Sentencia Civil Nº 663/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 849/2011 de 03 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 8

MADRID00663/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 8 ª

1280A

FERRAZ, 41

N.I.G. 28000 1 0010872 /2011

RECURSO DE APELACION 849 /2011

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1801 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 81 de MADRID

De: VINHOLAN, S. A.

Procurador: MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ AGUADO

Contra: REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S. A.

Procurador: FERNANDO GALA ESCRIBANO

Ponente: ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

SENTENCIA Nº 663/12

Magistrados:

ILMO. SR. D. JESÚS GAVILÁN LÓPEZ

ILMA. SRA. Dª CARMEN GARCÍA DE LEÁNIZ CAVALLÉ

ILMA. SRA. Dª MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ

En Madrid, a tres de diciembre de dos mil doce. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario, número 1801/09, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelada, la mercantil REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S. A., representada por el Procurador D. FERNANDO GALA ESCRIBANO, y de otra, como demandada-apelante, la mercantil VINHOLAN, S. A., representada por la Procuradora Dª MARÍA DE LOS ÁNGELES FERNÁNDEZ AGUADO.

VISTO, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dña. MARÍA VICTORIA SALCEDO RUÍZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 81 de Madrid, en fecha 8 de noviembre de 2010, se dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

ACUERDO: ESTIMAR parcialmente la demandapromovida por REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A, contra VINHOLAN, S.A., y, en consecuencia:

a) DECLAROla inexistencia del derecho real de superficie que se pretendió constituir por escritura pública autorizada por el Notario de Madrid, D. Lorenzo Guirado Sanz, el 18 de diciembre de 1992, con el número 4.705 de su protocolo, y la consiguiente nulidad absoluta del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de 18 de diciembre de 1992.

b) CONDENOa VINHOLAN, S.A., a pagar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S.A.:

1.- La cantidad de 676.580,10 Euros.

2.- Los intereses legales de los siguientes importes:

(i) 240.404,80 Euros desde el 21/2/1992, hasta la fecha de la presente resolución.

(ii) 225.226,50 Euros desde el 13/5/1992, hasta la fecha de la presente resolución.

(iii) 34.558,20 Euros desde el 18/12/1992, hasta la fecha de la presente resolución.

(iv) 138.232,20 Euros desde el 18/12/1992, hasta la fecha de la presente resolución.

(v) 37.604,90 Euros desde el 19/2/1993, hasta la fecha de la presente resolución.

(vi) 552,90 Euros desde el 30/10/1992, hasta la fecha de la presente resolución.

3.- CONDENOa VINHOLAN, S.A., al pago de los intereses legales de las cantidades reclamadas en los puntos b. 1), y 2) antes citados, desde que se dicte sentencia hasta que se abonen efectivamente esas cantidades.

ABSUELVOa VINHOLAN, S.A., de cuantas otras pretensiones ejercitadas de contrario.

No se hace especial pronunciamiento sobre las costas procesales causadas en esta primera instancia.'

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 29 de noviembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Con fecha 8 de noviembre de 2010, el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de Madrid, dictó sentencia en el procedimiento ordinario seguido, bajo el nº 1.801/09, a instancia de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S. A. contra la entidad VINHOLAN, S. A., en la que tras estimar parciamente la demanda formulada por aquella, se realizan los siguientes pronunciamientos:

Se declara la inexistencia del derecho real de superficie que se pretendió constituir por escritura pública autorizada por el Notario de Madrid, D. Lorenzo Guirado Sanz, el 18 de diciembre de 1992, con el número 4.705 de su protocolo, y la consiguiente nulidad absoluta del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de 18 de diciembre de 1992.

Se condena a VINHOLAN, S. A. a pagar a REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S. A.:

1.- La cantidad de 676.580,10 euros.

2.- Los intereses legales de los siguientes importes:

(i) 240.404,80 euros desde el 21/2/1992, hasta la fecha de la presente resolución.

(ii) 225.226,50 euros desde el 13/5/1992, hasta la fecha de la presente resolución.

(iii) 34.558,20 euros desde el 18/12/1992, hasta la fecha de la presente resolución.

(iv) 138.232,20 euros desde el 18/12/1992, hasta la fecha de la presente resolución.

(v) 37.604,90 euros desde el 19/2/1993, hasta la fecha de la presente resolución.

(vi) 552,90 euros desde el 30/10/1992, hasta la fecha de la presente resolución.

3.- Se condena a VINHOLAN, S. A. al pago de los intereses legales de las cantidades reclamadas en los puntos b.1) y b.2) antes citados desde el dictado de la sentencia hasta que se abonen efectivamente esas cantidades.

Se absuelve a VINHOLAN, S. A. de cuantas otras pretensiones se han ejercitado de contrario.

No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en la instancia.

SEGUNDO .- El recurso que se somete a consideración de la Sala, ha sido interpuesto por la demandada VINHOLAN, S. A. y el mismo se arbitra sobre las siguientes alegaciones o motivos:

Incongruencia de la sentencia. Infracción del artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Fundamento Jurídico Quinto: A) Declaración de inexistencia del derecho real de superficie de 18 de diciembre de 1992. Falta de congruencia o incongruencia con lo solicitado por la parte actora en la demanda. B) Incongruencia interna de la sentencia. El mismo hecho circunstancial tiene tratamiento jurídico desigual provocando diferentes efectos exponiendo el fallo de la sentencia al calificativo de contradictorio.

