Sentencia Civil Nº 663/2012, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 404/2012 de 13 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00663/2012AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

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Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36038 37 1 2012 0600057

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2012

Juzgado de procedencia: JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de VIGO

Procedimiento de origen: DIVORCIO CONTENCIOSO 0000031 /2009

Apelante: Jose Luis

Procurador: AMPARO GONZALEZ MARTINEZ

Abogado: PAULA ALVAREZ SILVA

Apelado: Bernarda

Procurador: ESTHER FERNANDEZ BOADA

Abogado: SUSANA RETORTA POUSA

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JAIME CARRERA IBARZÁBAL, Presidente; DON JULIO PICATOSTE BOBILLO Y DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 663/12

En Vigo, a trece de septiembre de dos mil doce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de DIVORCIO CONTENCIOSO 0000031 /2009, procedentes del JDO. VIOLENCIA SOBRE LA MUJER N. 1 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000404 /2012, en los que aparece como parte apelante, DON Jose Luis , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA AMPARO GONZALEZ MARTINEZ, asistido por el Letrado DOÑA PAULA ALVAREZ SILVA, y como parte apelada, DOÑA Bernarda , representado por el Procurador de los tribunales, DOÑA ESTHER FERNANDEZ BOADA, asistido por el Letrado DOÑA SUSANA RETORTA POUSA, siendo asimismo parte EL MINISTERIO FISCAL.

Ha sido Ponente el Iltmo. Magistrado DOÑA MAGDALENA FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Violencia número 1 de Vigo, con fecha 20-01-12, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procuradora Sra. Fernández Boada, en nombre y representación de Dª Bernarda , frente a D. Jose Luis , debo declarar y declaro la disolución , por causa de divorcio, del matrimonio formado por ambos interesados, contraído en Orense el día 31 de julio de 1993, con los efectos legales inherentes a la misma.

Asimismo acuerdo como MEDIDAS DEFINITIVAS la siguientes:

-la guarda y custodia de los hijos menores de edad se atribuye a la Sra. Bernarda , si bien la patria potestad será compartida por ambos progenitores.

-En cuanto al régimen de relación paterno-filial, el Sr. Jose Luis podrá visitar y tener en su compañía a su hijo menor Santiago fines de semana alternos, desde las 20,00 horas del viernes hasta el domingo las 20.00 horas del domingo."

Asimismo podrá disfrutar de la compañía del niño, las tardes de los martes y miércoles, desde las 17,00 horas a las 20,00horas.

Las vacaciones de navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde las 10,00 horas del primer día de vacaciones escolar hasta el día 30 de diciembre a las 21 horas, ambos incluidos y el segundo, desde el 31 de diciembre a las 10 horas hasta las 21 horas del 7 de enero, ambos incluidos. Los años pares pasará el niño el primer período con el padre y el segundo con la madre y los años impares al contrario.

Las vacaciones de Semana Santa las pasará los años pares con el padre y los impares con la madre. Cuando le corresponda pasarlas al padre recogerá al niño a las 10 horas del primer día de vacaciones escolares y lo reintegrará a las 21 horas del último día vacacional.

Las vacaciones de verano, el padre podrá tener en su compañía al niño desde el día 1 al 31 de julio los años pares y los impares desde el día 1 al 31 de agosto. La hora de recogida del menor serán las 10 horas y la de reintegro las 21 horas.

En todos los casos las entregas y recogidas del menor lo serán en el domicilio materno.

Este régimen de relación paterno-filial será efectivo desde la notificación de la presente resolución a las partes y ello sin perjuicio del que en beneficio e interés del menor pueda decidir el psicólogo que vaya a controlar su evolución, que habrá de ser designado por ambos progenitores de común acuerdo y en su defecto mediante decisión judicial.

Con respecto a Alejandro, padre e hijo decidirán libremente el modo de comunicarse y relacionarse.

-En concepto de pensión de alimentos, el Sr. Jose Luis abonará a la madre a favor de sus hijos dentro de los 7 días primeros de cada mes la cantidad de 450 euros en la cuenta que esta designe. Dicha cantidad se irá actualizando cada año, con efectos a partir de la fecha de la notificación de la presente resolución, conforme las variaciones que experimente el IPC fijado por el INE u otro organismo equivalente.

