Sentencia Civil Nº 663/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 916/2011 de 10 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 916/2011-1ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 1362/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 MATARÓ (ANT.CI-2)

S E N T E N C I A N ú m. 663

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a diez de diciembre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 1362/2010 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia 2 de Mataró (ant.CI-2), a instancia de Jose Augusto y Trinidad contra Amadeo , Donato , Imanol , DE CAR & VAR, S.C.P. y Pelayo , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por los codemandados Amadeo , Donato , Imanol y DE CAR & VAR, S.C.P. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 7 de julio de 2011, aclarada mediante auto de 13 de julio de 2011 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada, es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador doña Esther Bartra Corominas, en nombre y representación de don Jose Augusto y doña Trinidad , contra don Imanol , don Donato , De Car & Var SCP, representados por el Procurador doña Diana Duch Ramos, don Amadeo , representado por el Procurador doña Silvia Zaldúa Rodríguez Gachs y contra don Pelayo , representado por el Procurador doña Anna Vilanova Siberta, debo condenar y condeno a los demandados a realizar y ejecutar a su costa las obras de reparación del edificio situado en Tordera, URBANIZACIÓN000 , AVENIDA000 , NUM000 en la forma prevenida en el informe pericial del Sr. Jesús Ángel , y cada uno dentro de las funciones que le correspondan, y en la forma detallada en los fundamentos de esta resolución; y caso de no ejecutarlas en el término concedido, se realizara la reparación a su costa, con expresa imposición de las costas del procedimiento a los demandados.'

Con fecha 13 de julio de 2011 se aclaró dicha sentencia mediante auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Procede la aclaración solicitada en el sentido de que la responsabilidad por el coste de las obras, no es solidaria. Cada uno de los intervinientes debe cumplir las funciones que por su cargo le corresponden, siendo el coste económico de la ejecutación material, a cargo de la constructora, salvo en el tema de la calefacción que lo debe asumir el Arquiecto.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpusieron recurso de apelación los codemandados Amadeo , Donato , Imanol y DE CAR & VAR, S.C.P., mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 21 de noviembre de 2012.

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora, formulada al amparo de los arts. 1101 y 1591 CC , va encaminada a un pronunciamiento por el que se condene solidariamente (al no ser posible individualizar responsabilidades, sin perjuicio de lo que resulte de la prueba) a los demandados D. Imanol , D. Donato , entidad DE CAR & VAR SCP (constructora, integrada por los dos anteriores, f. 184 y ss), D. Amadeo (arquitecto autor del proyecto y director de la edificacón), y D. Pelayo (arquitecto técnico, director de la obra) a (1) que realicen y ejecuten a su costa las obras de reparación de la vivienda unifamiliar aislada situado en la URBANIZACIÓN000 , AVENIDA000 , NUM000 de Tordera, en la forma prevista en el informe pericial de D. Jesús Ángel y en caso se no hacerlo en el término condedido (2) se ordene que la reparación se realice a su costa. A dicha pretensión se opusieron: a) el arquitecto demandado, alegando: (1) al no haber suscrito el certificado final de obra, no ha garantizado que la obra se está adecuando a su proyecto, máxime cuando durante la ejecución de la obra se llevaron a cabo modificacionesque deben 'legalizarse' previamente, no se puede habitar la vivienda (no hay certificado final, luego no hay licencia de 1ª ocupación) y no puede prosperar la demanda por vicios constructivos en base al art. 1591 CC o la LOE (la responsabilidad del art. 17 LOE por los daños materiales, se nicia con 'la recepción de la obra'), (2) se trata de defectos de ejecución material ('falta de esmero y pulcritud en sus acabados en general', expresión que recoge del informe aportado por la actora), que reflejó en dos informes y en el libro de órdenes sin que la constructora procediera a su subsanación, (3) impugna los informes acompañado con la demanda, respecto a sus apreciaciones técnicas y la valoración de reparación estimado o a tanto alzado, aportando otro por su parte del arquitecto Sr. Romeo , (3) se opone a la solidaridad, en tanto que, respecto de los vicios denunciados, carece de cualquier responsabilidad, tanto al amparo de los arts. 1591 o de la LOE , como contractual, máxime cuando nada se le ha abonado por la dirección de la obra). b) Los Sres Donato y Imanol , por la SCP constructora, alegando (1) caducidad de la acción (no se trata de vicios ruinógenos ex art. 1591 CC , se han sobrepasado los plazos de la LOE o los de vicios ex arts. 1484 y ss CC ), (2) falta de litisconsorcio pasivo necesario (tras renunciar a la obra, intervino otra empresa constructora), (3) hasta la renuncia (basada en que no cobraban), la constructora ejecutó un porcentaje de obra superior a lo abonado, hasta el punto de que los actores le adeudan 28.312'85 €, y no ha interesado la resolución del contrato de obra, sin que pueda responsabilizarsele de la falta de documentación (certificado final, certificado de habitabilidad y otros permisos) que corresponde a la dirección facultativa, (4) impugna asimismo los informes técnicos acompañados con el escrito inicial y los de 'repasos' del arquitecto director de la obra, aportando otro por su parte del arquitecto técnico Sr. Basilio , calificando la causa de las deficiencias 'los asentamientos diferenciales' y de un deficiente proceso constructivo y 'de una falta de cimentación y estructura adecuadas' , (5) se opone a la solidaridad (cuando el origen de la mayor parte de las patologías es el asentamiento). c) el arquitecto téncico Sr. Florentino , aludiendo a que, por motivos económicos existió un fuerte enfrentamiento entre constructor y propietarios, que llevó a paralizar la obra, que continuó después, hasta que 'los propietarios plantean que necesitan instalarse en la casa, aún no terminada', confecccionándose por la dirección facultativa una primera lista de repasos que debe realizar el constructor, y después una segunda más amplia (coincidente con las deficiencias detectadas por el perito de los actores), sin que la constructora acometiese los referidos trabajos lo que motivó que no se suscribiera el certificado final, oponiéndose a la solidaridad ( art. 17.2 LOE ) y calificando las deficiencias de simples 'vicios o defectos de ejecución que afectan a elementos de terminación o acabado' (falta de repasos) de los que debe responder exclusivamente el constructor ( art. 17.6 LOE ), en lo que basa la alegación de falta de acción respecto del arquitecto técnico.

