Sentencia Civil Nº 663/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 680/2009 de 03 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00663/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7006777 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 680 /2009

Proc. Origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 145 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 79 de MADRID

De:

Procurador:

Contra:

Procurador:

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a tres de noviembre de dos mil nueve.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio seguidos, bajo el nº 145/08 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-apelado-demandante Don Ricardo , representado por la Procuradora Doña Irene Gutierrez Carrillo.

De la otra, como apelada-apelante-demandada Doña Camino , representada por la Procuradora Doña Amparo Laura Díez Espi.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 23 de febrero de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dª Irene Gutiérrez Carrillo, en nombre y representación de D. Ricardo , formulada contra Dª Camino representada por la Procuradora Dª Amparo Laura Díez Espí, y estimando parcialmente la demanda reconvencional formulada de contrario, debo declarar y declaro disuelto, por divorcio, el matrimonio de ambos cónyuges, adoptando como medidas definitivas las siguientes:

1.- La disolución del matrimonio de ambos cónyuges, cesando la presunción de convivencia conyugal.

2.- Quedan revocados los consentimientos y poderes que cualquiera de los cónyuges hubiera otorgado en favor del otro, y cesa la posibilidad de vincular bienes privativos del otro cónyuge en el ejercicio de la potestad doméstica.

3.- En concepto de pensión compensatoria, D. Ricardo , deberá entregar a Dª Camino , , la cantidad de 800 ? mensuales, que serán pagadas dentro de los cinco primeros días de cada mes y en doce mensualidades al año. Esta pensión se devengará desde la fecha de esta resolución. Dicha pensión será actualizada a partir del 1º de enero de cada año una vez se publique el índice de precios al consumo por el I.N.E.

Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de ambas partes previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose los recursos por sus cauces legales y quedando los autos listos para deliberación, votación y fallo.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la resolución recurrida pide que el ahora apelado abone a la esposa la pensión compensatoria solicitada de 2500 y alega que es evidente que la liquidación de la sociedad de gananciales y el régimen de separación de bienes no es incompatible con la generación del desequilibrio en tanto que la recurrente no recibió más que lo que legalmente le correspondía y recuerda que la esposa carece de ingresos propios y solo dispone de la cantidad que le correspondió tras la venta de la vivienda familiar destacando que el actor es experto en temas fiscales , y quien percibió la mitad de la liquidación de la sociedad ganancial, 1300.000 euros reseñando los datos de la declaración del IVA de 2007 por importe de 148453,16 euros, entre otros datos.

Por su parte D. Carlos José pide la revocación de la sentencia y que no se acuerde conceder pensión compensatoria y en su caso que se reduzca y se limite en el tiempo y alega que el esposo la vida profesional del esposo no incide en la pensión compensatoria destacando que tiene pérdidas en sus actividades profesionales y concluye que el nivel de vida de la esposa no ha empeorado y destaca que la pensión debió ser solicitada en el momento de la ruptura, año 2004.

Se presentan escritos de oposición.

SEGUNDO.- La cuestión objeto de debate hace referencia a las pensión compensatoria que pide la apelante incrementar y el demandante en su momento y ahora también recurrente, no reconocer o bien limitar en tiempo y cuantía.

De la interpretación del párrafo primero del art. 97 del Código Civil se deduce el sentido de que la pensión compensatoria está encaminada a conservar por parte del cónyuge más desfavorecido, el nivel de vida del que éste gozaba durante el matrimonio. No se trata de una pensión alimenticia en sentido estricto; sin embargo, de alguna manera se aproxima a los alimentos, ya que los criterios de determinación que se ofrecen al Juez se basan en no pequeña medida, en circunstancias que se refieren a las necesidades de uno y otro cónyuge.

De esta forma el cónyuge que tiene derecho a pensión ha de estar desfavorecido al ser su posición posterior al matrimonio considerablemente inferior a la que gozaba durante el mismo, siendo razonable que se reciba pensión por quien la necesite y mientras se necesite, señalando en todo caso que en los preceptos del código civil no se impone la obligación de intentar mejorar la fortuna a través del trabajo o del acceso a una superior cualificación.

Y es lo cierto que en el caso que nos ocupa la prueba practicada en las actuaciones pone de manifiesto que la separación o ruptura matrimonial produce a Dª Camino un desequilibrio económico, susceptible de reparación por el mecanismo compensatorio de la pensión regulada en el citado artículo 97 del CC ., si pensamos que el esposo cuenta en la actualidad con ingresos de difícil cuantificación a juzgar por la documentación obrante a los autos y dada su condición de abogado colaborador en actividades diversas que se indicarán a continuación, pero que el mismo reconoce en su momento determinó el mantenimiento de una desahogada posición familiar, permitiendo que los 5 hijos estudiaran en colegios y universidades privadas y realizando actividades cotidianas de consumo y ocio que evidencian un status económico que mal se compadece con los ingresos únicos que sostiene el recurrente.

Manifiesta el ahora apelante en el acto de la vista oral en el interrogatorio que se practicó que trabajó para o con varios colaboradores, prestando servicios, entre otros en los despachos de un ex ministro y del Bufete de D. Baldomero , recordando en efecto que mantuvieron un buen nivel de vida y que alquilaban un yate para pasar las vacaciones, lo que también hizo una vez separado, con sus nietos así como -refiere - el año pasado también. A nuevas preguntas pone de manifiesto que el pagaba todos los gastos familiares, al servicio doméstico y que el era quien se ocupaba de la economía y su mujer de la casa. Precisa que el siguió pagando los gastos de la casa del paseo de la Castellana, y desde que se vendió la casa hubo reunión en aquel despacho por el que se le interroga.

