajos doctrinales que analizan el impacto de los cárteles en los precios, 6) o los criterios de la Guía Práctica para la cuantificación del daño, entre otros elementos para la configuración de su decisión estimativa.

Volviendo al cártel objeto de este litigio, en Sentencias de 9 de diciembre de 2020 (Rollo de Apelación 716/2020), 271/2021 de 9 de marzo de 2021 ( Rollo 834/2020) y 552/21 de 11 de mayo de 2021 ( Rollo 1204/2020) entre otras varias, hemos insistido en que la doctrina ex re ipsaexige para su aplicación la adopción de las cautelas y la observación de la prudencia que deriva de las resoluciones de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el marco de un escenario apto para su aplicación. Este escenario queda definido, entre otros aspectos, por el respeto al principio de efectividad del artículo 101 del TFUE [que se desprende de nuestras resoluciones de 18 de febrero (Rollo 1611/19) y 24 de febrero de 2020 (Rollo 1311/19)], por los estudios estadísticos que describen el altísimo porcentaje en que los cárteles producen efectos (con la consecuente presunción a favor de los perjudicados), o la inexistencia de una cuantificación alternativa, pese a la posición de prevalencia y de facilidad probatoria de las entidades destinatarias de la sanción.

Dicho lo cual, esta Sala declaró, atendida la concreta prueba practicada en cada uno de los primeros procedimientos examinados, que la cantidad del 5% del precio neto del camión litigioso que se había fijado por los Juzgados mercantiles de Valencia, era proporcionada y debía mantenerse en su cuantía, con cita de las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de julio de 2006 (ECLI:ES:TS: 2006:5866) y 21 de junio de 2007 (ECLI:ES:TS:2007:4479) en las que se afirma que la cuantificación de las indemnizaciones es competencia exclusiva de los órganos judiciales, valorando caso por caso las pruebas practicadas.

De las Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de abril de 1993, 20 de mayo de 1996, 18 de febrero de 1997 y 29 de septiembre de 1999, se desprende que la apreciación del daño en su extensión y alcance - quantum - es una cuestión de hecho que no puede ser combatida al amparo del artículo 1902 del C. Civil, salvo 'error craso', pues se trata de un elemento de conocimiento, convicción y decisión dejado a la libre apreciación del Tribunal de Instancia.

Otras Audiencias han expresado su criterio, en línea coincidente con la apreciada por este Tribunal. Es el caso de las Sentencias de la Audiencia de Pontevedra de 28 de febrero, de 12 y 14 de mayo, la de 5 de junio, o las más recientes de 15 de octubre y 23 de diciembre de 2020; de la Audiencia de Barcelona de 17 de abril de 2020, Zaragoza de 27 de julio de 2020 y10 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APZ:2021:268), Zamora de 29 de diciembre de 2020 (ECLI:ES:APZA:2020:648), Soria de 29 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APSO:2021:98), Jaén de 22 de febrero de 2021 (ECLI:ES:APJ:2021:313), Murcia de 25 de marzo de 2021, La Rioja de 12 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APLO:2021:121), Girona de 5 de marzo de 2021 (ECLI:ES:APGI:2021:228), entre otras de las mismas Audiencias.

En otros procesos, se han fijado porcentajes diversos al reseñado. Es el caso de la Sentencia de la Audiencia de Bilbao o el de la Audiencia de Alicante que considera que el porcentaje a aplicar en un escenario como el que nos ocupa debería ascender al 10% ' atendidos los parámetros del estudio Oxera, la duración de la infracción -catorce años, la naturaleza de la infracción y su incidencia sobre los precios como resulta de la descripción de la evolución de esa subida de precios en relación al cártel del que formaba parte AB Volvo y que se detalla en la Decisión Scania y, finalmente, así como que la adquisición se hace en un momento en el que está ya plenamente consolidado el cártel' (y también la Audiencia de Almería). O, el de la Audiencia de Oviedo, que, en su Sentencia de 23 de noviembre de 2020, considera más acertado el 8%.

La fijación de tal porcentaje la considera, nuevamente, la parte recurrente infundada y arbitraria, conforme argumentos inasumibles por esta Sala, ya que parte de la crítica a la sentencia de primera instancia con mención expresa las contradicciones e incongruencias que, en su opinión, recogen las sentencias de esta misma Sección, que es la encargada de resolver el recurso y que, en consecuencia, es la que, a la postre, sostiene los criterios dichos, que, conforme hemos expuesto, entendemos que no procede modificar.

