Sentencia Civil Nº 663/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 14, Rec 252/2010 de 09 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

SENTENCIA N. 663/2010

Barcelona, nueve de noviembre dos mil diez

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Catorce

Magistrados:

Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)

Mª Carmen Vidal Martínez

Maria Dolors Montolio Serra

Rollo n.: 252/10

Juicio Ordinario n.: 842/2009

Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 21 de Barcelona

Objeto del juicio: responsabilidad contractual por la realización de obras defectuosas (art. 1544 C.c .)

Motivo del recurso: indebida estimación de la excepción de cosa juzgada, inaplicabilidad de la doctrina de los actos propios y acreditación de los defectos de la

obra

Apelante: Comunidad de Propietarios del parking del Edificio DIRECCION000 de Barcelona

Abogado: D. Bosch i Costa

Procurador: J. Luís Aguado Baños

Apelado: Proenecon Systems

Abogado: L. Santos Lozano

Procurador: B. de Miguel Balmes

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA

El día 10 de febrero de 2009 la parte actora presentó demanda en la que solicitaba que se declare la responsabilidad de la demandada en el incumplimiento de sus obligaciones contractuales y en los defectos causados en la obra de que se trata y se le condene a ejecutar, en cumplimiento del contrato (doc. 1) y de conformidad con el informe pericial del Sr. Mariano (doc.3), los trabajos siguientes: hacer una limpieza general de todo el pavimento del garaje, hasta dejar visto el hormigón aspirando el polvo y, dado que con la actuación del granulado la superficie no quedará del todo uniforme, será preciso aplicar en alguna parte del pavimento una reparación a base de mortero de resinas para igualarlo. Estos trabajos, de conformidad con el documento núm. 3 se concretan en las actuaciones siguientes: a) Granallar el pavimento, para retirar toda la pintura y recubrimientos y dejar el hormigón limpio; b) Reparar el hormigón del pavimento a base de extender una capa de resinas, en la que se producirán desperfectos e irregularidades en la planimetría que será preciso reparar y se considera una superficie a tratar del 50%; c) Aplicación del producto de acabado y una vez preparado el pavimento que se proceda a la aplicación del producto "expori" con una capa de grueso suficiente y recomendable por el suministrador del material; y d) Pintar los espacios de aparcamiento y la numeración de cada plaza.

También pide (aunque ya no en apelación) que se declare procedente la reducción del precio, en 24.953,24 euros, IVA incluido, quedando fijado el precio final de la obra en 110.681'15 euros (IVA incluido) y para evitar un enriquecimiento injusto, se declare que la Comunidad de Propietarios de los párquines del edifici "El Coliseo" no tiene obligación de pagar la totalidad de la cuantía de 54.253'76 euros, que queda pendiente de pago (según allanamiento producido en otro pleito), con condena de la demandada al pago de las costas.

Relata que encargó a la demandada la obra de nueva pavimentación del garaje y que Proenecon incumplió el contrato, pues no granalló la superficie, no ha aplicado dos capas de producto y lo ha aplicado defectuosamente, con resultado inaceptable, según peritaje que aporta. Invoca enriquecimiento injusto por facturarse más metros de los reales.

La parte demandada contesta y alega cosa juzgada (el perito de la actora sostiene que los vicios aparecieron en 2006 y nada se opuso por la comunidad sobre defectos en el pleito anterior sobre reclamación de facturas, en el que se allanó). Añade que hizo el presupuesto según indicaciones técnicas del Sr. Teodosio , Ingeniero representante de la comunidad, y después la realidad resultó ser muy otra y no se podía dar garantía de buen acabado, y que se comprometió a dejar el suelo lo mejor posible. Añade que no era posible granallar y se fresó el suelo y se aplicó pintura a pistola, con conocimiento y aceptación de la comunidad.

Por auto de 17 de noviembre de 2009 se desestimó la excepción de cosa juzgada, resolución que no ha sido recurrida.

