Sentencia Civil Nº 663/2007, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 492/2007 de 21 de Noviembre de 2007

Encabezamiento

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Rollo 492/07

Rollo nº 000492/2007

Sección Séptima

SENTENCIA Nº 663

SECCION SEPTIMA

Ilustrísimos/as Señores/as:

Presidente/a:

Dª. Mª CARMEN ESCRIG ORENGA

Magistrados/as

D. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO

Dª. PILAR CERDAN VILLALBA

En la Ciudad de Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil siete.

Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, en grado de apelación, los autos de Juicio Ordinario - 001026/2005 seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA entre partes; de una como demandantes y demandado - apelante/s Héctor , Lina , Maite , de una parte, y PROMOCIONES QUESADA Y ZALVE S.L. dirigidos respectivamente por el/la letrado/a D/Dª. IGNACIO CARRAU CRIADO y D. FERNANDO BENLLOCH GOZALVO y representados, también respectivamente, por el/la Procurador/a D/Dª ANTONIO GARCIA-REYES COMINO y Dª. Susana , y de otra como demandado, - apelado/s RESIDENCIAL COLINA BLANCA S.L. dirigido por el/la letrado/a D/Dª. SALVADOR GARCIA TORREGROSA y representado por el/la Procurador/a D/Dª LAURA OLIVER FERRER.

Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. JOSE ANTONIO LAHOZ RODRIGO.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 17 DE VALENCIA , con fecha 19 de febrero de 2.007 se dictó la sentencia, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: 1º.- Estimar parcialmente la demanda formulada por el Procurador Sr. Reyes Comino contra Promociones Quesada y Zalve S.L., condenando a esta sociedad a pagar a D. Héctor y a Dª. Lina la cantidad de 8.550 euros y a doña Maite igual cantidad, debiendo pagar cada parte las costas procesales causadas a su instancia y la mitad de las comunes. 2º.- Desestimar la demanda formulada por el Procurador Sr. Reyes Comino contra Residencial Colina Blanca S.L., imponiendo a los demandantes el pago de las costas procesales causadas a esta codemandada".

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, por la representación de la parte actora y demandada Promociones Quesada y Zalve S.L. se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 3 de octubre de 2.007 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Los recursos de apelación, indistintamente interpuestos por las representaciones procesales de los demandantes y demandada, Promociones Quesada y Zalve S.L., contra la sentencia de instancia, la impugnan al considerarla no ajustada a derecho, por lo que interesan su revocación y, por el contrario, se dicte nueva sentencia de conformidad con sus respectivos escritos de interposición de recurso. La parte demandante impugna, en primer lugar, la desestimación de la condena a otorgar las escrituras públicas de compraventa, en segundo lugar, la desestimación de las pretensiones indemnizatorias concretadas en la primera instancia por los conceptos de depreciación de la vivienda por proximidad de sala de máquinas (7.850 euros), por nuevo edificio adosado a la vivienda (18.300 euros, solo respecto a los demandantes Héctor y Lina ), por imposibilidad de garaje individualizado al construirse conjuntamente con el de la segunda promoción (2.750 euros) y por servidumbre constituida en semisótanos de la primera edificación (3.150 euros), y, por último, la desestimación de la condena a indemnizar de Residencial Colina Blanca S.L. en concepto de responsable solidaria. La parte demandada, Promociones Quesada y Zalve S.L. impugna la estimación de la pretensión indemnizatoria por desaparición de zona ajardinada por importe de 8.550 euros para cada una de las viviendas.

Para resolver las cuestiones que se someten a enjuiciamiento en segunda instancia es necesario efectuar una referencia a los hechos y, especialmente, a la cronología de los proyectos básicos y de ejecución que se redactaron para la construcción de la promoción inmobiliaria Balcón de Náquera, resultando los siguientes:

a) Por contratos privados de 7 y 8 de julio de 2003, Dª. Maite y su difunto esposo, D. Héctor , y D. Héctor y Dª. Lina compraron a la demandada, Promociones Quesada y Zalve S.L., las viviendas n º 2 y 6, respectivamente, de la promoción a construir en la Crta. Fuente del Oro nº 40 de Náquera; de su clausulado destacamos la tercera, que sujetaba las viviendas al proyecto realizado por el arquitecto D. Lorenzo ; y de las condiciones generales del contrato, folios 28 a 34, se destaca la quinta, nominada como "Proyecto de Obra y Modificaciones", y en particular el epígrafe 2 que establece "La parte vendedora se reserva el derecho de efectuar en las obras, las modificaciones que oficialmente le fuesen impuestas por autoridad competente, así como aquellas otras que vengan motivadas por exigencias técnicas o jurídicas puestas de manifiesto durante su ejecución, en tanto no supongan una alteración significativa del objeto de este contrato. Tales modificaciones, cuando sean motivadas por causas diligentemente no previsibles, deberán contar con la aprobación del adquirente si conllevan modificación del precio. En tales supuestos, la parte compradora autoriza a la parte vendedora para que, en su caso, y antes de la entrega, pueda modificar la declaración de obra nueva y división de propiedad horizontal del edificio, para adecuar los títulos a la nueva realidad física";

b) Como anexos a los contratos se les entregó la memoria de calidades, un plano de las viviendas, folios 38 y 62, de los que destacamos el desglose de superficies útiles y construidas, y, especialmente, la referencia al jardín de 16,65 y 30,35 m2 para las viviendas nº 6 y 2, respectivamente, y tres folios, en los que en cumplimiento del Real Decreto 515/1989, de 21 de abril se detalla la documentación a entregar con el contrato que se debía individualizar con una (x), no constando la misma en ninguno de los recuadros existentes;

