Sentencia Civil Nº 663/2011, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 46/2011 de 17 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 46/2011-A

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 16 BARCELONA

MODIFICACIÓN MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO NÚM. 240/2010

S E N T E N C I A Nº 663/2011

Ilmos. Sres.

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

DON JOAQUIN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de noviembre de dos mil once

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Modificación medidas supuesto contencioso, número 240/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 16 Barcelona, a instancia de D. Salvador , representado por la procuradora Dª. ANNA CAMPS HERREROS y dirigido por el letrado D. ENRIC SORIANO ORTIN, contra Dª. María Dolores , representada por el procurador D. FRANCISCO PASCUAL PASCUAL y dirigida por el letrado D. FERNANDO NAVARRO PARRILLA; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 5 de octubre de 2010, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimo totalmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Salvador , contra Dña. María Dolores . No se hace especial condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre de 2011.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAQUIN BAYO DELGADO.

Fundamentos

Se admiten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no difieran de lo que sigue.

Primero.- La sentencia de primera instancia, cuya parte dispositiva ha sido trascrita, es apelada por el demandante, que, con una valoración distinta de la prueba e interpretando las normas de forma diferente, pretende que se fije como límite para la atribución de uso del domicilio familiar el cese de su actual copropiedad y, subsidiariamente, la mayoría de edad de las hijas.

Tanto la apelada como el Ministerio Fiscal se oponen y piden la confirmación de la sentencia apelada.

Segundo.- Como cuestión previa, debe dejarse sentado que en el presente caso procede aplicar el derecho civil catalán tanto por el criterio de territorialidad ( artículos 14.1 del Estatut d'Autonomia de Catalunya y 111.3.1 del Codi Civil de Catalunya ) como por las normas de conflicto de leyes ( artículos 9 , 107 y 16 del Código Civil estatal), que también remiten al mismo ordenamiento civil. No procede, por tanto, aplicar a las cuestiones controvertidas cumulativamente, como hace la sentencia apelada, las disposiciones del Código Civil estatal y las del derecho civil catalán, que las regula completamente y que tiene su propio sistema de integración normativa.

Tercero.- En el convenio de 20 de junio de 2005, aprobado por la sentencia de divorcio de 1 de septiembre de 2005 , se atribuyó el uso del domicilio familiar a la madre como custodia de las dos hijas comunes de los litigantes. La menor de ellas hoy tiene 12 años. La madre tiene una nueva pareja, que convive en ese domicilio, con ellas y con las hijas. En el convenio se dice " Los comparecientes, como propietarios de la vivienda, acuerdan que no se cederá, ni en todo ni en parte, ni temporal, ni de forma permanente, el uso de la vivienda familiar a cualquier persona ajena a la unidad familiar formada por el padre custodio y las hijas, salvo acuerdo público y expreso de ambos, que lo autorice. "

Cuarto.- El demandante invoca como cambio para el cese de la atribución del uso la convivencia marital de la madre, la actual superación de su propia drogadicción y una mayor necesidad por su propia parte.

Las dos últimas razones, invocadas solo en esta apelación, deben desestimarse por extemporáneas y, a mayor abundamiento, porque la superación de la drogadicción pretende cuestionar su consentimiento en el convenio, que no puede ser objeto de un procedimiento de modificación, y la mayor necesidad, salvo casos extremos -que no es el presente- no puede desvirtuar el criterio preferente de atribución del artículo 83.2.a) del Codi de Família (CF ), que fue el seguido en el propio convenio por las partes.

Queda por analizar la convivencia en el domicilio de un tercero, pareja de la madre custodia de las hijas comunes.

En primer lugar, debe descartarse que el pacto trascrito del convenio se refiera a ese supuesto, pues la cesión implica renuncia del uso por quien cede. Ése no es el caso de una convivencia marital, pues ambos miembros de la pareja hacen uso del domicilio a la vez. De hecho, no es más que la plasmación de que la atribución se limita al uso y no incluye el disfrute (como con demasiada frecuencia se añade) pues no se trata de un usufructo, como declaró la STS de 4 de abril de 1997 , y que por ello no supone poder lucrarse con la cesión del uso a terceros.