La sentencia recurrida, de fecha 23 de diciembre de 2009, analiza el efecto positivo y negativo de la cosa juzgada y el alcance del art. 400 LEC y concluye que la comunidad aceptó en pleito anterior que los trabajos presupuestados se habían ejecutado y que no puede ahora ir contra sus propios actos. Por todo ello, la juez desestima la demanda formulada por Comunidad de Propietarios del Parking del Edificio DIRECCION000 contra Proenecon Systems, S.A y absuelve a la demandada imponiendo las costas a la parte actora.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN

La comunidad recurrente argumenta que los efectos negativos de la cosa juzgada ya fueron rechazados en un auto no recurrido y no pueden apreciarse ahora. Añade que la demandada desistió en la audiencia previa de la excepción de cosa juzgada, en cuanto a la condena de hacer, y que los hechos ahora alegados ni se conocían, ni se podían conocer al tiempo del primer pleito. Relata que se allanó en pleito anterior al pago del resto de precio, pero que después aparecieron defectos, que habían permanecido ocultos. Entiende que el allanamiento en el primer pleito no es acto propio y que ha probado el incumplimiento y los defectos (ambos peritos los admiten, la demandada no hizo estudio previo de la obra; no existió una dirección y control de la obra y la demandada no saneó, ni preparó el suelo para llevar a cabo el tratamiento).

El apelado se opone y dice que hay cosa juzgada (que se puede apreciar de oficio), que no ha quedado probada la relación de causalidad entre los trabajos y los 4 m2 de desconchados por la debilidad del hormigón y que la pretensión de la actora es de ejecución imposible (no se puede granallar el suelo porque es muy blando y salta el hormigón), e ineficaz y desproporcionada (sólo están afectados 4 m2). Sostiene que sólo se mantiene el primer pedimento del suplico de la demanda y que los defectos aparecieron, según el perito de la actora, desde el día siguiente de la finalización de la obra, por lo que pudieron ser alegados en el primer pleito. Añade que la alegación de que los vicios eran ocultos es nueva y sorpresiva.

3. TRÁMITES EN LA SALA

El asunto se ha registrado en la Sección el 26 de marzo de 2010. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala se ha llevado a cabo en fecha 21 de octubre de 2010. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1.VALORACION DE LA SENTENCIA RECURRIDA

No compartimos las argumentaciones concretas sobre la apreciación de la excepción de cosa juzgada contenida en la sentencia recurrida, porque interpreta erróneamente el sentido de las meras suposiciones recogidas en la sentencia dictada en el primer pleito (de 6 de marzo de 2007) de que el allanamiento se produjo por no haber contado con un informe pericial que se aportó más de un mes después y de que, de haberlo sabido el aquí demandante, no se hubiera allanado en aquel pleito.

Es preciso un análisis comparativo más detallado para deducir si hay o no cosa juzgada.

2. LA COSA JUZGADA

A la vista y tras la lectura detallada del suplico del escrito de recurso se concluye que ya no se mantiene en apelación el segundo pedimento del suplico de la demanda, ni la reclamación por enriquecimiento injusto en razón de los supuestos menos metros reales que fueron facturados, limitando el actor su reclamación a la petición de condena de reparar los defectos (extremo 1 del suplico de la demanda). Ello exime de analizar si respecto a estos pedimentos concurre o no la cosa juzgada material (de lo que existen indicios vehementes).

Para analizar si concurre o no la excepción de cosa juzgada respecto al único pedimento que se mantiene es preciso comparar (sentada la identidad subjetiva de los litigantes) la identidad causal y objetiva (art. 222 LEC ), aun con consideración del art. 400 LEC . Ello obliga a analizar la causa petendi y el petitum de ambos pleitos ( SSTS Civil sección 1 del 17 de Junio del 2009 (ROJ: STS 3640/2009 ) STS, Civil sección 1 del 06 de Mayo del 2008 (ROJ: STS 4223/2008 ) y STS, Civil sección 1 del 07 de Noviembre del 2007 (ROJ: STS 7188/2007 ).