c) La demandada, Promociones Quesada y Zalve S.L. otorgó en fecha 18 de julio de 2003, ante el Notario de Valencia, D. Joaquín Borrell García, la escritura pública de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal, y en los estatutos inscritos por los que se debía regir se indicaba: 7º. "Se establece, con carácter estatutario la facultad de la entidad PROMOCIONES QUESADA Y ZALVE S.L. para constituir las siguientes servidumbres, a cuyo fin se entenderá apoderada por todos los futuros adquirentes de entidades del complejo por el mero hecho de tal adquisición, pudiendo dentro del ámbito de sus facultades concretar su alcance respecto de las entidades titulares del derecho de servidumbre de entre las que se integren en el predio dominante: A) Una servidumbre de paso a favor del solar colindante sito a la derecha mirando a esta finca desde la Calle Carretera Fuente del Oro, consistente en el derecho concedido a los titulares de fincas levantadas sobre dicho solar para acceder al sótano del bloque II del presente complejo utilizando para ello la rampa existente a tal fin y los viales de paso interior que fueren necesarios, en la anchura necesaria para ello y sin invadir en ningún caso las plazas y elementos privativos, siendo de cuenta de los titulares del predio dominante el pago de los gastos necesarios para la apertura del paso y comunicación entre ambos sótanos, caso de constituirse la servidumbre. Dicha servidumbre tendrá carácter perpetuo, y conllevará como compensación la obligación de contribuir a los gastos de conservación, reparación y mantenimiento de las zonas afectadas por la misma, mediante el reparto por mitad de los mismos entre los titulares de los garajes o trasteros de cada complejo, sitos en la planta de sótano, y luego entre los de cada complejo a su vez, en atención a las respectivas cuotas de participación que cada elemento tenga en su respectivo complejo o edificio. B) Y una servidumbre a favor del solar colindante sito a la derecha mirando a esta finca desde la calle Carretera Fuente del Oro, consistente en el derecho concedido a los titulares de fincas levantadas sobre dicho solar para la utilización de los elementos comunes del complejo, como piscina y zonas ajardinadas existentes en este complejo. C) Y una servidumbre de paso para personas y vehículos por el vial interior existente a nivel de superficie, con la anchura que dicho vial tenga para el acceso de personas y vehículos hasta el predio dominante. Dichas servidumbres tendrá carácter perpetuo, y conllevará como compensación la obligación de contribuir a los gastos de conservación, reparación y mantenimiento de las zonas comunes afectadas por la misma, mediante el reparto proporcional de los mismos al cincuenta por ciento de ambas comunidades o complejos, y luego a su vez, entre los diversos elementos que integran cada una en atención a las respectivas cuotas de participación que cada elemento tenga en su respectivo complejo o edificio.

d) Los distintos proyectos redactados por el arquitecto D. Lorenzo para la ejecución de la promoción fueron los siguientes: 1.- El proyecto básico de 18 viviendas plurifamiliares en bloque con garaje semisótano y 9 viviendas unifamiliares adosadas: se redactó en abril de 2002, se visó el 16 de abril de 2002 y su promotor era Promociones Quesada y Zalve S.L.; 2.- El proyecto de ejecución de 18 viviendas plurifamiliares en bloque con garaje semisótano y 9 viviendas unifamiliares adosadas: se redactó en octubre de 2002, se visó el 25 de noviembre de 2002 y su promotor era Promociones Quesada y Zalve S.L.; 3.- El proyecto básico y de ejecución de piscina y vestuarios para Comunidad de 18 viviendas plurifamiliar en bloque con garaje en semisótano y 9 viviendas unifamiliares adosadas: se redactó en julio de 2004, se visó el 15 de septiembre de 2004 y su promotor era Promociones Quesada y Zalve S.L.; 4.- El proyecto básico y de ejecución de ampliación de porches para edificio plurifamiliar de 18 viviendas y 9 viviendas unifamiliares en hilera: se redactó en julio de 2004, se visó el 15 de septiembre de 2004 y su promotor era Promociones Quesada y Zalve S.L.; 5.- El proyecto básico de 24 viviendas plurifamiliar en bloque con garaje en semisótano: se redactó en marzo de 2004, se visó el 15 de marzo de 2004 y su promotor era Promociones Quesada y Zalve S.L.; 6.- El proyecto de ejecución de 24 viviendas plurifamiliar en bloque con garaje en semisótano se redactó en septiembre de 2004, se visó el 2 de diciembre de 2004 y su promotor era Residencial Colina Blanca S.L.;

e) Los datos administrativos de las promociones son: 1.- Construcción de 18 viviendas plurifamiliares en bloque con garaje en semisótano y 9 viviendas unifamiliares adosadas. Se concedió la licencia de obra el 2 de julio de 2002 y se certificó el final de obra el 28 de septiembre de 2004. 2.- Construcción de piscina y vestuarios para comunidad de 18 viviendas plurifamiliares en bloque con garaje en semisótano y 9 viviendas unifamiliares adosadas. Se concedió la licencia de obra el 23 de diciembre de 2004 y no consta la fecha del final de obra. 3.- Ampliación de porches para edificio plurifamiliar de 18 viviendas y 9 viviendas unifamiliares en hilera. Se concedió la licencia de obra el 23 de diciembre de 2004 y no consta la fecha del certificado final de obra. 4.- Construcción de edificio de 24 viviendas plurifamiliares en bloque con garaje en semisótano. Se concedió la licencia de obra el 27 de enero de 2005 y aún se encontraba en ejecución cuando se emitió el informe pericial en octubre de 2006.