La sentencia de instancia estima la demanda, condenando a los demandados a realizar a su costa las obras de reparación en la forma prevenida en el informe del Sr. Jesús Ángel 'y cada uno dentro de las funciones que le correspondan, y en la forma detallada en los fundamentos de esta resolución; y caso de no ejecutarlas en el término concedido, se realizará la reparación a su costa, con expresa imposición de las costas del procedimiento a los demandados', lo que se completa con posterior auto aclaratorio, a instancia de los actores, conforme al cual 'la responsabilidad por el coste de las obras, no es solidaria. Cada uno de los intervinientes debe cumplir las funciones que por su cargo le correspondan, siendo el coste económico de la ejecución material, a cargo de la constructora, salvo en el tema de la calefacción que lo debe asumir el arquitecto' (sic); a) parte de la inaplicación de la LOE, porque la obra no está terminada o recepcionada, y lo mismo respecto del art. 1591 CC , resultando procedente la responsabilidad contractual por incumplimiento, que tiene un plazo de prescripción de 15 años; excluyendo el litisconsorcio pasivo necesario; b) los defectos existentes son, 'prácticamente en su totalidad, de mera ejecución (suciedad en las paredes, defectos en la colocación de alicatados, desplome de los armarios de la cocina o de las puertas de la vivienda,...), y por lo tanto a la constructora corresponde su reparación'; c) en orden a la 'causa' de, 'además de a una mala ejecución de la obra...un asentamiento diferencial del terreno', por una cimentación y una estructura inadecuadas que requería un estudio geotécnico del terreno, otorga mayor credibilidad al dictamen Don. Romeo ; d) en cuanto a la 'insuficiencia respecto del diseño de la calefacción', lo atribuye a errores o falta de previsión en el proyecto, considerando que dicha partida debe ser asumida en exclusiva por el Arquitecto 'por error en su diseño'; e) concluye con que, dado que la obra no está terminada, todos los intervinientes deben cumplir con lo convenido respecto de las reparaciones, aunque solo la costructora respecto de su coste de no llevarse a efecto.

Frente a dicha resolución se alzan: a) el Sr. Amadeo , por error en la valoración de la prueba, y entendiendo acreditada su falta de responsabilidad por los problemas del sistema de calefacción; b) los integrantes de la SCP constructora, reiterando las excepciones que opuso en la instancia (alegando asimismo error en la valoración de la prueba, singularmente la pericial) y, subsidiariamente, se individualice y determine la responsabilidad de la dirección facultativa; c) Don. Florentino