En el primer pleito, Proenecon reclamaba el pago de facturas pendientes (por resto de presupuesto y por obras complementarias). El demandado se allanó al pago de la factura restante, pero se opuso a la facturación por obras complementarias y se dictó sentencia el 6 de marzo de 2007 , que le dio esencialmente la razón, excluyendo entre otras las partidas de limpieza y arreglo de grietas en el hormigón pero nada se decía sobre la preparación del suelo(lo que demuestra que los supuestos vicios todavía no se habían detectado).

La resolución por sentencia de dicho pleito incluye un obiter dicta que constituye la base de la confusión de la juez de instancia, porque al sugerir aquella primera juez que de haber conocido la comunidad demandada de la existencia de defectos no se hubiera allanado, no está estudiando nada sobre su existencia y no hace más que confirmar que, al momento de configuración de la litis contestatio, los defectos todavía no habían aparecido o no eran conocidos por la comunidad de propietarios. La cita de la apreciación de otro perito (Sr. Arcadio ) de que la obra estaba bien confirmaría que los supuestos vicios todavía no se habían hecho patentes.

En el pleito que ahora nos ocupa la razón de pedir se basa en la existencia de defectos por supuesta falta de estudio previo, de operaciones de granallado, fresado y limpieza y por la colocación de una sola capa de pintura, que se levanta (hechos 3º y 4º de la demanda y pericial Don. Mariano , en la que se basa la pretensión). Se pretende que se declare que toda la obra está mal y se pide granallar todo el pavimento, retirar toda la pintura y recubrimientos, dejar el hormigón limpio, reparar el hormigón con resinas, al 50% de la superficie, aplicar producto de acabado y "expori" y pintar los espacios de aparcamiento y la numeración de cada plaza.

En este contexto, el hecho de que el perito Don. Mariano diga que los defectos aparecieron ya el día siguiente de la entrega de la obra (f.30) no es concluyente para apreciar la pre-existencia de los vicios como hecho que pudiera haber sido conocido al contestar la primera demanda y lo importante es que no se ha probado que a la fecha de contestación a la demanda de la primera causa la supuesta ruina de la obra fuera conocida o hubiera podido ser invocada (art. 400 LEC ). Tampoco lo es que Don. Teodosio afirme que al cabo de un mes 2 esquinas estuvieran levantadas, porque dice que vinieron a repasarlo y arreglarlo, lo que confirma su consideración de defectos de acabado.

La expresión es equívoca y puede venir referida a la primera aparición de pequeños desconchados, que bien podían responder a pequeños desperfectos en el acabado y podían ocultar, razonablemente, vicios ocultos, todavía no manifestados. En este sentido, no es cuestión nueva en apelación decir que los vicios estaban "ocultos", porque esta apreciación venía ya contenida en el escrito de demanda.

Además, en la audiencia previa la parte demandada retiró la excepción de cosa juzgada respecto al primer pedimento del suplico de la demanda (la condena a reparar los defectos), por considerar que no había sido objeto de estudio y resolución en el pleito anterior.

En definitiva, no se aprecia que concurra la excepción de cosa juzgada. No puede, por último, invocarse la doctrina de los actos propios por el hecho del allanamiento, porque se refería a un objeto de debate diferente.

3.LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

Un nuevo estudio de las actuaciones nos lleva a considerar que no se ha probado el incumplimiento contractual en los términos y con los efectos que predica la parte actora:

a) El peritaje del Sr. Mariano de 29 de diciembre de 2008 (f.28 y declaración en juicio) relata que los primeros defectos se apreciaron "a partir del dia següent de la posta en funcionament del garatge" (f.30), el 2 de marzo de 2006, con arrancamiento de alguna parte del pavimento, pero lo que acompaña son solo 6 fotografías (1 de ellas repetida y aumentada) que reflejan escasos supuestos de afectación, en superficies pequeñas y muy localizadas, con unos pequeños desconches;

b) Don. Mariano imputa el defecto a que no se arrancó, supuestamente, la capa de pintura previa, cuando ha quedado demostrado que, durante la obra, lo que provocó dificultades fue que el hormigón se disgregaba y no aceptaba el granallado (salvo en las rampas) y poco el fresado (30%), debiendo sustituirse en muchas zonas (70%) por un lijado (testigo Sr. Hermenegildo );