SEGUNDO.- La parte demandante fundamenta sus pretensiones en un conjunto de normas y jurisprudencia que consideramos necesario plasmar en esta resolución por cuanto nos servirá de criterio conductor cuando enjuiciemos los distintos motivos de apelación y se atenderá principalmente a determinar si la modificación introducida fue autorizada por los compradores, en su defecto, si estaba justificada técnicamente u ordenada por autoridad competente y, por último, si ha producido un perjuicio al comprador, objetivamente considerado. En primer lugar, de la Ley General de Defensa de Consumidores y Usuarios destacamos el articulo 8-1 , que establece que las garantías y condiciones ofrecidas en la oferta, promoción y publicidad de los productos será exigible por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido; el articulo 10 -bis establece la nulidad de los pactos en los que se aprecie el carácter abusivo, y entre ellos se encuentra la facultad modificatoria prevista en la cláusula 5.2 del contrato y en los estatutos del régimen de propiedad horizontal en cuanto a la constitución de servidumbres, y, por último, el articulo 25 en cuanto regula el derecho a ser indemnizados en los daños y perjuicios que el consumo de bienes irrogue a los consumidores. En segundo lugar, el Real Decreto 515/1989 de 21 de abril regula la información a suministrar a los consumidores en la compra de sus vivienda, y en su articulo 3 establece: "1.- La oferta, promoción y publicidad dirigida a la venta o arrendamiento de viviendas se hará de manera que no induzca ni pueda inducir a error a sus destinatarios, de modo tal que afecte a su comportamiento económico, y no silenciará datos fundamentales de los objetos de la misma. 2.- Los datos, características y condiciones relativas a la construcción de la vivienda, a su ubicación, servicios e instalaciones, adquisición, utilización y pago que se incluyan en la oferta, promoción y publicidad serán exigibles aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado". En tercer lugar, la jurisprudencia pacifica del TS, aplicada por las Audiencias, de las que citamos a titulo de ejemplo la de 7 de noviembre de 1988 del T.S. y la de 14 de marzo de 2003 de la A.P. de Baleares en cuanto califican el contrato de compraventa de cosa futura, al ser su objeto un inmueble no construido, en el que el consentimiento contractual se remite al plano y proyecto de edificación preexistente, cumpliendo tales documentos una función objetivamente normativa y no solo descriptiva, por lo que el comprador podrá exigir el cumplimiento del contrato.

Las pretensiones de la demandante y la impugnación por la demandada de la única pretensión indemnizatoria estimada en la sentencia tienen un núcleo común, y por esa razón se ha considerado oportuno completar la valoración de la prueba con la información técnica que de la pericial judicial practicada se obtiene, en particular nos centraremos en el examen de los proyectos, de sus omisiones y modificaciones, que nos permite establecer un sistema de comparación entre lo contratado y lo proyectado al tiempo de la formalización del contrato y lo realmente ejecutado. Las referencias valorativas en cuanto al contenido de los proyectos se acotarán a las cuestiones controvertidas que son: zona ajardinada, proximidad de sala de maquinas, adosamiento del edificio de la fase II a la vivienda nº 6, perdida de individualización del garaje y por las servidumbres constituidas en semisótanos de la primera edificación. Las conclusiones valorativas de las modificaciones son:

a) De los contratos privados de compraventa se destaca: 1.- Se suscribieron en fechas de 7 y 8 de julio de 2003 cuando ya estaba redactado y visado el proyecto de ejecución y se preveía que las viviendas adosadas tuvieran una zona ajardinada de 16,65 m2 y 30,35 m2, lo que descartaba la construcción del porche en la zona común e instalación de cuartos de maquina bajo las terrazas; que el edificio plurifamiliar era independiente, lo que descartaba que se adosara otra edificación a la vivienda nº 6; que la planta semisótano dedicada a plazas de aparcamiento y trasteros era de uso exclusivo del edificio plurifamiliar y que no se preveía la constitución de servidumbre en beneficio de las otras fases y así se desprende de los contratos y de los planos unidos;

b) Del proyecto básico de 18 viviendas plurifamiliares en bloque con garaje semisótano y 9 viviendas unifamiliares adosadas se destaca: 1.- En el solar se ubican dos tipos de edificación, uno plurifamiliar, compuesto de 18 viviendas, y otro compuesto por 9 viviendas unifamiliares en hilera. La zona intermedia entre las dos edificaciones es zona común; 2.- En la zona común se ubicaba una piscina ( no desarrollada en proyecto) que era de uso exclusivo del edificio plurifamiliar; 3.- Las 6 viviendas en planta baja del edificio plurifamiliar tienen una zona vallada con jardín, sobreelevada respecto de la zona común del edificio y sustentadas las tierras con muro de iguales o similares características a las del semisótano; 4.- La planta semisótano se dedica a plazas de aparcamiento y trasteros, en números de 11 y 6, respectivamente, y el acceso al garaje esta dispuesto por la fachada lateral izquierda;

c) Del proyecto de ejecución de 18 viviendas plurifamiliares en bloque con garaje semisótano y 9 viviendas unifamiliares adosadas se destaca: 1.- Se modifica la planta semisótano, ampliando una crujía, lo que permite incrementar el número de plazas de aparcamiento y trasteros a 20, y se modifica el acceso, situándolo en la fachada posterior del edificio para lo que debe realizarse en la zona común una vía de acceso rodado desde la nueva calle perpendicular a la Carretera Fuente del Oro;

d) Del proyecto básico y de ejecución de piscina y vestuarios para Comunidad de 18 viviendas plurifamiliar en bloque con garaje en semisótano y 9 viviendas unifamiliares adosadas se destaca: 1.- Se justifica el proyecto para la construcción de una piscina y un vestuario pare el servicio de un conjunto residencial, en fase de construcción en ese momento, que, posteriormente, se ampliará a una segunda fase con lo que se aumentará el número de usuarios; 2.- Se grafía una ordenación de piscina y vestuarios que no constaba en los proyectos anteriores; 3.- Se configura en la zona común la vía de acceso rodado desde la calle perpendicular a la Crta. Fuente del Oro al semisótano del edificio plurifamiliar ubicándolo de acuerdo con el proyecto de ejecución en la fachada posterior del edificio; 4.- En el plano 9, estructura de vestuarios, se grafía la estructura del cuarto técnico y la de los porches; 5.- En el plano 10, la cimentación que constituye elementos estructurales para la sustitución de los jardines que poseían las viviendas de planta baja por terraza descubierta, y el aprovechamiento del espacio inferior de dichas zonas por porches y cuartos;