SEGUNDO.-Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) D. Jose Augusto y Dª Trinidad engargaron al Sr. Amadeo la redacción de un proyecto para la construcción de una vivienda unifamiliar aislada ('missió completa d'edificació') en la parcela NUM001 de la URBANIZACIÓN000 , AVENIDA000 , NUM000 de Tordera (f. 28 y ss en relación con el hecho 2º de su construcción), siendo los honorarios del arquitecto 15.639'45 €; para la dirección de la ejecución de obra, Don. Florentino , corriendo la ejecución material a cargo de la sociedad civil DE CAR & VAR SCP, integrada por los Sres Imanol y Donato (contrato de obra, a los f. 31 y ss, en relación con el hecho 2º de la demanda); en el contrato de obra consta que el coste será de 251.450 € IVA del 7% incluido, a abonar el 10% al inicio y el resto por certificaciones de obray a su finalización, detallándose en anexo la relación de certificaciones y sus conceptos, así como que 'la entrega de la obra totalmente finalizada se efectuará en abril del 2007, caso contrario tendrá una penalización...'. 2) El 21.12.2005 fue solicitada la licencia de obras, siendo concedida el 24.2.2006 (f. 34 y ss). 3) Las obras, iniciadas el 6.3.2006 (según el Libro de Órdenes) ,se desarrollaban con normalidad, y los actores abonaban las facturas que se les iban presentando (f. 40 y ss, expresamente admitidos por la constructora, hecho 3º párrafo 1º de su contestación); durante la construcción, existieron modificaciones respecto del proyecto, singularmente, que se dejó de construir una planta primera que estaba proyectada y la escalera de acceso, por decisión de la propiedad. 4) No obstante, antes del verano de 2006, surgieron discrepancias 'por problemas de acuerdo económico' entre el constructor y la propiedad' y por las modificaciones que, respecto del proyecto, el actor interesaba (se llegó a suprimir la planta segunda proyectada - se edificó 'menos' - , lo que consta el el referido Libro de Órdenes), hasta el punto de que se llegó a paralizar durante un tiempo hasta finales de noviembre de 2006 (Libro de Órdenes a los f. ss al 221, 313 y ss), y de que la obra no ha sido recepcionada ni se ha emitido el certificado final de obra, abandonando los constructores la misma, quienes en 31.5.2007 presentaron ante el Ayuntamiento de Tordera renunciando expresamente a la obra (f. 262), sin que conste lo notificara a los actores; en 1.9.2007, la dirección técnica suscribió, a petición de la propiedad, informe detallando una serie de repasos a efectuar, con el fin de dar la obra por finalizada (f. 58, y 222 y ss en relación con el hecho 2º de la contestación del arquitecto), de lo que se desentendieron los constructores dejándola en el estado en que se encontraba (quedaban partidas por ejecutar, otras por repasar y algunas para reparar), ante cuya stuación la dirección facultativa se negó a certificar el final de obra, entregando ésta una nueva lista de repasos, tanto a la propiedad como al constructor, al aparecer otras imperfecciones constructivas que debían resolverse (libro de órdenes y f. 224 y 225), que no se realizaron por la constructora. 5) No obstante la propiedad se instaló en la vivienda, a partir del 15.7.2007, sin certificado final de obra ni por tanto licencia de 1ª ocupación. 6) No consta que haya habido otro constructor que interviniese en la ejecución de la obra. 6) Existieron reclamaciones extrajudiciales, via burofax recibidas por arquitecto y arquitecto técnico, aunque no por los constructores, si bien iba dirigido a la dirección de la SCP, modificado después (f. 159 y ss, f. 281 y 282). 7) Constan pagos efectuados al arquitecto, por el proyecto, en la suma de 12.982'62 y otros 6000 €, 'a cuenta de final de obra de Arquitecto y Aparejador', y al aparejador por 3.084'08 €, en 17.12.2005 (f. 480 y 481). 8) No se cuestiona la realidad de las deficiencias constatadas en la demanda (disuras exteriores, fisuras en el interior de la vivienda, humedades de filtración desde las duchas, humedades de condensación, defectos de acabado). 9) En el proyecto, no se previó el sistema de calefacción que resultó ejecutado (calefacción por radiadores), habiendo sido una decisión de los actores, su instalación posterior encargada a la constructora (interrogatorio del actor y del representante de la constructora, e informe a instancia de ésta, f. 278, punto 12); tampoco se realizó un estudio geotécnico.

TERCERO.-A los efectos de la determinación de las deficiencias, su causa y atribución y su valoración, se dispone de 4 informes, uno por cada parte, de los que se infiere:

a) a instancia de los actores, dos informes 'complementarios' del arquitecto técnico Sr. Jesús Ángel , en base a tres visitas (8.9.2007, 4 y 31.1.2008) y al proyecto, constatando las patologías (detalladas en el hecho 5º de la demanda), sus causas y la valoración de las reparaciones (un total de 90.107 €), con las propuestas sobre las mismas ( f. 60 y ss, en relación con su declaración en el juicio), exhaustivo, acompañando fotografías sobre cada una de las patologías; en el segundo informe se alude a los problemas de calefacción, provocados por 'una falta de recirculación del circuito' por una falta de circuitos, colectores y sección de las tuberías, así como que para solventar este problema se debe extraer el pavimento (la distribución de los radiadores y su forma de alimentación, transcurre por debajo del pavimento) y reinstalar los circuitos (a dicha partida se atribuye un coste de 18.300 €) y en las conclusiones, partiendo de que las deficiencias han ido aumentando, infiere que ' se están realzando asentamientos diferenciales excesivos, para los cuales no estaba prevista la cimentación y estructura del edificio'

b) a instancia del arquitecto demandado, informe del arquitecto Don. Romeo (f. 418 y ss, en relación con su declaración en el juicio), en base a inspección efectuada en 7.10.2009, también exhaustivo, habiendo realizado catas respecto de las fisuras interiores (que revelan el 'atraque rígido del tabique con el techo', lo cual provoca una redistribución de las cargas y hace que los tabiques soporten esfuerzos a compresión para los que no están destinados), detalla las actuaciones para reparación, y respecto del anterior, no observa fisuras o grietas que indiquen, siendo las patologías derivadas de una deficiente ejecución de acabados de los elementos constructivos, asientos diferenciales de la cimentación (el edificio se asienta en una losa de cimentación continua, como también informa Don. Basilio , lo cual hace imposible que se produzcan los asientos diferenciales a que se refiere el anterior informe, pues no provoca un hundimiento o levantamiento genea y no, como es el caso, efectos localizados), y valorando la reparación en 23.089'10 € IVA incluido (de hecho, el segundo informe sobre los repasos de la dirección facultativa, coincide prácticamente con la reclamación efectuada, en cuanto a la relación de deficiencias, que se constatan el el informe del Sr. Jesús Ángel ).