Indebida desestimación de la excepción procesal de 'Cosa Juzgada' con efectos negativos y excluyentes. Apartados 1 , 2 y 3 del artículo 222 , 207 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y artículo 1.252 del Código Civil y concordantes , 400 y 408 de la Ley Procesal Civil y artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Fundamento Jurídico segundo.

Incorrecta aplicación del artículo 1.303 del Código Civil y doctrina jurisprudencial que es de aplicación. Incorrecta aplicación y errónea interpretación del efecto positivo o prejudicial de cosa juzgada. Fundamentos Jurídicos tercero, séptimo, octavo y noveno.

Falta de aplicación de la doctrina de los 'Actos Propios' y jurisprudencia que le es de aplicación, expuesta como hecho y fundamento de derecho en la contestación a la demanda.

Conforme con los hechos declarados probados: Falta de aplicación del artículo 1.306 del Código Civil o, alternativamente, infracción de los artículos 6.3 , 7 y 1.256 del Código Civil , con apoyo en el artículo 81 del Tratado de Amsterdam ( artículo 85 del tratado CEE ).

Prescripción. Falta de aplicación del artículo 1.964 del Código Civil .

Error en la valoración de la prueba documental. Error de hecho y de derecho en la interpretación del documento nº 12 unido al escrito de contestación a la demanda. No procede la condena al pago de los importes: 225.226,50 euros y 138.232,80 euros (fundamentos jurídico octavo).

Condena a los intereses de las cantidades señaladas en la letra b.2) del fallo de la sentencia (fundamento jurídico noveno). Falta de aplicación de la doctrina del canon de la razonabilidad.

La parte demandante y apelada se opone al recurso, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO .- Entrando en el examen del primero de los motivos, que, como hemos reseñado, es doble, entiende la parte recurrente que la sentencia combatida incurre en incongruencia 'extra petita'; la razón que invoca para ello es que habiendo solicitado la parte actora, ahora apelada, en el escrito rector del procedimiento en el punto a) del petitum que 'Se declare la nulidad de la Escritura de Otorgamiento de Derecho Real de Superficie autorizada por el Notario de Madrid, D. Lorenzo Guirado Sanz, el 18 de diciembre de 1992, con el número 4.075 de su protocolo y del Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de suministro de 18 de diciembre de 1992'y habiendo concretado la misma parte, en el acto de la audiencia previa, que accionaba en virtud de lo dispuesto en el artículo 1.261.3º del Código Civil , pretendiendo la nulidad radical y de pleno derecho de los citados contratos, el Juzgador de instancia acuerda la 'inexistencia del primero de los negocios jurídicos'y 'la nulidad del segundo por falta de objeto'y no por falta de causa como se había invocado.

El motivo no puede prosperar; la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional (por ejemplo en sentencia 9/1998, de 13 de enero y otras más recientes como la STC número 114/2003, de 16 de julio ), establece que para que la incongruencia por exceso adquiera relevancia constitucional y pueda ser constitutiva de una lesión del derecho a la tutela judicial efectiva del artículo 24.1 de la Constitución Española , se requiere que la desviación o el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes hayan formulado sus pretensiones, por conceder más de lo pedido (ultra petitum) o algo distinto de lo pedido (extra petitum), 'suponga una modificación sustancial del objeto procesal, con la consiguiente indefensión y sustracción a las partes del verdadero debate contradictorio, produciéndose un fallo extraño a las respectivas pretensiones de las partes'.A su vez, la STC número 250/2004, de 20 de diciembre , incidiendo en la incongruencia extra petitum, establece en su Fundamento de Derecho Tercero, que 'La incongruencia extra petitum constituye siempre una infracción del principio dispositivo y de aportación de las partes que impide al órgano judicial, en los procesos presididos por estos principios, pronunciarse sobre aquellas pretensiones que no fueron ejercitadas por las partes, al ser éstas las que, en su calidad de verdaderos domini litis, conforman el objeto del debate o thema decidendi y el alcance del pronunciamiento judicial. Este deberá adecuarse a lo que fue objeto del proceso, delimitado, a tales efectos, por los sujetos del mismo (partes), por lo pedido (petitum) y por los hechos o realidad histórica que le sirve como razón o causa de pedir (causa petendi). Todo lo cual no comporta que el Juez deba quedar vinculado rígidamente al tenor de los concretos pedimentos articulados por las partes en sus respectivos escritos forenses o a los razonamientos o alegaciones jurídicas esgrimidas en su apoyo. Por un lado el principio iura novit curia permite al Juez fundar el fallo en los preceptos legales o normas jurídicas que sean de pertinente aplicación al caso, aunque no hayan sido invocadas por los litigantes; y, por otro lado, el órgano judicial sólo está vinculado por la esencia de lo pedido y discutido en el pleito, y no por la literalidad de las concretas pretensiones ejercitadas, tal y como hayan sido formalmente solicitadas por los litigantes, de forma que no existirá la incongruencia extra petitum cuando el Juez o Tribunal decida o se pronuncie sobre una pretensión que, aun cuando no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia inescindible o necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal debatida en el proceso'.