e) Del proyecto básico y de ejecución de ampliación de porches para edificio plurifamiliar de 18 viviendas y 9 viviendas unifamiliares en hilera se destaca: 1.- Se justifica por la sustitución de una zona jardín conformada por un relleno de tierras sustentada con un muro de las viviendas de planta baja por terrazas descubiertas, aprovechando el espacio inferior de estas para porches, algunos de ellos centrados para ser utilizados como cuartos de aseo, de maquinas para el funcionamiento de la piscina y que forman parte de la zona común del complejo; 2.- Se discrepa por el perito judicial en la razón técnica invocada en el proyecto para justificar la modificación "la altura del muro del sótano es mayor que la prevista en proyecto y, por tanto, mayor el peso de las tierras", cuando en la realidad se justifica por "haber sobreelevado mas de 30 cm. la altura del forjado de planta baja respecto de la rasante de la calle Fuente del Oro y para reducir el desnivel entre la zona común y el semisótano.";

f) Del proyecto básico de 24 viviendas plurifamiliar en bloque con garaje en semisótano se destaca: 1.- Corresponde a la fase II del complejo residencial, y se unirá a la fase I junto a la zona común; 2.- La edificación en planta es simétrica y adosada a la fachada lateral izquierda se encuentra grafiada una calle peatonal sobreelevada respecto de la carretera Fuente del Oro y exenta de edificación por encima de la cota de su rasante. El resto de las plantas son simétricas respecto de la fachada principal y posterior, y, por tanto, la referida calle peatonal se mantiene exenta de edificación en toda la altura del edificio. Las fachadas laterales están exentas de huecos o ventanas de iluminación y/o ventilación;

g) Del proyecto de ejecución de 24 viviendas plurifamiliar en bloque con garaje semisótano se destaca: 1.- Se mantiene la simetría en la planta y la ubicación de la calle adosada a la fachada lateral izquierda, como figuraba en el proyecto básico, sin embargo, el resto de la plantas son asimétricas debido a la ampliación de la vivienda lindante con dicha fachada lateral en cada una de ellas, de manera que la edificación ampliada cubre todo el ancho de la calle, transformándose esta en un pasaje.

TERCERO.- Entramos en el enjuiciamiento de los distintos motivos de apelación, aunque por razones de sistemática invertimos su orden, primero, el recurso de la demandada, luego, el de la demandante.

A) Impugnación del pronunciamiento que estima una indemnización de 8.550 euros a cada uno de los demandantes por la no ejecución de la zona ajardinada.

La sentencia de instancia estima probado que en el proyecto de ejecución se preveía zonas ajardinadas como elementos privativos de las 6 viviendas en planta baja del edificio plurifamiliar y, sin embargo, no se ejecutaron al decidir la dirección facultativa la modificación del proyecto y su sustitución por una terraza con forjado de hormigón y pavimentación con baldosa antideslizante sin que constara el consentimiento de los demandantes. Valora los documentos aportados con la demanda, nº 4 y 5, que son sendas peticiones de presentación de un presupuesto para enlosar las terrazas y construir sendas jardineras que, una vez presentados, no fueron aceptados por los propietarios. Además, valora los documentos aportados con la contestación, con los números 5, 6 y 7, que suscriben distintos propietarios en unión de la promotora y prestan su conformidad a la modificación del proyecto y, en concreto, a la supresión de los jardines, su sustitución por terraza con forjado de hormigón, así como a la ejecución de un porche cubierto en la zona de la fachada que recaía a la zona común y piscina, por lo que concluía que de esos documentos se acreditaba la modificación efectuada y condenaba a indemnizar en el importe que fue valorado por el perito judicial

La demandada, Promociones Quesada y Zalve S.L. alega que los compradores no pueden ser considerados como propietarios al no haberse efectuado la traditio o entrega de la posesión; que los contratos privados no identifican un elemento privativo de jardín en ambas viviendas por lo que ninguna acción de cumplimiento pueden ejercitar, tampoco se describe en la escritura de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal y que el proyecto de ejecución no contemplaba la existencia de los jardines en las viviendas en planta baja del edificio plurifamiliar y este ya estaba visado cuando se firmaron los contratos de compraventa. Todas las alegaciones se desestiman por las siguientes razones: a) Los demandantes, en su condición de compradores de las viviendas, están legitimados para el ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato al estar perfeccionado, artículo 1450 del C.C. Nos encontramos ante dos contratos de compraventa, regulados específicamente en el art. 1445 C.C ., en los que el vendedor -promotor inmobiliario- se obliga a entregar al comprador una vivienda terminada a cambio de un precio cierto, pero el objeto de este contrato de compraventa en el momento de contraerse la obligación es un objeto futuro, pues la vivienda debe aún ser construida, ejecutada y promovida por el propio vendedor. El art. 1271 C.C . concede validez a las cosas futuras para ser objeto de la contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Si el vendedor incumple viene obligado a reparar, indemnizando al comprador por los daños y perjuicios causados, no con fundamento en la acción resolutoria, ni rescisoria, ni de sanear sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de sus modalidades que permite expresamente el art. 1101 C.C ., según el cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla; b) En los documentos anexos al contrato se encuentran los planos de las viviendas, folios 38 y 62, y en ellos se grafía una zona de jardín de superficies de 16,65 y 30,35 m2, remitiéndonos a lo expuesto sobre el valor normativo de los planos; es más, si no se contemplaba la construcción de un jardín, ¿por qué razón la demandada elabora un presupuesto para su sustitución por terraza pavimentada con jardineras?, es evidente que la demandada, ahora recurrente, conocía que en el proyecto se definían los jardines como elementos privativos, documentos 4 y 5 de la demanda en cuanto a los presupuestos, y documento nº 6 en cuanto a la repercusión que debía soportar cada vivienda por el cambio de jardín exterior de la vivienda por terraza formada con forjado de hormigón); c) No hay constancia de que al firmar los contratos en fechas 7 y 8 de julio de 2003 se entregara a los compradores una copia de la escritura de declaración de obra nueva que se otorgó en fecha 18 de julio de 2003 y en la que al describir las entidades 37 y 41, viviendas números 2 y 6 en planta baja, no se mencionaba los jardines como elementos privativos. Llegamos a esa conclusión, no solo porque se otorga la declaración de obra nueva con posterioridad a los contratos sino también porque los documentos anexos al contrato, pese a estar firmados por los compradores, no están individualizados en cuanto a la concreta documentación que se entrega; d) El proyecto básico y de ejecución de 18 viviendas plurifamiliares en bloque con garaje semisótano y 9 viviendas unifamiliares adosadas preveía en la planta baja que las 6 viviendas tuvieran un jardín propio y en de ejecución se amplia la superficie de terraza en detrimento de la zona de jardín, pero no se suprime sino que se define con las superficies que consta en los planos anexos a los contratos.