c) No especifica este perito en qué parte del suelo se han producido supuestamente los defectos, pues aunque dice (y lo recoge la demanda) que un 50% del suelo presenta defectos de planimetría, aclara en juicio que las rampas están bien hechas y no diferencia entre la superficie lisa y la rugosa, entre la fresada y la lijada, de forma que parece desproporcionado reclamar que se levante todo el suelo cuando sólo algunos metros cuadrados aparecen como afectados;

d) El día del juicio este perito incurre en numerosas contradicciones e insuficiencias: dice que no se preparó el suelo arrancando "el material" (la pintura anterior asfáltica, de "entre 0,5 y 1 cm de grosor -sic), pero no describe ni acredita que este material existiera, reconoce que no hizo referencia al mismo en su dictamen escrito y admite que la superficie se fresó; afirma pero no justifica que los defectos se vayan a extender por todo el parking; propone uso de agua caliente para retirar la supuesta pintura pero no aclara si ello es suficiente para hacer más adhesivo el hormigón (a través de las resinas); no dice nada sobre el estado del hormigón, su causa y sus efectos (salvo predicar que su desgaste afectaría a la resistencia de la estructura, lo que no se justifica); admite que no era posible un pulido, pero dice no saber cómo fijar el tanto por ciento de suelo afectado (admite como posibles las cifras facilitadas por Don. Hermenegildo ); no reconoce más que en una de sus fotografías la posible presencia de hormigón y admite que puede estar equivocado en cuanto a si se probó el granallado y deja en la incógnita cómo encontrar un sistema para que el hormigón no se rascara tanto; introduce la tesis de la helada como causa del disgregado del hormigón, sin justificarla;

e) Por el contrario, la pericial del Sr. Romulo de 21 de octubre de 2010 (f.221 y declaración en juicio), recoge el buen estado general del suelo del garaje, con apoyo en 16 fotografías de amplias vistas de las superficies del suelo (f.234 y ss.) y que la causa del arranque es que el hormigón era defectuoso, que se trató de la mejor manera y que solo han quedado afectados 4 m2;

f) El día del juicio este perito ratifica que el 99,9% de la obra está bien, que el hormigón era pobre e imposible su granallado y que no ha visto restos de pintura anterior (como defiende el perito de la actora); añade que una parte se fresó y otra se lijó y que siendo sinuoso o rugoso el terreno, no se llegó a todos los puntos, lo que ha causado algunos desprendimientos, y concluye que ello no está causado por la obra realizada por el demandado;

g) El legal representante de la demandada, Sr. Jesús Luis , admite que hicieron el presupuesto sin llevar a cabo un estudio previo y que cuando vieron que no era posible el granallado, por el mal estado del sustrato, pidieron poder presentar un presupuesto nuevo, que la comunidad denegó; pero de ello no se puede deducir que la obra se haya hecho tan mal como predica el actor, sino que por el mismo precio el demandado asumió hacer la obra con una técnica alternativa (limpieza a fondo, más fresado y/o lijado), aunque le fuera más costoso;

h) No podría eximir su responsabilidad Proenecon por la supuesta participación Don. Teodosio , porque no se ha probado que éste dirigiera la obra (art. 217 LEC ), ni que sea ingeniero (el testigo dice que es geólogo y que actuó como simple interlocutor y vigilante), ni que hubiera trabajado antes para su empresa, y el hecho de que estuviera cada día en la obra puede responder al encargo de la comunidad y no supone dirección facultativa, como reconoce Don. Hermenegildo cuando dice que se interesaba por lo que hacían, al tiempo que permite deducir razonablemente (art. 386 LEC ) que la comunidad conoció las incidencias y aceptó los cambios en la técnica de pulido.

En suma, hay que concluir que la parte actora no ha demostrado la existencia de los vicios, de forma que la sentencia debe ser confirmada, aunque por otros razonamientos.

4. LAS COSTAS

Las costas del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por la diferente argumentación jurídica.

Fallo

1. Desestimamos el recurso de apelación.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Una vez se haya notificado esta resolución, haciendo saber a las partes que frente a la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno, se devolverán los autos originales al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.