En definitiva, la congruencia de la sentencia, según reiterada doctrina jurisprudencial, ha de venir determinada por la adecuación o correspondencia de su fallo con la causa petendi de la demanda (acontecimiento histórico o relación de hechos que le sirven de soporte fáctico) y el petitum de la misma, no con la fundamentación jurídica de ésta, ya que el principio iura novit curia permite al tribunal de instancia aplicar los preceptos que considere aplicables, aunque no sean los invocados por las partes, siempre que respete y no altere los supuestos fácticos integradores de la causa petendi, los cuales han de ser siempre mantenidos; ningún desvío, por tanto, puede apreciarse en el presente supuesto, por el hecho de que el Juzgador de instancia declare inexistente uno de los contratos (el contraído mediante Escritura de Otorgamiento de Derecho Real de Superficie el 18 de diciembre de 1992) y declare nulo el otro (el Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de la misma fecha) con motivo de entender que el mismo carece de objeto en vez de causa, como se había alegado.

No cabe duda, que el pronunciamiento contenido en el fallo de la sentencia de instancia se acomoda a los pedimentos formulados en el escrito rector del procedimiento; ninguna alteración existe porque el Juzgador de instancia califique de 'inexistente'un contrato en lugar de 'nulo'como se había pretendido, ya que el principio de congruencia al que nos venimos refiriendo no impone 'sino una racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos en que las fundamentan'. Al fin y al cabo 'inexistencia'y 'nulidad'vienen a ser dos supuestos o categorías de ineficacia negocial, con idénticas consecuencias jurídicas; ya se encarga de decir la sentencia combatida, en el quinto de los fundamentos de derecho, que el Código Civil no contiene una construcción sistemática de la ineficacia de los contratos, ni precisa la distinción entre nulidad radical e inexistencia. Es por ello que, el haberse optado en la instancia por calificar el 'derecho real de superficie'que pretendieron otorgar las partes de 'inexistente'y no 'nulo'como se interesó, no constituye ninguna desviación, dado que la razón de tal pronunciamiento, se justifica en los argumentos fácticos esgrimidos, esto es, en la falta de inscripción del citado derecho en el Registro de la Propiedad de Manzanares, momento a partir del cual se previó que empezaría a contar el plazo de vigencia del referido derecho (clausula quinta de la escritura aportada con la demanda con el nº 12 de los documentos).

Tampoco el hecho de que se haya declarado nulo el otro de los contratos, el de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de fecha 18 de diciembre de 1992 (documentos nº 17 de la demanda), con razón en la falta de objeto y no de causa, como se invocó o aclaró en el acto de la audiencia previa, a los efectos de contrarrestar la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda formulada por la ahora apelante en su escrito de contestación, puede acarrear la incongruencia alegada; debe tenerse en cuenta que la parte demandante REPSOL accionó en base a las sentencias dictadas en el procedimiento de Menor Cuantía seguido anteriormente entre las mismas partes, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, autos 325/96, la dictada en primera instancia en fecha 23 de septiembre de 2002 y la dictada en grado de apelación, por la Sección 18ª de esta Audiencia Provincial, en fecha 23 de julio de 2008 (documentos nº 16 y 30 de la demanda), siendo que en éstas y más precisamente en la segunda, se dice que 'la invalidez e ineficacia del Contrato de Arrendamiento suscrito entre las partes'deviene de que el arrendador no ostentaba sobre la cosa objeto del contrato, antes de su cesión, un derecho sobre la misma.

Pasaremos, ahora, a resolver la segunda de las cuestiones esgrimidas en el primero de los motivos o alegaciones del recurso; nos referimos a la 'incongruencia interna'que se achaca a la sentencia. Ve la parte tal incongruencia en dos razonamientos contenidos en la sentencia, el primero, en el fundamento de derecho quinto, donde se viene a resolver y declarar la inexistencia del derecho real de superficie y la consiguiente nulidad absoluta por falta de objeto del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro (punto 'a' del suplico) y, el segundo, en el fundamento de derecho décimo, donde se resuelve y se desestima la reclamación formulada, en torno a la indemnización por la pérdida del derecho de suministro en exclusiva, pactado en el contrato de abastecimiento en exclusiva y de cooperación técnica y comercial de 10 de septiembre de 1991, respecto a los combustibles y carburantes de automoción destinados a la Estación de Servicio o punto de venta situada en la carretera Nacional IV de Madrid a Cádiz, P.K. 145, término municipal de Villarta de San Juan, Ciudad Real, durante el periodo comprendido entre el 15 de julio de 1994 y el 1 de julio de 2000 (punto 'b.3' del suplico) y la relativa al enriquecimiento injusto de VINHOLAN (punto 'c' del petitum). Considera la apelante que si se entiende, en el último de los fundamentos de derecho citados, que la responsable del defecto intrínseco de la escritura en la que se otorga el derecho real de superficie -la falta de fijación del canon superficiario-, fue la entidad REPSOL y, por ello, no se concede ninguna de las indemnizaciones solicitadas, bien por el concepto de pérdida de derecho de exclusiva, bien por enriquecimiento injusto, tampoco habría de haberse estimado la pretensión de nulidad, por cuanto la ausencia de ese requisito (la determinación del canon superficiario), que al fin y al cabo fue el motivo por el que el Registrador de la Propiedad de Manzanares denegó la inscripción de la citada escritura, no le es imputable a VINHOLAN.