Procede desestimar el motivo de apelación.

B) Impugnación del pronunciamiento que desestima una indemnización de 18.300 euros a los demandantes D. Héctor y Dª. Lina por la construcción de un edificio adosado a su vivienda.

La sentencia de instancia no apreció incumplimiento contractual al considerar que ni en el contrato ni en la documentación entregada se indicaba que no se adosaría a la vivienda nº 6 otra edificación, aunque admitía que en el proyecto básico y de ejecución el bloque constructivo, llamado edificio plurifamiliar, aparecía exento en altura sin colindancia con la segunda fase. Negó eficacia probatoria al documento nº 24-A de la demanda en cuanto a que pudiera entenderse que había una separación entre la edificación de la fase I y la futura fase II, y atribuía la inexistencia de ventanas en la fachada como signo revelador de la voluntad de la promotora de adosar a esa la segunda promoción.

La parte demandante alega que es un hecho probado que a la fase I se ha adosado la fase II, que la edificación donde se encuentran las viviendas de los demandantes se configuró como independiente y a las proyectos se remite, que en la publicidad de la promoción se presentaba como edificación independiente y que cuando los compradores, Srs. Héctor y Sra. Lina , adquirieron la vivienda nº 6 lo fue en consideración a su ubicación y a que no tuviera vecinos en uno de sus laterales.

El motivo de apelación debe ser estimado por las siguientes razones: a) El documento nº 24-A grafía dos edificaciones independientes, una, de color blanco es el edificio plurifamiliar de la Fase I de 18 viviendas, otra, grafiado con raya roja es el edificio de 24 viviendas plurifamiliar en bloque con semisótano en el que se aprecia un espacio libre de edificaciones en todas sus alturas para facilitar el acceso a la zona común o de piscina; igualmente, del documento nº 24-B se desprende que las dos edificaciones están separadas por un espacio sombreado lo que permite admitir que no estaban adosados; b) De la información pericial facilitada, a la que ya nos hemos referido, se desprende que el edificio plurifamiliar de 18 viviendas estaba grafiado en la parcela como si se tratara de una edificación aislada o exenta, su fachada lateral derecha estaba retirada 9,95 meros de la parcela colindante y ambas fachadas estaban exentas de huecos y ventanas por lo que no constituyen signos contrario a su independencia; que en el proyecto básico de la edificación para 24 viviendas plurifamiliar en bloque con garaje en semisótano, visado el 15 de marzo de 2004, se grafía una parcela que se solapa con la parcela de la llamada fase I, pero ambos edificios están exentos de edificación y por tanto son aislados o independientes; en el proyecto de ejecución de 24 viviendas plurifamiliar en bloque con garaje en semisótano se mantiene la calle adosada a su fachada lateral izquierda, como estaba proyectado en el básico, sin embargo, el resto de la plantas son asimétricas debido a la ampliación de la vivienda lindante con dicha fachada lateral en cada una de ellas, de manera que la edificación ampliada cubre todo el ancho de la calle, transformando la calle en un pasaje cubierto; c) Es evidente que al adosar el edificio de 24 viviendas al edificio de 18 viviendas de la fase I ha obtenido la promotora una mayor volumetría de edificación pero ha perjudicado el derecho de los demandantes quienes compraron la vivienda con la certeza de que no tendrían vecinos por uno de sus lados al estar proyectada en un principio un espacio para facilitar el acceso a la zona común, además de estar separado mas de 9 metros de la linde de la parcela contigua; e) La modificación no está amparada en ninguna cláusula contractual por lo que los demandantes a la vista de la imposibilidad de demoler la edificación adosada deben ser indemnizados. Se fija el importe indemnizatorio en 10.000 euros, atendiendo a que el criterio del perito judicial de 18.300 euros, calculado en atención a la imposibilidad de abrir ventanas en la fachada, no constituye en si un incumplimiento pues las fachadas laterales estaban proyectadas sin ventanas; sin embargo, si constituye una insatisfacción parcial en el comprador pues es notorio que no tiene el mismo precio una edificación sin vecinos en todo o en parte que otra con vecinos por ambos lados, de ahí que proceda fijar en 10.000 euros la indemnización.

C) Impugnación del pronunciamiento que desestima una indemnización de 2.750 y 3.150 euros a cada uno de los demandantes por la constitución de una servidumbre de paso sobre el garaje del edificio plurifamiliar de 18 viviendas y consecuente privación de un garaje exclusivo e individualizado para el edificio.

La sentencia de instancia, fundamento cuarto, desestima la pretensión indemnizatoria al considerar que con los contratos de compraventa se entregó por la promotora copia parcial de la escritura de declaración de obra nueva en la que se reservaba el derecho a constituir servidumbres, y entre los otros argumentos que destaca el juzgador de instancia, valora que en los planos aportados con el contrato la entrada a los garajes de la fase I es por el lugar donde se ha ejecutado y que no se aprecia entrada para el semisótano de la fase II.