c) A instancia de la constructora, informe del arquitecto técnico Don. Basilio (f. 266 y ss, en relación con su delaración en el juicio), en base al proyecto, contrato de obra, informes del Sr. Amadeo , y del Sr. Jesús Ángel , en el que detecta un problema de planteamiento (no solo de ejecución), concretado en asentamientos diferenciales del edificio 'para los cuales no estaba prevista la cimentación y la estructura del edificio' (no obstante considera 'menors' algunas indefiniciones del proyecto como la 'poca definició del moviment de terres per l'adaptació tipofràfica del terreny a l'edifi acabat, degut probablement a una topografía prèvia pràcticament plana, però sense considerar el reblert o la cota definitiva després de l'esbrossada de 20 cm de la primera capa del solar' o 'l'absència de definició de la instal.lació de calefacció, que sembla que s'ha executat'.

d) A instancia del arquiteto técnico demandado, informe del arquitecto técnico Sr. Ceferino (f. 338 y ss, en relación con su declaración en el juicio), basado en la documentación obrante en las actuaciones (básicamente, contrastando 'las apreciaciones del dictamen pericial en el que se fundamenta la demanda...') y en la inspección ocular realizada el 8.11.2010. No se realizó estudio geotécnico, 'ya que había un conocimiento previo del terreno y la zona por obras anteriores en los alrededores', lo cual 'ha llevado a generar un deficiente diseño de la estructura, lo que está provocando un asentamiento diferencial de la vivienda...que genera gran parte de las patologías existentes'; no se observan muchas de las patologías apreciadas en el informe de la actora; los defectos derivan bien de una mala ejecución puntual, bien de mal diseño en el proyecto o bien a una falta de mantenimiento por parte de los propietarios, y se establece una valoración total de 30.594'26 €, incluidos gastos generales y beneficio industrial (19%), todo ello sin IVA. No pudo comprobar el funcionamiento de la instalación de calefacción.

Básicamente, todos los informes aluden a las mismas patologías, que pueden clasificarse en dos grupos: a) las de pura ejecución material, que son la mayoría, b) las de error o insuficiencia de diseño (que pueden provocar las anteriores - asentamientos diferenciales - o ser atribuidas exclusivamente al autor del proyecto, por falta de previsión, como el sistema de calefacción).

Es evidente que la complejidad de muchas cuestiones derivadas del hecho constructivo, impone la pericial ( arts. 335 a 352 LEC , sabiendo que los arquitectos peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa), porque el juez carece de tales conocimientos, siquiera los dictámenes no sean vinculantes, aunque sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada ( art. 120 CE y 218.2 LEC ), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la 'valoración conjunta de la prueba' : puede el juez - sin perjuicio de examinarlo y analizarlo - prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede - entre varios - aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción,.... (por todas la STS. 10.2.1994 ); claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba 'más', ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). Y así, el TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, se atiende con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación, conocimientos metodológicos referidos a la redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas - clase de defecto de que se trata, causa del defecto, fecha de producción de los daños - conclusiones,...).

CUARTO.- Consecuentemente con los encargos, los demandados, singularmente el contratista (contrato de obra), viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis,a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas , a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reuna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido ( arts. 1098 , 1101 y 1258 CC ), bien sea (1) a través del art. 1591.1 CC , de tratarse de ruina entendida en el sentido amplio que ha venido a darle la jurisprudencia (en base a la finalidad de la obra, en cuanto a los defectos que, afectando a elementos esenciales de la construcción y excediendo de las imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato; la responsabilidad decenal, que exige la 'ruina', respecto de la que admite una interpretación amplia, impuesta por la realidad social ex art. 3.1 CC ., más allá de la pérdida total o parcial o afectación de la estructura y solidez hasta el punto de que hagan temer el derrumbamiento, en que la idoneidad se valora con un criterio funcional (obra impropia o inútil para la finalidad a la que se destina), o bien de la LOE de tratarse de 'alguno' de los daños materiales tipificados, bien (2) del incumplimiento del contratista del párrafo 2º de dicho precepto del CC, bien sea (3) a través del genérico incumplimiento contractual parcial ex 1101 CC de tratarse de vicios menores o 'imperfecciones corrientes', simples deficiencias o faltas de acabado que generan una reparación específica o un cumplimiento por equivalencia o la reducción del precio ( SSTS. 2.10.1992 , 8.6.1998 ...); en su caso, (4) la acción por incumplimiento en el contrato de compraventa.