La Sala no considera que la sentencia incurra en la contradicción requerida para dar lugar a la incongruencia que se pregona y ello aunque no comparte el razonamiento efectuado en la sentencia, en orden a declarar la responsabilidad de REPSOL en el defecto que se achaca a la escritura de constitución del derecho de superficie. Señala la Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de febrero de 2005 , 'Como excepción a la norma general que exige que la incongruencia se manifieste por una discordancia entre el fallo o parte dispositiva de la sentencia y lo pedido en el suplico de la demanda, la doctrina de esta Sala, recogida en las sentencias citadas en el motivo de 25 de mayo de 1990 y 18 de octubre de 1996 , permite apreciar incongruencia atendiendo a la contradicción existente entre la fundamentación de la sentencia y su parte dispositiva, doctrina que se reitera en la sentencia de 18 de diciembre de 2003 , según la cual 'la incongruencia interna puede tener lugar por contradicción entre los pronunciamientos de un fallo, o bien entre la conclusión sentada en la fundamentación jurídica como consecuencia de la argumentación decisiva -'ratio decidendi'- y el fallo, o con alguno de sus pronunciamientos. Para que se produzca esta segunda modalidad de incongruencia interna será preciso que la contradicción sea clara e incuestionable, pues en otro caso, prevalece el fallo, sin perjuicio de que la obscuridad en el razonamiento pueda servir de sustento a otro vicio de la sentencia distinto de la incongruencia'.En el caso que nos ocupa, ninguna discordancia existe entre la fundamentación jurídica de la sentencia y los pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia. En el fundamento de derecho quinto de la sentencia se considera que la inscripción se contempló entre las partes como un requisito de eficacia del derecho que se pretendía constituir y por ello se declara el citado derecho como inexistente y esta declaración consta en el fallo de la sentencia como pronunciamiento efectuado en el punto a). De la misma forma, entre los fundamentos de derecho -en el décimo- se razona el rechazo de las indemnizaciones solicitadas por la actora por el concepto de pérdida del derecho de suministro en exclusiva y por enriquecimiento injusto y el pronunciamiento que al efecto aparece en el fallo de la sentencia, como no podía ser otro, es la absolución de tales peticiones a la demandada.

No obstante la desestimación del primero de los motivos, como se señaló antes, la Sala, anticipa, por lo que luego se dirá al resolver el quinto de los motivos, que no entiende acertado el razonamiento contenido en la sentencia por virtud del cual se dice que la pérdida del derecho de exclusiva del suministro de REPSOL no puede imputarse a VINHOLAN, como consecuencia de no ser ésta la responsable del defecto intrínseco de la escritura (no fijación del canon superficiario) y de su falta de subsanación, por incumbir el cumplimiento del citado elemento sustancial del derecho de superficie a REPSOL, ya que evidentemente el cumplimiento del citado presupuesto, esto es, el pago del canon le corresponde a REPSOL en cuanto superficiario, pero la determinación del mismo (defecto intrínseco del que adolece la escritura) es una obligación conjunta de las partes, quienes de mutuo acuerdo deben establecer el quantum al que el mismo asciende. La escritura, en la cláusula tercera, sí fija el importe del referido canon o contraprestación (cinco millones de pesetas) pero lo hace de forma conjunta con el importe de los derechos, licencias, instalación provisional y permisos que posibilitan la construcción, apertura y funcionamiento de la estación de servicio, que se venden a REPSOL en la misma escritura. Consta en autos que REPSOL requirió a VINHOLAN, a fin de subsanar el citado defecto observado por el Registrador de la Propiedad de Manzanares (documento nº 18 de la demanda) y que ésta no se avino a ello (documentos nº 27 y 28 de la demanda). A ello se refiere la sentencia dictada en apelación en el pleito anterior al que antes nos referimos, cuando en el cuarto de los fundamentos de derecho (página 10 de la misma) señala 'Debiéndose destacar además, que ante la denegación de la inscripción por el Sr. Registrador de Manzanares, las partes mantuvieron contactos en aras a subvenir a las deficiencias advertidas en el documento, que no llegaron a buen fin'.Lo expuesto, no obstante, ninguna virtualidad puede tener a los efectos de mudar lo acordado en la sentencia, y ello por cuanto que las pretensiones que se desestiman con fundamento, entre otros, en base a ese razonamiento que decimos no compartir, no han sido objeto de impugnación por la parte quien perjudican (REPSOL).

CUARTO .- La segunda de las alegaciones o motivos del recurso, con el que se combate el rechazo de la excepción de cosa juzgada, se fundamenta en: 1) el desconocimiento o inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la reclamación de la nulidad de las obligaciones y contratos, 2) por existir un pronunciamiento anterior expreso sobre las mismas cuestiones y entre los mismos litigantes que resuelve lo acordado en la sentencia que se impugna y 3) por aplicación inadecuada de la doctrina jurisprudencial de la cosa juzgada.

La Sala comparte totalmente los argumentos expuestos por la parte recurrente, lo que, sin duda alguna, conlleva a estimar el motivo y a acoger la excepción referida, al menos en cuanto a la petición formulada en orden a la nulidad de los contratos objeto de la litis.