Así los datos admitidos por el propio interesado mal se comprende que se alegue escasez de recursos para afrontar el pago de un pensión, cuyos requisitos se niegan, señalando al efecto la existencia de una pensión de jubilación de 500 euros al mes, y por otra parte la percepción de los ingresos que se cifran en el resultado de las declaraciones de Hacienda - según se manifiesta en el acto de la vista oral, - cuando al mismo tiempo se reconoce que se afronta un pago de alquiler de 400 euros y así mismo se añade que se abonan los gastos de colegio de los nietos.

Cierto es que la esposa, además de la parte de la vivienda que constituyó el hogar conyugal contó con la mitad del haber ganancial que en su momento se liquidó y que, en todo caso, supuso para ambos litigantes el reparto equitativo de los bienes existentes en la sociedad legal de gananciales lo que en modo alguno, en el presente caso, incide en la concepción y existencia del desequilibrio que ahora se cuestiona, porque existente áquel, recibidos por ambos cónyuges la mitad de sus bienes gananciales en justa distribución igualitaria , se mantiene el desequilibrio o la desigualdad económica que la separación produce a uno de los cónyuges.

En aquella escritura de capitulaciones matrimoniales de 28 de julio de 2006 los otorgantes sin duda sabedores del desequilibrio que la separación causaba a la esposa señalaban en la estipulación cuarta que en tanto en cuanto se otorgara la escritura de la venta del inmueble - en la actualidad ya realizado - la sociedad Trusfinder S.A. propietaria del mismo, asumiría todos los gastos que originara el uso y disfrute de la vivienda familiar, lo que ciertamente despeja y orilla el obstáculo manifestado por el demandante al señalar que el momento de valorar el desequilibrio económico lo es, en efecto, aquel en que se produce la separación conyugal. Y es así que si bien el cese de la convivencia en el domicilio familiar se produce en el año 2004 la venta de la vivienda se lleva a cabo en el año 2006, fecha hasta la cual el esposo asumió el gasto que el uso de la vivienda suponía, de manera que desde entonces ambos interesados suscitan y emprenden conversaciones para plantear el litigio que ahora nos ocupa.

Tales extremos acreditados por la declaración del interesado y por la prueba documental ya reseñada ponen de manifiesto la inexcusable exigencia de conceder pensión compensatoria, sin que quepa cuestionar - por lo expuesto - el momento en que se produce la separación, aquel otro en que se causa el desequilibrio y finalmente aquel en que se otorga formalmente la pensión compensatoria .

La existencia del desequilibrio que la separación produce a la esposa - de 68 años de edad, como nacida el 28 de abril de 1941, quien contrae matrimonio el 3 de junio de 1968 y es madre de 5 hijos, - es por lo expuesto incuestionable, siendo necesario sin embargo, a criterio de este Tribunal conforme a Derecho y a las circunstancias examinadas incrementar el importe de la pensión en atención a los datos económicos existentes en las actuaciones.

En efecto, consta en los autos que el recurrente abogado de profesión , presenta vinculación con varias entidades, entre ellas Cie Telemedicina que acredita en el año 2008 unas cantidades por el concepto de renta de capital ascendentes a 2326,68 euros en tanto en cuanto la empresa Thisa señala que en el año 2008 la cuantía de las percepciones ascienden a 10121,13 euros y en el 2007 por el mismo concepto de asesoramiento jurídico a 13.494,84 euros, aportándose declaración anual del IVA que en el año 2007 presenta una base imponible de 67.865,79 euros y 80. 587,37 euros.

No ha podido determinarse en definitiva con exactitud y concreción el montante de los ingresos percibidos por el interesado pero a la luz de cuanto se ha expuesto, y del propio contenido de la liquidación del haber ganancial, en la que constan las importantes datos económicos respecto de las adjudicaciones de uno y otro cónyuge, sin duda los recursos económicos del obligado al pago de la pensión, exceden con mucho la cuantía reducida que pretende apuntar debiendo por lo tanto incrementar la pensión compensatoria establecida en la sentencia, fijando por ello una prestación de 1200 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada y que cobrarán vigencia desde la sentencia de primera instancia debiendo operar la primera actualización a primeros de enero de 2010 , en cuyo punto con estimación parcial del recurso que formula la demandada y rechazo del que articula el recurrente procede revocar la sentencia recurrida, que por lo demás ha de mantenerse en orden a no limitar en este momento la pensión compensatoria por cuanto según se han analizado las circunstancias concurrentes no se dan los presupuestos sustantivos para delimitar en el tiempo y previamente la pensión que ahora se incrementa y ello sin perjuicio de la aplicación en su caso de los arts.. 100 y 101 del Código Civil .., si se dan las condiciones para ello.

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, y la estimación parcial del recurso no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por Doña Camino y desestimando el recurso de apelación formulado por Don Carlos José contra la Sentencia dictada en fecha 23 de febrero de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 79 de los de Madrid , en autos de divorcio seguidos, bajo el nº 145/08, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos parcialmente la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión compensatoria de 1200 euros al mes que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada pronunciamiento que se hará vigente desde la sentencia de primera instancia operando la primera actualización a primeros de enero de 2010 .

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en la presente alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, con sujeción a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la

sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.