Habrá que determinar: lo convenido, el nivel de calidad de lo ejecutado (en relación con la 'realidad social' ex art 3.1 CC ., teniendo presente que los defectos han de ser de cierta entidad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de su subsanación), y si la obra hecha en esas condiciones podía o no ser utilizada para los fines previstos. Los supuestos (2) y (3) suponen un cumplimiento inexacto de la obligación con la consiguiente obligación de 'hacer' conforme a lo convenido ( arts. 1098 y 1101 CC ), supuestos no cubiertos por la garantia decenal ex art. 1591 CC , que pueden dar lugar a la exceptio non adimpleti contractus(ante la falta de entrega o puesta a disposición de la obra) o a la exceptio non rite adimpleti contractus(cumplimiento defectuoso, que genera el deber de reparar imperfecciones y anomalías - reparación in natura - , cumplimiento por equivalencia o reducción del precio, siempre que sean de cierta identidad o gravedad en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de subsanación, ex arts. 1154 , 1157 en relación con el 1110 y 1258 CC ). En el caso de imperfecciones constructivas, sin trascendencia a efectos de impedir el uso, aunque pueden generar incomodidad subsanable, las acciones para exigir su reparación, basadas en la obligatoriedad de lo convenido conforme al art. 1101 CC , se hallan sujetas al plazo de prescripción de 15 años del art. 1964 CC ( SSTS. 11.10.1979 , 5.12.1981 , 1.12.1984 , 3.7.1989 , 6.3.1990 , 10.3.1993 , 22.9.1994 ....).

La citada LOE 38/1999 de 5 de noviembre, supuso un cambio esencial en la normativa hasta entonces vigente, si bien entró en vigor el 6.5.2000 ( D.F. 4ª); pero no ha derogado el art. 1591 (que 'no se opone' a la LOE , DD1ª), con toda la jurisprudencia que lo interpreta.

QUINTO.-En ambos casos ha de partirse del principio (general ), de individualidad de culpas, puesconforme a la diferenciación y distribución de tareas especializadas, la responsabilidad decenal por ruina es, en principio, individualizada ('individualizada, personal y privativa'); porque cada uno de los partícipes en la construcción (promotor, contratista, arquitecto, aparejador,...) tiene una específica misión y, por ello, una diferenciada responsabilidad por la obra mal ejecutada, mal proyectada o mal dirigida, y esa responsabilidad ha de exigirse de un modo mancomunado cuando ello sea factible; aunque en la jurisprudencia no existen criterios claros y definitivos de individualización de responsabilidad, y se constata cierta tendencia a imponer a todos una especie de estándar derivado de la lex artis, que les obligue a evitar que se produzcan defectos que se deben causalmente a otro de los agentes. Solo cuando (1) el resultado dañoso ha sido provocado por una acción plural, sin que pueda precisarse la proporción en que cada uno de los factores ha influido en la ruina ocasionada por la conjunción de causas, de modo que resulte imposible discernir o separar las específicas responsabilidades (por la complejidad del proceso constructivo y las dificultades de concretar dónde termina el deber de vigilancia del arquitecto y comienza la del aparejador), o (2) por desconocerse la clave del vicio existente determinante de la ruina (falta de prueba de la causa de la ruina, constando acreditada ésta, presumiéndose el nexo causal entre la conducta de los intervinientes y la ruina), máxime ante la deficiente descripción legal de los vicios o (3) por no poder concretarse la cuota de responsabilidad de cada uno de los intervinientes en la causación del vicio, habrá lugar a la responsabilidad solidaria (solidaridad impropia o por necesidad, en atención al 'resultado de la obra edificada como un todo y con el propósito de salvaguardar los intereses del comitente y del subadquirente, solidaridad impropia cuya fuente nace de la sentencia, así la STS. 21.10.2002 ) de los intervinientes, por exigirlo el principio de indemnidaddel perjudicado, parte más débil de la relación jurídica (o de la cadena contractual, el adquirente del piso o del local), en aras a la seguridad jurídica o el 'interés social' (razones de justicia material) o por la expresión de igualdad que contiene el precepto, o por tener el mismo origen las diversas responsabilidades, o por la indivisibilidad de la obligación .La primera consecuencia se da en el orden procesal : la solidaridad excluye la falta de litisconsorcio pasivo necesario(aparte de que en el presente supuesto no constan otros intervinientes); de forma que están legitimados pasivamente, los agentes que intervienen en el proceso de construcción, enumerados en el art. 17 LOE , en función de las competencias que la let les atribuye; dice el art. 5 CT que ' serán responsables de la aplicación del CTE los agentes que participan en el proceso de edificación, según lo establecido en el Capítulo III de la LOE', de cuya remisión se infiere que no hay más responsables que los que la propia LOE refiere, es decir 'todas las personas, físicas o jurídicas, que intervienen en el proceso de la edificación'( art. 8 LOE ), todos los cuales deben mencionarse en el proyecto, facilitando su identificación, y sin perjuicio de que pueden responder por otros (así los arquitectos por los geólogos, así la STS 31.1.2007 ; el constructor por el subcontratista).