Todo ello sin expresa declaración en cuanto a las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal de DON Jose Luis , se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las actuaciones a esta Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, con sede en Vigo, para su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para la deliberación del recurso el día 13-09-12.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO .-La sentencia dictada en primera instancia estableciendo medidas definitivas en proceso de divorcio, cuyo fallo ha quedado trascrito en los precedentes antecedentes de hecho, es recurrida en apelación por la representación del demandado interesando su revocación y que se dicte nueva sentencia con los siguientes pronunciamientos: la atribución de la guarda y custodia de los hijos al padre, fijándose un régimen de visitas a favor de la madre supervisado por el punto de encuentro, y que la pensión de alimentos se fije en 200 euros, con expresa imposición de costas en ambas instancias a la parte contraria.

El razonamiento que despliega en este punto la representación del demandado-apelante se sustenta en el error en que supuestamente ha incurrido la juzgadora de instancia en la apreciación de la prueba. Alega, en síntesis, que la madre no está ejerciendo de manera adecuada la custodia, lo que se constata con el informe del colegio Salesiano en el que se ponen de manifiesto las inasistencias al colegio y faltas de puntualidad de los hijos. En segundo lugar, critica la valoración y calificación que la juzgadora realiza del informe rendido por el equipo psicosocial, informe que, a su juicio, dada la metodología empleada, está dotado de sustento suficiente para efectuar las conclusiones a que llega, justificando el cambio de custodia en la manipulación de los hijos por parte de la madre, que los predispone contra el padre, por lo que considera que son las profesionales más idóneas para diagnosticar y pautar las consideraciones que se derivan del conflicto familiar. A lo anterior añade que los problemas no han surgido por la situación de maltrato, sino por los problemas psicológicos de la actora y las discrepancias de los padres en la educación de los menores y en la anulación por la madre de la figura paterna, además, la falta de contacto del padre con los hijos vino propiciado por el procedimiento penal y la orden de alejamiento y que, pese a la campaña de desprestigio de la madre, el encuentro con su hijo Santiago en el Imelga fue distendido, alega también que no es negativo que el padre conviva con una nueva pareja sentimental en otra provincia, ya que los niños se adaptarían bien a las nuevas circunstancias, terminando por cuestionar el importe de la pensión alimenticia establecida en instancia a favor de los hijos.

A lo anterior se opone la parte apelada ofreciendo diversas argumentaciones entre las que destacan que, a pesar de que en la sentencia apelada se fija un régimen de visitas amplió a favor del ahora apelante, éste no ha cumplido ni un solo día con el mismo, que el informe del Imelga quedó en entredicho con la exploración del menor Santiago -diligencia de prueba a la que, haciendo uso del correspondiente recurso, se opuso el progenitor-, pues en el curso del mismo se puso de manifiesto que éste ninguna imagen desvalorizada tenia de su padre y ello, a pesar de que el nombrado desde hace tres años no mantiene contacto alguno con sus hijos, también considera cuestionable que las profesionales que suscribieron el informe no hubiesen solicitado el historial psicológico de Alejandro, a tratamiento en la sanidad publica desde el año 2005 y que lleva acudiendo a diversos psicólogos desde los seis años de edad. Además de lo anterior, puntualiza que es su representada quien se ha venido ocupando de los hijos desde su nacimiento, hasta el punto de que el padre nunca mantuvo contacto alguno ni con el colegio, ni con profesionales del orden sanitario que a lo largo de los años atendieron a sus hijos, que el padre desde el 2007 ya no vivía en el hogar familiar, que resultó condenado por malos tratos con una orden de alejamientos de su esposa e hijos durante un año y dos meses, que no se ocupó económicamente de sus hijos sino hasta que se interpuso la denuncia penal, que su representada e hijos se vieron obligados a abandonar el domicilio familiar tras la sentencia de desahucio por precario dictada a raíz de la interposición de una demanda por parte de sus abuelos paternos; en fin, que esta representación muestra su total conformidad con la sentencia de la juzgadora, tanto en lo que respecta a la medida referida a la custodia como en la cuantía de la pensión alimenticia.

SEGUNDO: Respecto al hijo, Alejandro nacido el NUM000 1994, ocurre que tras el dictado de la sentencia de instancia, de fecha 20 de enero 2012 , ha alcanzado la mayoría de edad por lo que, de entrada, el pronunciamiento estableciendo que padre e hijo decidirán libremente el modo de relacionarse y comunicarse es inamovible, dado que su mayoría de edad impide que pueda establecerse regulación alguna en cuanto a la guarda y custodia, por cuanto la medida únicamente se contempla en relación a los hijos menores de edad ( art. 92.2 , 159 CC ).