En segundo lugar, ese nuevo ocupante puede modificar la disponibilidad económica doméstica (si asume gastos), como se refleja en nuestra sentencia de apelación del anterior proceso de modificación de medidas, de 26 de marzo de 2009, que invoca el apelante, pero en sí misma esa convivencia marital es irrelevante. Continúa primando el interés de los menores. Así se desprende también del artículo 233-24.1 del Codi Civil de Catalunya (CCC), puesto en contraste con el artículo 233-24.2.b) CCC, que solo prevé la convivencia marital como causa de extinción del uso cuando la atribución se hace por la mayor necesidad de uno de los cónyuges.

En tercer lugar, y dado que la apelación ha renunciado a la petición principal de la demanda de extinción inmediata de la atribución de uso y se centra en su limitación temporal, debe señalarse que esa limitación (no recogida explícitamente en el convenio) ya existe implícitamente al vincularse en él la custodia y la atribución de uso y viene expresamente determinada por el artículo 83.2.a) CF . Así las cosas, existen dos posturas doctrinales y jurisprudenciales en cuanto a los efectos de esa limitación legal cuando no se ha recogido en la sentencia: una que impone la carga de pedir la extinción y otra que impone la carga pedir la prolongación de la atribución cuando la custodia de los hijos cesa por su mayoría de edad. A la luz del nuevo Libro II CCC, hay que interpretar el artículo 83.2.a) CF , que coincide con el artículo 233-20.2 CCC, en el sentido de extinción ope legis de la atribución, pues así lo prevé el artículo 233-24.1 y por eso, coherentemente, el artículo 233-20.3.c) CCC exige la expresión de una limitación distinta, más prolongada, cuando sea previsible que, a la mayoría de edad de los hijos, el hasta entonces custodio vaya a tener mayor necesidad. Es decir, que la carga de pedir se refiere a la prolongación, y no a la extinción. Eso implica que el demandante de estas actuaciones no necesita alegar modificación alguna para pedir que se declare que la atribución del uso se extinguirá a la mayoría de edad ( rectius , cese de la custodia atribuida a la madre) de la menor de las hijas. Debe añadirse que tras la mayoría de edad de los hijos, su independencia o dependencia económica no los convierte en quasi -menores a los efectos de los artículos 83.2.a) CF y 233-20 CCC, que no mencionan a los hijos mayores dependientes.

Por el contrario, el apelante sí necesita, y no lo ha conseguido, acreditar un cambio de circunstancias sustancial y legalmente relevante para limitar el uso hasta el cese de la copropiedad de los litigantes sobre el domicilio.

En suma, su petición subsidiaria de segundo grado debe estimarse, matizada al cese de la custodia de las hijas.

Quinto.- La estimación parcial de la demanda que eso supone no tiene efectos en las costas de la primera instancia, pues no hay condena en costas. tampoco debe haberla en la alzada, por la estimación parcial del recurso, en virtud del artículo 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando en parte la apelación interpuesta por Don Salvador -parte actora-, contra la sentencia de fecha 5 de octubre de 2010 del Juzgado de 1ª Instancia nº DIECISÉIS de BARCELONA , sobre modificación de medidas de divorcio, en el que ha sido parte apelada Doña María Dolores y el MINISTERIO FISCAL, debemos revocar y REVOCAMOS EN PARTE la misma y, estimando en parte la demanda, declaramos que la atribución del uso de la vivienda familiar según el convenio de 20 de junio de 2005, aprobado por la sentencia de divorcio de 1 de septiembre de 2005 , tiene como límite la duración de la custodia de las hijas comunes.

Confirmamos la sentencia apelada en lo demás, sin especial declaración sobre las costas de la alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC . También cabe recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Una vez que alcance firmeza esta sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.