SEXTO.-De otro lado, es doctrina reiterada la compatibilidad entre la responsabilidad decenal ex 1591 CC, la extracontractual ex 1902 CC y otras vías de responsabilidad civil como los daños de colindantes, ex art. 1907 CC,o las derivadas de incumplimiento, tanto del pfo. 2º como la general ex arts. 1091 , 1098 , 1101 y 1258 CC ). En el ámbito de la LOE, Las acciones (reconociéndose su compatibilidad , al igual que en los supuestos de aplicación del art. 1591 CC ) que se regulan son: a ) Las de responsabilidad contractual,pues ell art. 17.1, comienza diciendo ' sin perjuicio de las responsabilidades contractuales...', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio), o saneamiento por vicios ocultos ex arts. 1484 y ss. CC con el corto plazo de caducidad de 6 meses del art. 1490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente el art. 17.1 LOE y explícitamente el pfo. 2º del 1591 CC ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor. b) Las de responsabilidad ex lege (porque la impone la ley cuando se dan los presupuestos objetivos - edificio y daño material, defectos que se contemplan con el plazo de garantía respecto a cada uno de ellos - y subjetivos).

Ahora bien: a) En el caso del art. 1591 la prescripción (15 años ex art. 1964 CC ó 10 del 121.-21 CCC) se contará desde que el titular o tercero perjudicado descubra el vicio, siempre que éste se manifieste dentro de los 10 años (de garantía de buena ejecución, y por ello, de caducidad) desde la conclusión de los trabajos de construcción del edificio(normalmente, según el certificado final de obra); así las SSTS. 5.12.1981 , 3.7.1989 , 15.10.1990 , 14.2.1991 , 30.7.1991 , 4.12.1992 , 3.12.1994 , 27.3.1995 , 7.12.1995 , 21.3.1996 , 17.9.1996 ,.... b) el art. 6.5 LOE señala como día inicial para el cómputo de las responsabilidades y plazos de garantía, el de recepción, pura u simple, con reservas o no, por el promotor de la obra ('el cómputo de los plazos de responsabilidad y garantía establecidos en esta Ley se iniciará a partir de la fecha en que se suscriba el acta de recepción, o cuando se entienda ésta tácitamente producida...'); y los plazos de caducidad (garantía) de 10 años, contados desde la fecha de la recepción de la obra, que consta en el acta, o de la subsanación de las reservas que hayan podido hacerse en la recepción (art. 17.1 en relación con el art. 6), con lo que se recoge el criterio jurisprudencial ( SSTS. 15.10.1990 , 6.4.1994 ,...); así, las SSTS 15 , 28.2.2006, relativa a problemas de cimentación ; las de 3.4.2002 , 2.4.2006 , relativas a grietas y fisuras; o de 3 ó 1 años con el mismo dies a quo. Producido el daño dentro del plazo de garantía, comienza a correr el plazo de prescripción que es de dos años(art. 18.1) desde que se produjo el daño, lógicamente desde que se manifieste al exterior de manera que su existencia pueda ser, objetivamente, conocida por el perjudicado (lógicamente no es de aplicación a las acciones para exigir responsabilidad contractual, ex art. 17.9 LOE en relación con los arts. 1484 y ss. y demás aplicables a la compraventa). En el presente caso, la obra no ha sido terminada, ni se ha emitido el certificado final.

Y basando los actores su reclamación en el incumplimiento de los encargos profesionales y en el contrato de obra, rige el plazo de prescripción general (en Catalunya, 10 años del art. 121.21 LEC ). En este sentido, en tanto que derivada de la prueba practicada, la Sala mantiene las consideraciones efectuadas en la resolución recurrida (fundamento 3º) sobre la desestimación de los alegados incumplimientos (de la obligación de pago) de los actores, máxime cuando no consta que el valor de la obra ejecutada (pensemos que se elimina una planta y escalera proyectadas y existen deficiencias, en cuya relación todos los peritos coinciden, y que no fueron subsanadas, no obstante los requerimientos de la dirección facultativa para ello) supere la cantidad efectivamente entregada.

SEPTIMO.-El arquitecto es el profesional técnico con capacidad legal plena para (1) programar y proyectar obras de arquitectura y (2) la alta inspección y vigilancia general, así como su ordenación general (es decir, dirección facultativa, que supone la interpretación - técnica, económica y estética - y desarrollo del proyecto de ejecución, haciendo las comprobaciones oportunas, y haciendo las adaptaciones, detalles y actividades complementarias o modificaciones que puedan requerirse) del proceso material constructivo, con competencia exclusiva para la proyección o redacción de los 'proyectos arquitectónicos' - proyecto de edificación, destinada al uso del público, que exige su firma, en el sentido del art. 2.2 Ley de Atribuciones -y los de 'configuración arquitectónica' - cuando afecta a elementos estructurales resistentes, a la configuración de la edificación, o a las instalaciones de servicio común de la obra principal, que igualmente exigen su firma (desde la Ley de Atribuciones profesionales de 1.4.1986). La actuación del aparejador no puede eliminar la labor de vigilancia y control del arquitecto ( STS 29.12.2003 ), salvo el cuidado de los detalles de terminación. Esa labor de vigilancia ha venido a ser matizada por el TS: no puede alcanzar al comportamiento de todos los intervinientes durante el proceso de edificación ( SSTS. 3.4.1995 , 2.2.1996 , 3.10.1996 , 3.7.2000 ,...) así, no respecto de la mala compactación de los materiales de relleno, no respecto de la defectuosa compactación del material de agarre, no por la incorrecta colocación de las telas asfálticas,...