TERCERO: En cuanto al cambio de guarda y custodia del menor, Santiago nacido el NUM001 2003, reexaminada la prueba, estamos en condiciones de adelantar que el recurso formulado no puede prosperar, debiendo ser confirmada íntegramente la sentencia de instancia, al no apreciarse error alguno en la minuciosa y pondera valoración de la prueba realizada por la juez, ni en la consideraciones, que, como resultado de la misma, se incluyen en la sentencia apelada respecto a lo que es mejor para el menor Santiago. En efecto, la juzgadora analiza de forma impecable, a juicio de la Sala, los motivos que la conducen a resolver que la custodia del mencionado la continúe ostentado la madre, en cuanto razona por ejemplo que los problemas del ahora mayor de edad, Alejandro, se han venido produciendo desde el año 2005, y aunque el padre intenta responsabilizar a la madre, obvia que en esa época él convivía en el domicilio familiar delegando el cuidado y educación de los hijos en la madre; entre otros extremos y en orden a las conclusiones de las psicólogas también apunta que no tienen en cuenta el historial psicológico de Alejandro y que en los hijos han influido disputas, litigios, los han desahuciado de la vivienda familiar propiedad abuelos y como no el episodio de malos tratos acaecido el 7 de noviembre de 2009, considera, como no podía ser de otra manera, que el padre lleva dos años sin mantener contacto alguno con Santiago, que vive en otra ciudad y con otra nueva pareja, argumenta que el temor de las psicólogas expresada en la vista de que a raíz del proceso judicial la madre incrementaría su compaña en contra del progenitor, no se ha producido, en tanto que la propia juzgadora, aunque manifiesta haber comprobado la influencia, expresa que pese a ello el menor (al igual que ocurrió al tiempo de ser examinado por el equipo psicosocial), expresó que a pesar de los problemas entre sus padres quiere a su padre, le hace ilusión visitarle y relacionarse con él, incluso pasar con él las Navidades en Orense, para concluir afirmando que la actitud del padre no ha sido un paradigma de buen hacer, se limita a disculpase culpabilizando a la esposa sin actitud activa alguna.

En el caso de que se trata está acreditado:

a) Que el 9 de noviembre de 2009 en el curso de las Diligencias Urgentes 351/09, seguidas en el Juzgado de Violencia sobre la Mujer, recae sentencia de conformidad en la que se condena a Don Jose Luis como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar del art. 153.1 CP , lesiones inferidas a la esposa en presencia de su hijo Alejandro en fecha 7 de noviembre 2009, hecho por cual se le impuso, entre otras, la medida de alejamiento de sus hijos y esposa por el tiempo de catorce meses.

b) También está acreditado que Alejandro viene siendo tratado en la Unidad de Salud Mental del CHUVI, al menos desde el 2005, de una sintomatología depresiva y ansiosa, que se agravó en el curso 2010 por un añadido problema de acoso escolar, el cual le generó miedo, rechazó y evitaciones de tipo fóbico para acudir al colegio en la forma habitual, patologías que motivaron su ausencia presencial a las clases varios días durante el referido curso y el siguiente. Así, en los numerosos partes médicos que obran en la causa se refiere que no pudo incorporarse a la primera evolución del curso 2010/2011, en otro por la psicóloga de la Unidad se prescribe que seria beneficiosa para él que, mientras no tenga superados los problemas de acoso escolar, siguiera estudiando pero desde una modalidad semi-presencial o a distancia, hasta el punto que en Octubre de 2011 se refiere que está matriculado para terminar ESO a distancia, que sigue el tratamiento de forma regular y que ha mejorado la sintomatología que presentaba al principio, pero últimamente le está afectando que lo puedan separar de su hermano. Asimismo, se hace constar por la psicóloga del CHUVI que la separación de sus padres, posteriores juicios y que los abuelos paternos le quieran echar del piso le está afectando mucho.

c) Alejandro, a tenor de la certificación del Colegio Salesiano, tuvo en el curso 2009/10 treinta y siete días de ausencias justificadas y sesenta y un retrasos, en el curso 2010/11, tuvo un total de veinticuatro faltas de asistencia y retrasos. Mientras que Alejandro tuvo en el curso 2009/10 veintitrés días de ausencia justificada y once no llegó a la hora establecida, en el curso de 2010/11 tuvo cuatro faltas de asistencias y no tuvo retrasos. El citado centro también certifica que Don Jose Luis , padre de los menores, no se personó en el colegio ni en el curso 2009/10, ni en el curso 2010/2011, para informarse sobre los estudios de los menores, ni acudió a ninguna reunión o entrevista con los profesores, la madre de los menores, Doña Bernarda , es la persona que comparece en el colegio y la que mantiene contacto con los profesores y orientadora del Colegio.