Dicho ello, lo cierto es que el porcentaje fijado se ha establecido desde las primeras resoluciones, siempre que se den los presupuestos -esfuerzo probatorio cuyos resultados no son de asumir- que son exigibles a la parte demandante, remitiéndonos a lo ya dicho con reiteración, y no entendemos viable la modificación de tal criterio, de forma aislada, si no concurre algún elemento adicional que así lo aconseje o bien se aporte un dictamen pericial, en uno u otro sentido, que nos lleve a modificar tal posición.

Procede, por lo expuesto, con desestimación del motivo de recurso, la confirmación de la sentencia recurrida.

SÉPTIMO.- Subsidiariamente, impugnación del error cometido en la sentencia por no haber tenido en cuenta las circunstancias fácticas acaecidas en el presente procedimiento que exigirían, en su caso, la reducción de la condena.

7.1. Defensa del passing on.

Para esta cuestión, vinculada a la valoración de los informes periciales, nos referiremos a las sentencias de 20 de diciembre de 2019 (ECLI:ES:APV:2019:5941), 23 de enero de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:292) y 29 de junio de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:3516) en las que retomamos los criterios que resultan de la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2013 (ECLI:ES:TS:2013:5819) cuando dice: ' Si los perjudicados por una conducta contraria al Derecho de la competencia ejercitan las acciones pertinentes para hacer efectivo su derecho a ser indemnizados por los daños sufridos como consecuencia de esa conducta ilícita, la carga de la prueba de los hechos que obsten el éxito de la acción corresponde al demandado que los alega.' Y añade más adelante: 'en el caso de reclamación indemnización por los daños causados por la actuación del cartel consistente en la concertación del incremento de precios, no es suficiente probar que el comprador directo ha aumentado también el precio de sus productos. Es necesario probar que con ese aumento del precio cobrado a sus clientes ha logrado repercutir el daño sufrido por el aumento del precio consecuencia de la actuación del cártel. (...).'

Por otra parte, de nuestras sentencias de 18 de febrero de 2020 (Rollo de Apelación 1611/2019), 15 de junio de 2020 ( ECLI:ES:APV:2020:3568), de 9 de marzo de 2021 ( ECLI:ES:APV:2021:970), 22 de junio de 2021 ( ECLI:ES:APV:2021:2523) y 989/21 de 20 de julio de 2021 ( Rollo 1402/20) resulta: 1) que no puede prosperar la defensa del passing on construida sobre una mera hipótesis de repercusión del sobrecoste con ocasión de los servicios prestados a los clientes. 2) se ha de tener en cuenta la actividad de referencia de la parte a quien se le imputa la repercusión del eventual sobrecoste sufrido por el perjudicado, 3) Se ha de acreditar el modo en que se puede haber trasladado y en qué porcentaje, 4) Las repercusiones fiscales que derivan de la tributación conforme al impuesto de sociedades, suponen circunstancias ajenas a la cuantificación del perjuicio dado que entenderlo de otro modo supondría tener en cuenta también: i) el exceso de IVA que se satisfizo en su momento por el demandante; ii) o la tributación que corresponderá por la reparación fijada como ingreso extraordinario.

Y en lo que concierne a la reventa de vehículos, y a su incidencia respecto de la cuantificación del daño, se ocupan, entre otras, las Sentencias de 17 de noviembre de 2020 (ECLI:ES:APV:2020:4230) o la número 1192/21 de 19 de octubre de 2021( Rollo 703/2021), rechazando tal conclusión, lo que basta para el rechazo de los argumentos del recurso, con remisión al propio contenido de la sentencia recurrida.

Este extremo se vinculaba, además, a la petición de prueba en segunda instancia que fue asimismo denegada, de modo que, en cuanto a tal aspecto, nos remitimos al contenido de las resoluciones previamente dictadas por esta Sala.

El motivo de recurso debe asimismo ser desestimado.

OCTAVO.- Sobre el devengo de intereses

8.1. Devengo de intereses y fecha inicial del cómputo.

Respecto a los intereses, nuestros criterios se recogen, entre otras, en Sentencia 802/21 de 22 de junio de 2021 (Rollo 23/2021), que cita la precedente de 26 de enero de 2021 (ECLI:ES:APV:2021:199) y la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2008 (ECLI:ES:TS:2008:5536).