En la actuación del arquitecto rige la lex artis ,configurada como conjunto de preceptos, reglas y conocimientos técnicos necesarios para el buen hacer constructivo (1258 CC), y vigentes en la época en que la obra se ejecute, según el correspondiente estado tecnológico del momento.

En toda obra es preceptivo el Libro de Ordenes y visitasen el que el referido arquitecto tiene que reseñar las incidencias, órdenes y asistencias que se produzcan en la ejecución (regulado en la Orden de 9.6.1971), para la constancia y posterior prueba (medio de prueba escrito) de todas las cuestiones relacionadas con la dirección de la obra (no solo los defectos que se observen, sino que también debe comprobar su rectificación o subsanación, antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra). Así las SSTS. 16.3.1984 , 5.7.1986 , 9.3.1988 , 19.11.1996 , 12.11.1993 ,...entre otras.

En todo caso, la relación arquitecto-cliente participa de la naturaleza del arrendamiento de servicios (hoja de encargo).

El proyecto técnico viene integrado - tratándose de obras de nueva planta - por los (1) planos de la obra, (1) la Memoria (aplicación detallada del proyecto y, en concreto, de los planos) que, a su vez, es indicativa de la medición del área del solar y de la superficie libre, la estructura adoptada, el valor de adquisición del m2 del solar, el valor del m2 de la planta edificada y del m3 de obra y otros extremos(económicos, sociales, administrativos y estéticos), (3) el pliego de condiciones (obligaciones de ambas partes y condiciones técnicas facultativas para la ejecución), (4) el presupuesto (estudio económico de la obra o cálculo anticipado de su coste) y (5) el correspondiente estudio de Seguridad e Higiene en el Trabajo. Se define en el art. 4 LOE

Con la LOE, plasmando aquellas dos funciones, se distingue entre el proyectista (por encargo del promotor y con sujeción a la norma urbanística y técnica correspondiente, redacta el proyecto, art. 10 ) y el director de obra (agente que, formando parte de la dirección facultativa, dirige el desarrollo de la obra en los aspectos técnicos, estéticos, urbanísticos y medioambientales, de conformidad con el proyecto que la define, la licencia de la edificación y demás autorizaciones preceptivas y las condiciones del contrato, con el objeto de asegurar su adecuación al fin propuesto, art. 12)reforzando la responsabilidad de éste, en base a considerar que la certificación final de la obra (junto con el director de la ejecución de la obra) es una especie de asunción de responsabilidad o una promesa de garantía de la bondad de la ejecución (art. 17.7.pfo 1); conforme al art. 6.5, la fecha del acta de recepción (que requiere que el certificado final de obra se haya emitido) determina el inicio del cómputo de plazos de responsabilidad y garantía.

En el ámbito del 1591 CC, el arquitecto responde de los vicios de la dirección, todos aquellos derivados de las órdenes e instrucciones dictadas por el arquitecto en la ejecución del edificio y con ocasión de la misma ( SSTS. 26.10.1984 , 15.7.1991 , o de la omisión de la función de alta vigilancia y control, de que la obrase lleva a cabo conforme a las indicaciones técnicas reflejadas en el proyecto ( SSTS. 25.4.1986 , 15.7.1987 , 12.11.1992 ....), no el cuidado de los detalles de su terminación; y de los vicios del proyecto, pues la confección del proyecto se inscribe en la relación contractual entre el dueño de la obra y el arquitecto, definiendo las características de la obra con adopción y justificación de soluciones; los vicios de proyecto (o de plano) son imputables exclusivamente al arquitecto, así la omisión de cálculos estructurales ( STS. 7.7.1990 ), el no ajustarse a las condiciones climatológicas ( STS. 18.11.1988 ) o incluso, redacción del proyecto sin tener en cuenta las normas urbanísticas vigentes ( STS. 10.2.1989 ).