Es reiterada la jurisprudencia que mantiene que la nulidad radical o de pleno derecho puede hacerse valer tanto por vía de acción como de excepción, frente a la nulidad relativa o anulabilidad, que ha de ser pedida por vía de acción, esto es, mediante demanda principal o reconvencional. Desde esta perspectiva, no cabe duda que la parte demandada en esta litis y apelante en esta alzada, invocó la nulidad de los contratos a los que se refiere el presente procedimiento, en el que anteriormente enfrentó a las partes. En el procedimiento ya citado y del que conoció en Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid, con el nº 325/96, la entidad REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S . A. pretendió, bajo los trámites del juicio de menor cuantía, contra la entidad VINHOLAN, S. A., que se declarara el incumplimiento de ésta del Contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento, de 18 de diciembre de 1992 , concretamente respecto de las obligaciones de 'exclusiva de abastecimiento'y del 'pago de la renta', se declarara resuelto el referido contrato y se indemnizara a REPSOL en los daños y perjuicios derivados de los referidos incumplimientos contractuales, y frente a esas pretensiones, la parte demandada VINHOLAN, S. A. opuso la nulidad del referido contrato y del que traía causa, esto es, el otorgado el mismo día, mediante escritura pública en el que se otorgaba un derecho de superficie a la entidad REPSOL sobre la estación de servicio a que se contraía la relación comercial de las partes (la Estación de servicio o punto de venta situada en la carretera Nacional IV de Madrid a Cádiz, P.K. 145, término municipal de Villarta de San Juan Ciudad Real). Tal invocación tuvo su reflejo en el petitum del escrito de contestación, en el que no sólo se solicitó que se dictase sentencia desestimatoria de la pretensión deducida en la demanda sino que expresamente se solicitó que: 1.- de forma principal se declarase la nulidad de pleno derecho del contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento de 18 de diciembre de 1992, que pretende traer causa del supuesto derecho de superficie contenido en el documento de 18 de diciembre de 1992, que, a su vez, ha de ser declarado igualmente nulo o inexistente, 2.- o alternativamente, se establezca la declaración expresa de ineficacia del derecho de superficie de 18 de diciembre de 1992, suspendiendo sus efectos hasta tanto se produzca la inscripción en el Registro de la Propiedad como acto volitivo de las partes y, en consecuencia, se declare igualmente ineficaz el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de abastecimiento, 2.- Subsidiariamente de cualquiera de los pronunciamientos anteriores, se estime la exceptio non rite adimpleti contractus con declaración de incumplimiento previo de REPSOL del contrato de 10 de septiembre de 1991 estableciendo la improcedencia de la indemnización de daños y perjuicios solicitada de contrario; además, la referida parte formuló demanda reconvencional contra REPSOL pretendiendo que se declarara el incumplimiento de ésta del contrato de 10 de septiembre de 1991, así como con la finalidad de obtener otros pronunciamientos de condena en relación con el citado contrato.

No cabe duda que la relación negocial existente entre las partes, regulada por esos tres documentos se vio sometida a debate en aquel procedimiento, pero principalmente y por lo que respecta a la excepción que ahora estamos tratando, la validez o no de los suscritos en fecha 18 de diciembre de 1992, fue controvertida y resuelta. Basta ver el contenido de la sentencia de instancia, dictada en fecha 23 de septiembre de 2008 (documento nº 16 de la demanda), para determinar que allí se concluyó con que ninguno de los dos había alcanzado eficacia; esa declaración de ineficacia se plasmó en el fallo de la sentencia respecto del contrato de Arrendamiento de Industria y Exclusiva de Abastecimiento, firmado entre las partes en fecha 18 de diciembre de 1992. Y este pronunciamiento quedó indemne tras el dictado de la sentencia en grado de apelación, de fecha 23 de julio de 2008 (documento nº 30 de la demanda), ya que aunque al estimar la misma parcialmente el recurso de apelación de VINHOLAN y desestimar el interpuesto por REPSOL, revoca la sentencia de instancia, lo es en el sentido de desestimar la demanda de esta última entidad y de que cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, manteniendo el resto de los pronunciamientos contenidos en la misma; debiendo entenderse que los pronunciamientos que se mantienen son tanto los realizados en relación con la demanda reconvencional como los relativos a la ineficacia formulados en la contestación.

Es cierto que el pronunciamiento relativo a la ineficacia del derecho real de superficie no tuvo plasmación en el fallo de la sentencia de instancia, pero ello en modo alguno puede considerarse como una pretensión imprejuzgada; para llegar a esta conclusión es suficiente con -ya lo dijimos- dar lectura a las sentencias recaídas en el citado procedimiento y a los escritos de las partes con destino al mismo, en el que mientras la entidad VINHOLAN no reconoce eficacia y vigencia al régimen contractual establecido por las partes en fecha 18 de diciembre de 1992, REPSOL lo considera válido y eficaz. La sentencia dictada por la Sección 21ª Audiencia Provincial se dedica casi exclusivamente a resolver la cuestión de la falta de eficacia de los referidos contratos, ratificando lo acordado al respecto en la instancia. La falta de reseña en el fallo de las sentencias, del pronunciamiento de ineficacia del derecho de superficie, no puede justificar que la parte que ahora demandante reproduzca una pretensión (la de la nulidad) que fue formulada por la parte demandada en aquel procedimiento, debatida por las partes y, finalmente, resuelta por los órganos sentenciadores.