Los criterios que resultan de nuestros primeros pronunciamientos, vinculados a la petición que en tal sentido haya formulado el perjudicado, pueden resumirse en los siguientes términos:

1) La fecha del inicio del cómputo de intereses es la de la adquisición del camión,

2) No acogemos el devengo desde la fecha de la sentencia por invocación de la regla in illiquidis non fit mora atendiendo a la argumentación que resulta de la Sentencia de la Audiencia de San Sebastián de 1 de marzo de 2019 (ECLI:ES:APSS:2019:253) que cita el Auto del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2017. Precisan que ' la iliquidez inicial de la indemnización que se reclama, cuantificada definitivamente por el órgano judicial en la resolución que pone fin al pleito, no implica valorar ese proceso como causa justificadora del retraso, ya que debe prescindirse del alcance que se venía dando a la regla in illiquidis non fit mora [tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora], y atender al canon del carácter razonable de la oposición (al que venimos constantemente haciendo referencia) para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo [día inicial] del devengo, habida cuenta de que la deuda nace con el siniestro y el que la sentencia que la cuantifica definitivamente no tiene carácter constitutivo sino meramente declarativo de un derecho que ya existía y pertenecía al perjudicado (entre las más recientes, SSTS de 1 de octubre de 2010, RC n.º 1315/2005 ; 31 de enero de 2011, RC n.º 2156/2006 ; 1 de febrero de 2011, RC n.º 2040/2006 y 7 de noviembre de 2011, RC n.º 1430/ 2008 )'.

3) En los casos de financiación mediante contrato de leasing, no opera respecto de cada una de las fechas de pago de las cuotas hasta la íntegra satisfacción del precio, porque el precio se fija en el momento de la adquisición, y ese el momento relevante para el inicio del devengo de los intereses ( Sentencia 1384/2020, de 9 de diciembre de 2020, Rollo 716/2020, entre otras).

Situación particular es la contemplada en el Rollo de Apelación 1070/2021 (Sentencia 26/22 de 25 de enero de 2022) en que se fija el día inicial del cómputo de intereses respecto de la fecha de matriculación al no constar en las actuaciones la concreta fecha de adquisición de los camiones litigiosos.

8.2. La concreta situación aquí concurrente: Valoración.

El demandante considera que, con carácter subsidiario, concurriría infracción del artículo 218.1 de la LEC, en la sentencia, por incongruencia ultra petita, al condenar a DAIMLER a pagar los intereses legales que se devenguen desde la adquisición de los vehículos a pesar de que la demandante únicamente reclamó en el suplico de su demanda los devengados desde su interposición.

Por ello solicita que, en su caso, de concederse indemnización los intereses se devenguen desde la interposición de la demanda, no desde las fechas de adquisición de los vehículos, que es lo que dispone la sentencia recurrida.

El motivo de recurso ha de ser desestimado.

Ciertamente en el suplico de la demanda se solicitaba la condena al pago de los intereses desde la interpelación judicial, sin referencia alguna específica en la fundamentación jurídica de aquella a los intereses solicitados.

Sin embargo, no existe tal incongruencia ultra petita, ya que la demandante liquidó y solicitó la condena, en la demanda, al pago del sobrecoste y sus intereses (actualización de valor). La sentencia de primera instancia no estima el primer concepto como se solicitó y lo reduce, de modo que, en lógica correlación, concede el pago de intereses desde la fecha de adquisición, lo que, indudablemente, no comporta sino traslación de la petición inicial. Esto es lo que determina que en la demanda se soliciten intereses desde la interpelación judicial, puesto que, hasta ese momento, se habían liquidado los devengados y se solicitaban como cantidad líquida.

Rechazados, conforme lo expuesto, los motivos del recurso planteado por la parte demandada, nos remitimos íntegramente, en lo demás, a la resolución dictada en primera instancia, que ha de ser confirmada en su totalidad, por las razones expresadas.

NOVENO. - Costas de la apelación.

Si bien procede la desestimación del recurso planteado, la existencia de dudas de derecho con ocasión de los diversos pronunciamientos de las Audiencias Provinciales respecto a las pretensiones ejercitadas en el marco del cártel de los fabricantes de camiones conlleva que, pese a la desestimación de aquellos no hagamos pronunciamiento impositivo de las costas de la alzada (398 en conexión con el artículo 394 de la LEC) de manera que cada una de las partes deberá soportar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.

Ello no obsta la declaración derivada de la aplicación de la Disposición Adicional 15 de la LOPJ que implica la pérdida del importe del depósito constituido para apelar.

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOSel recurso de apelación planteado por la representación de DAIMLER AG contra la sentencia del Juzgado Mercantil 4 de Valencia de 8 de septiembre de 2021 que confirmamos, sin hacer pronunciamiento impositivo de las costas de la alzada. Declaramos la pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.