OCTAVO.-En el proyecto, no estaba previsto el sistema de calefacciónque después resultó ejecutado, sino que fue una decisión de los actores su instalación posterior encargada a la constructora, que a su vez, lo encargó a una instaladora: en principio, mal se podría imputar al arquitecto un error o falta de previsión en el proyecto del sistema de calefacción; máxime cuando el instalador, compareciendo como testigo en el juicio, afirma que efectuó la instalación según su propio criterio, decidiendo los circuitos que debía tener, sin que tuviera ninguna dificultad; y el arquitecto demandado alega que el proyecto no impone la previsión de la instalación de un sistema de calefacción, y no es su obligación preverlo, de forma que ninguna responsabilidad se puede atribuir por la deficiene instalación de la calefacción, pues no fue objeto de encargo ni entraba dentro de sus funciones el diseño y la definición del sistema de calefacción. Pero claro, si existe un problema por falta de recirculación del circuito, porque debería haber 5 radiadores por circuito (f. 151), lo cual produce que los recorridos sean demasiado largos y no llegue el agua a la temperatura adecuada para calentar el ambiente (aparte de su incidencia en la povocación de humedades por condensación, todo lo cual afecta a la misma habitabilidad), lo que requerirá levantar el suelo y las puertas para su posterior recolocación ( Don. Ceferino lo valora en 14.823 €, restando el 19% de valor dado por el Sr. Jesús Ángel , aunque lo añade al final, como gastos generales y beneficio industrial; también Don. Basilio lo considera una indefinición o error del proyecto, aunque menor; y a este problema no se refiere Don. Romeo en su informe, salvo la alusión a que no se proyectó). Es decir: a) no se proyectó o no consta una previsió específica del sistema de calefacción (la primera cuestión es determinar si debía preverse, en tanto que afectaba a pavimentos y cierres), no constando aportado el proyecto; b) lo ejecutado por el instalador - siquiendo su exclusivo criterio - es defectuoso (por aquellas afectaciones), requiriendo una serie de actuaciones y siendo el arquitecto director de la edificación, debía controlar la ejecución ejecución - en el sentido indicado(conductos por donde debía pasar la calefacción, pavimento, cumplimiento de normativa, ubicación de los equipos, cálculos,...máxime cuando se suprime una planta de la edificación proyectada) -, en cuanto complementaria de aquella falta de previsión, no constado instrucciones en la fase de instalación. c) en todo caso no aparece en los listados a que se ha hecho referencia, salvo la referencia a la caldera que 'té problems de funcionament qua augmenta la pressió i ho fa sense una raó...' (f. 58), ni en el libro de órdenes.....Consecuentemente, por dicho deficiencia deben responder arquitecto y constructor (que contrató al instalador).

Por contra, en orden a los asentamientos diferenciales,en atención a las consideraciones antedichas sobre la pericial, la Sala asume - al igual que en la resolución recurrida - el informe Don. Romeo , no observa fisuras o grietas que indiquen (tras realizar catas respecto de las fisuras interiores que revelan el 'atraque rígido del tabique con el techo', lo cual provoca una redistribución de las cargas y hace que los tabiques soporten esfuerzos a compresión para los que no están destinados), siendo las patologías derivadas de una deficiente ejecución de acabados de los elementos constructivos, asientos diferenciales de la cimentación (el edificio se asienta en una losa de cimentación continua, como también informa Don. Basilio - que considera tal 'indefinición en el proyecto, como 'menor' -), lo cual hace imposible que se produzcan los asientos diferenciales a que se refiere el anterior informe, pues no provoca un hundimiento o levantamiento genea y no, como es el caso, efectos localizados), y valorando la reparación en 23.089'10 € IVA incluido (de hecho, el segundo informe sobre los repasos de la dirección facultativa, coincide prácticamente con la reclamación efectuada, en cuanto a la relación de deficiencias, que se constatan el el informe del Sr. Jesús Ángel , cuya última visita fue en 31.1.2008, cuando la Don. Romeo fue en 7.10.2009).

NOVENO.-Por el resto de los defectos, de pura ejecución material, deben responder arquitecto técnico (que no recurre) y constructora.

Consecuentemente procede, con estimación parcial del recurso formulado por el arquitecto D. Amadeo y desestimación del formulado por los integrantes de la SCP constructora, Sres. Donato y Imanol , revocar parcialmente la demanda y posterior auto aclaratorio, en el sentido de estimar parcialmente la demanda, condenando: a) solidariamente a D. Amadeo y a la constructora a la reinstalación de los circuitos de calefacción, en el sentido indicado por el Sr. Jesús Ángel en su dictamen (f. 128 punto 12). b) solidariamente a D. Pelayo y a la constructora, al resto de actuaciones señaladas en el referido informe; de no hacerlo, se harán a costa de la constructora, y todo ello sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada.

Fallo

QUE estimando parcialmente el recurso formulado por el arquitecto D. Amadeo y desestimando el formulado por los integrantes de la SCP constructora, Sres. Donato y Imanol contra la sentencia y posterior auto aclaratorio dictados en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dichas resoluciones en el sentido de estimar parcialmente la demanda, condenando: a) solidariamente a D. Amadeo y a la constructora, a la reinstalación de los circuitos de calefacción, en el sentido indicado por el Sr. Jesús Ángel en su dictamen (f. 128 punto 12). b) solidariamente a D. Pelayo y a la constructora, al resto de actuaciones señaladas en el referido informe; de no hacerlo, se harán a costa de la constructora, y todo ello sin declaración sobre las costas causadas en esta alzada derivados del recurso arquitecto y con expresa imposición de las costas derivadas de recurso de la contructora a la misma.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.