Los demandantes impugnan ese pronunciamiento argumentando que en los contratos privados no existía previsión contractual para que la promotora pudiera constituir gravámenes sobre la propiedad, que la declaración de obra nueva es posterior a la firma de los contratos y que en el anexo donde figura la documentación a entregar no se destaca en particular la entrega de la copia parcial de la escritura de declaración de obra nueva y, por último, se refiere a las conclusiones del reconocimiento judicial en cuanto se comprueba que los dos semisótanos, aunque están divididos por un muro ciego, están comunicados y tienen una única entrada por la fase I. La demandada se opone a la impugnación, se refiere a la facultad de la promotora para constituir servidumbres que se documentó en la escritura de declaración de obra nueva y, previamente, desde el momento de la compraventa eran conocedores la demandante de que los sótanos estarían comunicados y tendrían su entrada por la fachada lateral izquierda del edificio plurifamiliar de 18 viviendas de la fase I.

La primera precisión que este tribunal realiza sobre la pretensión ejercitada es que se interesa una doble indemnización por unos incumplimientos contractuales que en el orden práctico se reduce a la perdida de individualización del garaje como un espacio físico delimitado por el semisótano del edificio plurifamiliar al constituir una servidumbre a favor del edificio de la fase II, edificio de 24 viviendas en bloque plurifamiliar, lo que constituye un gravamen que no estaba previsto en el momento en que se compraron las viviendas. Consecuencia de esa matización es que no se estima que deba indemnizarse por esos dos conceptos, sino que en caso de apreciar De la prueba documental y pericial practicada se desprende lo siguiente: a) Que en el proyecto básico del edificio plurifamiliar de 18 viviendas se preveía la construcción de una planta semisótano con capacidad para 11 plazas de aparcamiento y 6 trasteros y su acceso sería por la fachada lateral izquierda; b) En el proyecto de ejecución se traslada el acceso a la fachada posterior del edificio y se crea un acceso rodado por la zona común; c) Ambos proyectos, visados en fechas de 16 de abril y 25 de noviembre de 2002, son anteriores a los contratos de compraventa, de 7 y 8 de julio de 2003, y estos son, a su vez, anteriores a la escritura de declaración de obra nueva de 18 de julio de 2003 de la que destacamos la siguiente inscripción en la que la promotora se reservaba la facultad de constituir las siguientes servidumbres: " Una servidumbre de paso a favor del solar colindante sito a la derecha mirando a esta finca desde la cale carretera Fuente del Oro, consistente en el derecho concedido a los titulares de fincas levantadas sobre dicho solar para acceder al sótano de su edificio a través de sótano del bloque II del presente complejo utilizando para ello la rampa existente a tal fin y los viales de paso interior que fuesen necesarios, en la anchura necesaria para ello y sin invadir en ningún caso las plazas y elementos privativos, siendo de cuenta de los titulares del predio dominante el pago de los gastos necesarios para la apertura del paso y comunicación entre ambos sótanos, caso de constituirse la servidumbre.."; d) Al tiempo en que se adquirieron las viviendas, julio de 2003, los proyectos de ejecución de la fase I no preveían que en un futuro próximo la fase II estuviera adosada a la fase I, ni que los semisótanos de las edificaciones de 18 y 24 viviendas plurifamiliares estuvieran comunicados por los semisótanos, de ahí que no apreciemos razón de orden técnico que justifique no solo esas modificaciones sino la constitución de servidumbre a favor del edificio plurifamiliar de la fase II salvo el interés particular de la promotora en obtener un mayor volumen de edificación, y prueba de ello fueron las modificaciones introducidas al proyecto básico de edificación de 24 viviendas plurifamiliares, fase II, realizadas por el adosamiento de la edificación al edificio de 18 viviendas plurifamiliar de la fase I, la creación de un pasaje, la comunicación subterránea de las dos plantas de semisótano y la necesidad de constituir esa servidumbre para dar entrada al semisótano del edificio de 24 viviendas; e) Como ya se ha indicado en esta resolución la cláusula contractual que permite unilateralmente al promotor modificar el proyecto de ejecución cuando no concurren razones técnicas es nula por su carácter abusivo, y al estar ya perfeccionada la venta, toda modificación del proyecto que no este amparada en razones técnicas deberá contar con el consentimiento del comprador. Este tribunal interpreta la cláusula 5.2 de las condiciones generales de acuerdo con los principios de reciprocidad que rigen esa relación y con las normas inspiradoras de la protección al consumidor.

A modo de conclusión, la constitución de la servidumbre de paso no esta justificada en razones técnicas y responde al interés particular del promotor, por lo que para su constitución era necesario contar con el consentimiento expreso de los compradores.

En cuanto a la indemnización, siguiendo el criterio ya expuesto, estimamos un importe conjunto para cada uno de los demandantes, compradores de las viviendas, de 4.000 euros, atendiendo no solo a que la fase I debe soportar una zona de rodadura para facilitar el acceso a un número superior de vehículos a las plantas semisótanos, sino también porque toda carga o gravamen implica un desmerecimiento de la propiedad.

D) Impugnación del pronunciamiento que desestima una indemnización de 7.850 euros a favor de D. Héctor y Dª. Lina por la construcción de dos vestuarios y una sala de máquinas.

La sentencia de instancia desestimó esa petición indemnizatoria al considerar que la sala de maquinas no esta ubicada bajo la terraza de la vivienda nº 6 y que no se han practicado mediciones para determinar el ruido que producen y si son perceptibles desde dicha vivienda y, por último, al no justificarse el criterio para calcular la indemnización.