La citada excepción ha de ser acogida, aunque el artículo 222 de la vigente Ley Procesal Civil , que establece 'La cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá, conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo', no estuviera vigente en el momento en que se formularon las pretensiones de las partes en el anterior procedimiento, habida cuenta que el instituto de la cosa juzgada tenía su regulación en el artículo 1.252 del Código Civil , derogado, precisamente, por la Disposición Derogatoria Única apartado 2 de la Ley Procesal antes citada. Este último precepto recogía 'Para que la presunción de cosa juzgada surta efecto en otro juicio, es necesario que, entre el caso resuelto por la sentencia y aquel en que ésta sea invocada, concurra la más perfecta identidad entre las cosas, las causas, las personas de los litigantes y la calidad con que lo fueron'.De un examen comparativo del primero de los procedimiento en el tiempo, con el segundo y en el que ha recaído la sentencia que es objeto de apelación, debe concluirse con que es evidente que las tres identidades a que se refiere este precepto, la subjetiva ('eadem personae'), la real u objetiva ('eadem res') y, finalmente, la causal, relativa a la causa o razón de pedir ('eadem causa petendi'), coinciden, por lo que la cosa juzgada material, en su vertiente negativa o preclusiva, que no es otra que la que impide plantear un nuevo proceso sobre un asunto ya resuelto mediante sentencia firme, concurre en este caso, en el que la parte no puede reiterar un pronunciamiento de nulidad que ya fue realizado aunque bajo la calificación de 'ineficacia contractual'; de otro modo se vulneraría el principio 'non bis in idem'(entre otras, Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 2001 ).

QUINTO .- Para resolver el tercero de los motivos, hemos de comenzar diciendo que si bien la excepción de cosa juzgada ha de alcanzar a la petición formulada en el apartado a) del petitum de la demanda, no ocurre lo mismo con el resto de apartados que se someten a examen en el presente recurso (no es objeto de éste los apartados b.3 y c. del suplico de la demanda, por cuanto han sido desestimados en la instancia y la parte demandante se ha conformado con tales pronunciamientos), y ello es así porque si bien en el anterior pleito, como ha quedado dicho, se examinaron y resolvieron cuantas cuestiones fueron suscitadas en orden a la validez/nulidad, existencia/inexistencia y eficacia/ineficacia de los contratos objeto de ésta y aquella litis, lo cierto es que en aquel procedimiento nada se dijo de los efectos que la declaración de ineficacia habría de tener para las partes.

Efectos que no pueden ser otros que los previstos en el artículo 1.303 del Código Civil , que establece 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'.La Sala coincide en este punto con la parte recurrente, en cuanto que el Juzgador de instancia estima la restitución de determinadas partidas que no se entregaron con motivo de la suscripción de los contratos que fueron declarados ineficaces en el procedimiento anterior sino que tuvieron su causa en el 'contrato de abastecimiento en exclusiva y de cooperación técnica y comercial', celebrado entre las parte en fecha 10 de septiembre de 1991 (documento nº 3 de la demanda); ello ocurre con la partida de 40.000.000 pesetas (240.404,80 euros), que se corresponde con el importe que PETROLIBER DISTRIBICIÓN, S. A. (actualmente REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S. A.), se comprometía a aportar para la construcción de la estación de servicio, según el Anexo I, apartado D) del contrato citado. Lo mismo ocurre con la partida reclamada y concedida en la instancia por importe de 37.474.538 pesetas (225.226,50 euros), que se solicitan por el concepto de equipos y obras, ya que el mismo parece corresponderse con el valor de los elementos que PETROLIBER DISTRIBUCIÓN, S. A. se comprometió a entregar a VINHOLAN, en concepto de aportación a la construcción de la estación en el punto A del Anexo referido; en este caso, además, de conformidad con el tenor del precepto que venimos aplicando tan solo podría solicitarse la recuperación de tales elementos (tanques, surtidores, aparato mezclador y equipo de control de self-service), ya que en el citado contrato y apartado se pacta que la propiedad de los mismos seguirá siendo de PETROLIBER.

Es evidente que si esos importes o elementos se dieron, por la ahora demandante o su antecesora, con motivo del contrato suscrito entre las partes el 10 de septiembre de 1991, no puede pedirse ni concederse su restitución, porque ello implica desconocer que la nulidad solo alcanzó a los contratos que se suscribieron posteriormente en el tiempo, pero no al de 1991, que, como las partes han convenido, se extinguió o consumió al suscribir los de fecha 18 de diciembre de 1992. El primero de los contratos (el de 1991) desplegó sus efectos, se podría decir que incluso más allá de la fecha en que fue sustituidos por los otros; la propia parte lo admite al solicitar en el apartado b).3 del suplico de la demanda (aunque no le ha sido concedido en la sentencia que ahora se combate), una indemnización por pérdida de suministro con arreglo al citado contrato durante el periodo comprendido entre el 15 de julio de 1994 y el 1 de julio de 2000, lo que quiere decir, como también reconoce en los hechos del escrito rector del procedimiento, que el contrato se vino cumpliendo (desplegando sus efectos) desde el 10 de septiembre de 1991 hasta el 15 de julio de 1994 y, luego, desde el 1 de julio de 2000 hasta el 31 de julio de 2002, durante el periodo en el que la demandante reconoce que la estación fue colocada bajo administración judicial.

Es cierto que las relaciones existentes entre las partes han sido complejas y pudiera decirse que los tres contratos suscritos fueron fruto de una operación global; de hecho en el primero de los suscritos en el tiempo (el de 1991) ya se prevé la constitución por parte de VINHOLAN de un derecho de superficie a favor de PETROLIBER DISTRIBUCIÓN, S. A., por un periodo de 25 años, pero ello en modo alguno autoriza a que, declarada la ineficacia de los celebrados el 18 de diciembre de 1992, las partes hayan de colocarse en la posición patrimonial que tenían en el momento inmediato a suscribir el del 10 de septiembre de 1991. La restitución que pregona la reclamante y ha sido concedida en la sentencia que se combate, viene a declarar, de facto, la nulidad, inexistencia o ineficacia del contrato de 1991, que ninguna de las partes ha pretendido. Y ambas se han venido aprovechando o beneficiando de la relación comercial establecida en base al citado negocio jurídico.

Desde la perspectiva ya citada, es evidente que tanto las partidas antes referidas como otras que sirvieron para la construcción de la estación de servicio, no pueden ser restituidas a la entidad REPSOL (nos referimos a las que se solicitan en concepto de acondicionamiento de viales por importe de 138.232,20 euros, a la de proyecto e instalaciones por importe de 37.604,90 euros y a la de pintura por importe de 552,90 euros), ya que ninguna de éstas se corresponde con prestaciones efectuadas por PETROLIBER DISTRIBUCIÓN, S. A. en virtud de los contratos cuya nulidad o ineficacia ha sido declarada.

Sólo debe mantenerse como partida a restituir, el denominado, en la demanda, 'canon superficiario'por importe de 34.558,20 euros y que incluye no solamente la contraprestación por el derecho de superficie (el canon superficiario propiamente dicho) sino el importe de los derechos de edificación, instalación y licencias obtenidas por la titular de la estación y cuya cesión fue también objeto de la escritura de constitución del derecho de superficie otorgada en fecha 18 de diciembre de 1992 y el IVA correspondiente (documento nº 12 de la demanda). No puede, en este caso, discutir la entidad VINHOLAN que el citado importe fue recibido por ella, ya que así consta en la mencionada escritura (cláusulas tercera y cuarta).

El motivo, por tanto, debe estimarse en los términos expuestos.

SEXTO .- Fundamenta la recurrente el cuarto de los motivos, en la distinta postura mantenida por la demandante-apelada al respecto de los contratos controvertidos, en el anterior procedimiento seguido entre las partes (el menor cuantía nº 325/96 del Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Madrid) y en el que ha recaído la sentencia que ahora es objeto del recurso de apelación. Como allí la parte pregonó la validez y eficacia de tales contratos y en éste ha mantenido, incluso solicitado, la declaración de nulidad de los mismos, concluye la recurrente que ello constituye un atentado contra la doctrina de los actos propios.

No lo entiende así la Sala, al menos, con los efectos que de ello pretende extraer la recurrente y tal como viene siendo resuelta la litis. Nos explicamos: La petición que la entidad REPSOL hizo en el anterior procedimiento fue sobre la base de la validez y eficacia de los contratos suscritos el día 18 de diciembre de 1992 (la constitución del derecho de superficie y el contrato de arrendamiento de industria y exclusiva de suministro), ello es así, por cuanto, entre otros pedimentos, se solicitaba la resolución del contrato de arrendamiento por incumplimiento de VINHOLAN, S. A. y la condena de ésta a abonar a REPSOL la correspondiente indemnización por daños y perjuicios derivados de los incumplimientos que le achacaba a aquella. VINHOLAN, entre otras pretensiones formuladas en la reconvención que entonces formuló, excepcionó la nulidad o, alternativamente, la ineficacia de los contratos suscritos el 18 de diciembre de 1992, y la litis fue resuelta en orden a declarar esa ineficacia. No se estimó la pretensión de validez de la que partía la entidad REPSOL para formular la demanda y que fue combatida por la entidad VINHOLAN, por lo que la petición que ahora formula la entidad REPSOL (que rechazada la pretensión de nulidad a la que alcanza, como hemos dicho, la cosa juzgada, queda limitada a la restitución de las prestaciones por ella realizadas, como consecuencia de los contratos ineficaces) no puede entenderse constituya vulneración alguna de la doctrina de los actos propios, sino como mero acatamiento de un pronunciamiento judicial previo.

El motivo, por ello, ha de perecer.