La parte demandante impugna ese pronunciamiento al considerar que su ubicación no está prevista en el proyecto y su realización supuso la supresión de los jardines de las 6 viviendas en planta baja y la modificación del proyecto para construir unos porches, tal como se desprende de los proyectos básico y de ejecución de piscinas y vestuarios para comunidad de 18 viviendas plurifamiliar en bloque, y de ampliación de porches para edificio plurifamiliar de 18 viviendas y 9 viviendas, no respondiendo a razones de orden técnico esas modificaciones. La demandada opuso que la sala de maquinas no está ubicada bajo la vivienda nº 6 y que ha modificado la causa de pedir la parte demandante a consecuencia del error padecido por el perito al ubicar la sala de máquinas.

La demandante denunció desde el primer momento como incumplimiento contractual la construcción de una sala de maquinas y lavabos en el suelo sobre el que debía sustentarse la zona ajardinada de la vivienda de los Srs. Héctor Lina , y reproduce en segunda instancia el mismo planteamiento que, en definitiva, pretende ser indemnizado por la ubicación de unos servicios bajo la terraza de su vivienda que no estaban previsto cuando se compró la vivienda. En efecto, a lo largo de esta resolución hemos analizado, con cita detallada de los distintos proyectos, que en el básico y de ejecución de la fase I no estaba diseñada la ubicación de la piscina en la zona común, estando pendiente de desarrollo y en ellos, por el contrario, se preveía la construcción de unos jardines privados en las viviendas de planta baja, que serían soportados por un muro colindante con la zona común; posteriormente, a través de los proyectos básicos y de ejecución se diseña la ubicación de la piscina y vestuarios y ampliación de porches para el edificio plurifamiliar de 18 viviendas que produce toda una reordenación de la zona común, ampliada para el uso de la fase II para lo que se ha constituido las correspondientes servidumbres, y se ubican los vestuarios para hombre y mujer, separados, y la sala de maquinas en el espacio que queda bajo los porches al no ejecutar los jardines y sustituirlos por terrazas sobre un forjado, con lo que los demandantes se encuentran con posterioridad a su compra que bajo su vivienda se van a instalar servicios, no solo para los propietarios de la fase I sino también para los de la fase II, y aunque las demandadas discrepan del criterio del perito judicial de que esa utilización conjunta de la piscina por los propietarios de las edificaciones de ambas partes comporta el cumplimiento de la normativa comunitaria prevista en el Decreto 61/1990 de 26 de marzo del Consell de la Generalitat Valenciana al ampliarse su uso a mas de 50 viviendas, este tribunal acepta ese criterio y concluye que la instalación de unos servicios como son un doble vestuario y la sala de máquinas para la depuración de la piscina, implica una molestia para el propietario que ve concentrado bajo su vivienda el uso de unos servicios que, sin lugar a dudas, generan ruidos durante varias horas en la época estival. No se considera relevante el argumento de que el perito no entrara en la sala de máquinas o que esté ligeramente desplazada del porche situada bajo la vivienda nº 6, pues en definitiva se atiende al incumplimiento del contrato y la introducción de unas modificaciones no justificadas técnicamente, y prueba de ello ha sido la indefinición del proyecto desde el primer momento y su desarrollo posterior a la vista del interés particular de la promotora sin contar con el consentimiento de los compradores.

Estimamos parcialmente el recurso y reducimos la indemnización al importe de 4.000 euros atendiendo a que no estaba proyectado desde el primer momento la instalación de los servicios bajo la terraza de los demandantes, y su ubicación supone un trasiego continuo de personas que puede afectar a la tranquilidad que se busca en esa clase de promoción.

E) Impugnación del pronunciamiento que desestima la solicitud de escrituración de las viviendas.

La sentencia de instancia desestimó ese pronunciamiento al considerar que para exigir el otorgamiento de la escritura es necesario que los demandantes acrediten haber cumplido con sus obligaciones de pago, y que, en todo caso, debería ser simultánea la obligación de escriturar y pagar el resto del precio.

La demandante impugna ese pronunciamiento y alega que han cumplido todas las obligaciones económicas del contrato, restando el pago correspondiente al otorgamiento de la escritura (documentos 14 y 15 de la demanda) y que el artículo 1124 del C.C . legitima para instar el cumplimiento del contrato. La parte demandada opuso la teoría del titulo y modo y que los demandantes no han cumplido sus obligaciones pues fueron requeridos para el otorgamiento y se negaron a ello, remitiéndose a los requerimientos que constan en las actuaciones.

El motivo de apelación debe ser estimado, no solo por las razones ya señaladas en anterior fundamento en cuanto al ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato: a) Los demandantes, en su condición de compradores de las viviendas, están legitimados para el ejercicio de la acción de cumplimiento de contrato al estar perfeccionado, artículo 1450 del C.C. Nos encontramos ante dos contratos de compraventa, regulados específicamente en el art. 1445 C.C ., en los que el vendedor -promotor inmobiliario- se obliga a entregar al comprador una vivienda terminada a cambio de un precio cierto, pero el objeto de este contrato de compraventa en el momento de contraerse la obligación es un objeto futuro, pues la vivienda debe aún ser construida, ejecutada y promovida por el propio vendedor. El art. 1271 C.C . concede validez a las cosas futuras para ser objeto de la contratación, permitiendo como objeto de contrato todas las cosas que no están fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras. Si el vendedor incumple viene obligado a reparar, indemnizando al comprador por los daños y perjuicios causados, no con fundamento en la acción resolutoria, ni rescisoria, ni de sanear sino en la de petición de cumplimiento exacto de la obligación, como una de sus modalidades que permite expresamente el art. 1101 C.C ., según el cual quedan sujetos a la indemnización de los daños y perjuicios causados en el cumplimiento de sus obligaciones, no sólo los que incurran en dolo, negligencia o morosidad, sino también los que de cualquier modo contravinieren al tenor de aquélla", sino también porque no se aprecia incumplimiento alguno por parte de los demandantes quienes se limitan a poner en conocimiento de la vendedora los distintos incumplimiento del contrato que inciden directamente en la obligación de entregar lo vendido de conformidad al proyecto y planos. El hecho de que la demandada resolviera el contrato y consignara en Notario el importe de la parte de precio recibida una vez descontada la cláusula penal no impide el ejercicio de la acción de cumplimiento, pues para la eficacia de esa unilateral resolución, no consentida por los demandantes, debió la demandada instar la acción de resolución contractual por vía de reconvención y al no ejercitarla ha decaído su derecho a resolver en causas fundadas con anterioridad a la fecha en que contestó a la demanda por lo que no es posible oponer el incumplimiento de los demandantes.