SÉPTIMO .- Los argumentos expuestos por la recurrente para fundar el quinto de los motivosno pueden ser admitidos, debiendo, en consecuencia, rechazarse el mismo. No puede discutirse en la presente resolución si la nulidad o ineficacia de los contratos ya referidos fue imputable a una u otra parte, lo que podría dar lugar a la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1.305 y 1.306 del Código Civil , en cuanto excepciones o supuestos especiales al caso general previsto en el artículo 1.303 del Código Civil ; y no puede serlo, por cuanto la ineficacia contractual del derecho de superficie y del arrendamiento de industria y exclusiva de suministro de 18 de diciembre de 1992, ya fue acordada en el procedimiento anterior, en la que tales declaraciones se hicieron por la falta de inscripción del primero (como requisito constitutivo querido expresamente por las partes) y por los propios vicios intrínsecos de la escritura en la que se constituyó y por falta de objeto del segundo. En ningún caso se acordó la ineficacia o nulidad de tales contratos con motivo de ser ilícita la causa u objeto del contrato constitutivo de un delito o falta - artículo 1.305 del Código Civil - ni por concurrir en su constitución una causa torpe no constitutiva de delito o falta - artículo 1.306 del Código Civil -, por lo que estos preceptos no pueden invocarse ahora si en base a los mismos no se instó la nulidad en el pleito anterior; debiendo entenderse, por tanto, que el artículo 1.303 del Código Civil , que ha sido el aplicado al regular la pretensión restitutoria, es el que debe regir en este supuesto (en este sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 18 de enero de 2008 ).

OCTAVO .- En el sexto de los motivosse insiste por la recurrente en la excepción de prescripción, que se invoca tanto en relación con las cantidades que se solicitan en virtud de la acción de restitución como en cuanto al enriquecimiento injusto, incidiendo la parte, en cuanto a aquellas, a las concedidas al amparo del contrato de 1991. Al haber sido rechazada en la instancia, la indemnización solicitada por la parte actora en concepto de enriquecimiento injusto, incluida en el apartado c) del petitum (pronunciamiento con el que se ha aquietado la demandante-apelada) y por haberse dado en la presente resolución respuesta a los motivos del recurso por el orden en éste expuestos, la prescripción que ha de resolverse ha de serlo únicamente respecto de la acción entablada para reclamar el importe que se corresponde con la cantidad que en concepto de canon superficiario, derechos y licencias abonó la entidad REPSOL a VINHOLAN, como consecuencia del otorgamiento de la escritura de derecho de superficie, ya que es el único importe cuya restitución se ha acordado.

Evidentemente, lo acordado en la instancia, en cuanto a la excepción citada, debe mantenerse en esta alzada; la acción de nulidad y, por tanto, la relativa a la reclamación de sus efectos, es imprescriptible. Pero en el presente caso y aun cuando entendiéramos que la reclamación para obtener la restitución prevista en el artículo 1.303 del Código Civil , está sometida al plazo general de 15 años, previsto para las acciones personales en el artículo 1.964 del Código Civil , como pretende la recurrente, es obvio que este plazo no había transcurrido a la fecha de la presentación de la demanda (8 de mayo de 2009) pues el 'dies a quo'o fecha desde la que debe contarse pudo ser ejercitada la acción, no es otra que la fecha en la que devino firme el pronunciamiento de ineficacia de los citados contratos; siendo así, que la sentencia dictada por la Audiencia Provincial en el procedimiento al que tantas veces nos hemos referido, data del 23 de julio de 2008 (documento nº 30 de la demanda).

Por lo que el motivo debe ser desestimado.

Al haber sido estimado, en parte, el tercero de los motivos, ningún pronunciamiento debe hacerse respecto al séptimo de los motivosde recurso, por cuanto que las cantidades que en el mismo se combaten, ya han quedado resueltas y rechazadas en el anteriormente citado.

NOVENO .- Combate la recurrente con el octavo y último de los motivosel pronunciamiento efectuado en la instancia, en cuanto a la fecha de inicio de aplicación de los intereses legales; no discute, sin embargo los intereses que en la misma se imponen desde el dictado de la sentencia de instancia hasta su completo pago, a tenor de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley Procesal Civil .

Tal y como en la presente resolución ha quedado resuelta la pretensión restitutoria, limitada al denominado ' canon superficiario' y atendiendo a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil , es evidente que los intereses legales habrán de computarse desde la fecha de la escritura de constitución del derecho de superficie, que ha sido declarada ineficaz, esto es, desde el 18 de diciembre de 1992 hasta el dictado de la sentencia de primera instancia, computándose a partir de entonces los previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En definitiva, procede la estimación parcial del recurso, en los términos que han quedado fijados.

DÉCIMO .- Estimado en parte el recurso de apelación y estimada también en parte la demanda, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394-1 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede mantener el pronunciamiento efectuado en la instancia en relación a las costas allí causadas, sin que quepa hacer pronunciamiento alguno de las causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de VINHOLAN, S. A. contra la sentencia de fecha 8 de noviembre de 2010 dictada en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el nº 1.801/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 81 de los de Madrid , debemos REVOCAR la citada resolución, para dictar otra con el siguiente pronunciamiento:

'Estimando en parte la demanda interpuesta en nombre y representación de REPSOL COMERCIAL DE PRODUCTOS PETROLÍFEROS, S. A. contra VINHOLAN, S. A. debemos condenar y condenamos a ésta a abonar a la actora la cantidad de TREINTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y OCHO EUROS CON VEINTE CENTIMOS (34.558,20 EUROS) e intereses legales desde el día 18 de diciembre de 1992 hasta la fecha del dictado de la sentencia de primera instancia, incrementados en dos puntos a partir de entonces y hasta su completo pago, absolviendo a la referida demandada del resto de pretensiones formuladas contra ella y sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la instancia'.

No se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta alzada.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior Sentencia fue hecha pública por los Magistrados que la han firmado. Doy fe. En Madrid, a