Atendiendo a las consideraciones expuestas procede estimar el motivo de apelación de conformidad con el artículo 1124 del C.C . al apreciar que el incumplimiento del contrato solo es imputable a la demandada y que la demandante, en la opción que concede el citado artículo, insta su cumplimiento con indemnización de daños y perjuicios. Lógicamente, al tratarse de un cumplimiento reciproco, los demandantes deberán de forma simultanea al otorgamiento de la escritura, pagar el resto del precio.

F) Impugnación del pronunciamiento que desestima la condena solidaria de Residencial Colina Blanca S.L. en las dos peticiones que le son de aplicación.

Las dos peticiones a las que afecta este motivo son el adosar al edificio plurifamiliar de 18 viviendas el edificio plurifamiliar de 24 viviendas de la fase II y la constitución de las servidumbres de paso a favor de los propietarios del edificio de 24 viviendas plurifamiliar gravando el edificio de 18 viviendas.

La relación de ambas sociedades, Promociones Quesada y Zalve S.L. y Residencial Colina Blanca S.L. y su composición societaria esta expuesta y probada en el hecho séptimo de la demanda que permite concluir a este tribunal que existe una identidad patrimonial y societaria entre ambas. Ese hecho, composición societaria, fue reconocido en prueba de interrogatorio por el Sr. D. Rubén por lo que dispensa a este tribunal de mayor fundamentación. A esas circunstancias debemos añadir la relación que ambas sociedades han mantenido en la ejecución de las dos fases del complejo, destacando que la fase I fue promovida por Promociones Quesada y Zalve S.L., y a tal efecto nos remitimos a los datos ya consignados, y la fase II fue inicialmente promovida por Promociones Quesada y Zalve en marzo de 2004 mediante la presentación del proyecto básico, mientras que el de ejecución fue promovido en septiembre de 2004 por Residencial Colina Blanca S.L., entidad esta que fue la promotora del P.A.I y el P.R.I. en la Carretera Subida Fuente del Oro, y que en fecha 24 de noviembre de 2004 la mercantil Promociones Quesada y Zalve S.L. transmitió a Residencial Colina Blanca el solar donde se proyectaba la fase II, siendo la razón por la que el proyecto de ejecución se redactó figurando esta como promotora. La realidad física de los inmuebles, las servidumbres constituidas sobre el inmueble de la fase I en beneficio de la Fase II demuestran que esa relación societaria se plasmó en la promoción de la Urbanización que construida en dos fases, una por cada sociedad, en un conjunto se trata de un mismo complejo urbanístico, por lo que la demandada Residencial Colina Blanca S.L. debe responder solidariamente de los incumplimientos contractuales de Promociones Quesada y Zalve S.L. que han redundado en su beneficio.

Estimamos el motivo de apelación y condenamos a Residencial Colina Blanca S.L. a indemnizar solidariamente en los importes por esos dos conceptos.

CUARTO Al desestimar el recurso de apelación interpuesto por Promociones Quesada y Zalve S.L., procede imponerle las costas de esta instancia, artículo 398-1 L.E.C . De conformidad con el articulo 394-2 de la L.E.C . al estimar parcialmente la demanda, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad. De conformidad con el artículo 398-2 de la L.E.C ., al estimar parcialmente el recurso, no procede pronunciamiento especial en cuanto a las costas de esta instancia.

En su virtud, vistos los preceptos de legal y pertinente aplicación.

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación, interpuesto por el/la Procurador/a D/Dª. Antonio García-Reyes Comino en representación de D. Héctor , Dª. Lina y Dª. Maite y con desestimación del recurso de apelación, a su vez, interpuesto por la Procuradora Dª. Susana en representación de PROMOCIONES QUESADA Y ZALVE S.L. contra la sentencia de fecha 19 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 17 de Valencia , debemos dictar otra que comprenda los siguientes pronunciamientos:

1.- Confirmar el que condena a Promociones Quesada y Zalve S.L. a indemnizar a D. Héctor y Dª. Lina , por un lado, y a Dª. Maite en el importe de de 8.550 euros.

2.- Condenar a Promociones Quesada y Zalve S.L. a que indemnice a D. Héctor y Dª. Lina en el importe de 18.000 euros, de los que responderá solidariamente la mercantil Residencial Colina Blanca S.L. hasta 14.000 euros.

3.- Condenar solidariamente a Promociones Quesada y Zalve S.L. y a Residencial Colina Blanca S.L. a que indemnicen a Dª. Maite en el importe de 4.000 euros.

4.- Condenar a Promociones Quesada y Zalve S.L. a que otorgue las escrituras de compraventa de las viviendas con pago simultáneo por los compradores del resto del precio.

Las indemnizaciones devengarán el interés legal desde el 28 de septiembre de 2006, fecha en que se concretaron.

Sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas de primera instancia.

Se imponen a Promociones Quesada y Zalve S.L. las costas causadas en esta instancia y sin pronunciamiento especial en cuanto a las costas causadas por el recurso de los demandantes.

Y a su tiempo con testimonio literal de la presente resolución, devuélvanse las actuaciones al juzgado de procedencia, para constancia de lo resuelto y subsiguientes efectos, llevándose otra certificación de la misma al rollo de su razón.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

PUBLICACION.- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leída y publicada por el Iltmo. Sr., Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Ilma Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintiuno de noviembre de dos mil siete.