d) En cuanto a Doña Bernarda , consta que ha sido tratada en la USMA del CHUVI por trastorno depresivo reactivo, que accedió a urgencias de psiquiatría el 7 de noviembre 2009, fecha coincidente con el episodio de violencia familiar y en marzo de 2011 consta que se encuentra estable, únicamente con tratamiento farmacológico, si lo precisa para ansiedad o insomnio.

e) El día 8 de septiembre 2011 se confirmó en segunda instancia la sentencia que declaraba el desahucio por precario, con el consiguiente lanzamiento de la actora e hijos, del domicilio familiar propiedad de los abuelos paternos.

f) En el curso de la exploración judicial el menor, Santiago, manifestó que en la actualidad, tras el cambio de domicilio, asiste al colegio de la Doblada, que va bien en el cole, sacó un nueve en ingles y un notable en matemáticas, verbalizando que quiera a papa, quiere más a mama... que aunque algunas veces le gustaría ir a Orense, prefiere que papa venga a Vigo...que no quiere vivir con él, que prefiere vivir con mama... que quiere a mama y a papa, se llevaba bien con papa cuando vivía en casa, ahora no lo ve..".

Las conclusiones a que llegan las profesionales del Imelga proponiendo un cambio de custodia a favor del padre, por lo que consideran una actitud entorpecedora de la relación paterno filial por parte de la progenitora que mediatiza, predispone e induce a sus hijos contra su padre, lo que, a juicio de tales, produce en los hijos un estado emocionalmente desajustado, que se pone de manifiesto principalmente a nivel escolar, con problemas de rendimiento escolar en Santiago y en Alejandro con la privación del único espacio social de que dispone un menor de edad, no guarda la debida armonía y coherencia con el resto de las apreciaciones probatorios que se han puesto de manifiesto. En efecto, como ya puso de manifiesto la juzgadora, no se tiene en cuenta el historial médico de Alejandro, hasta el punto de que se obvia absolutamente, y lo más importante no se tiene en cuenta que sus patologías comenzaron en el año 2005, cuando el padre todavía convivía en el domicilio familiar, tampoco se tiene en cuenta que en la actualidad ha mejorado su sintomatología y que sus ausencias escolares aparecen justificadas, precisamente, por la patología que se le agravó a partir de la judicialización de los conflictos familiares, conflictos como el episodio de malos tratos y el desahucio, que lógicamente han sido ajenos a la voluntad de la progenitora y, además, por la situación de acoso coincidente con las ausencias escolares.

El apelante focaliza la pretendida custodia en el hecho de que la madre, a su juicio, no la ejerce adecuadamente, poniendo de relieve las faltas escolares, a la par que obvia la causa generadora de las mismas, y sin que conste que en momento alguno hubiese adoptado una actitud activa, pues no consta que se entrevistara con la psicóloga que a lo largo de los años ha venido atendiendo a Alejandro, tampoco consta que se interesara en el centro escolar por la situación de los hijos, a pesar de referir discrepancias en la educación, y, desde luego, no evidencia tesón ni empeño en recuperar el afecto de sus hijos, pues es llamativo que estableciéndose a su favor un régimen de visitas amplio en enero de 2012, no conste que haya hecho uso del mismo. Sobre la cuestión trata de justificarse en que la falta de contacto vino propiciada por la orden de alejamiento, sin embargo la orden de alejamiento estuvo vigente catorce meses y ni antes ni después consta que hubiese empleado los medios oportunos para que los niños estuvieran vinculados a su entorno, es más tampoco se plantea, ni siquiera a modo de hipótesis, que pudiera ser el causante de la situación de desafecto que hacia él muestra su hijo mayor.

El alegato del apelante desvinculando los problemas de sus hijos de la situación familiar y refiriéndolos a la situación psicológica de la esposa, no pasan de ser meras especulaciones, la patología ansiosa y depresiva que se le diagnosticó a la progenitora probablemente encuentre, el menos en parte, su causa en los graves conflictos familiares, pero lo cierto es que no le ha impedido asumir en exclusiva a lo largo de los años la atención directa y exclusiva de sus hijos en todos los ordenes y con todas las obligaciones en exclusiva, situación que, desde luego, no le ha impedido ni le impide, y tampoco le dificulta, ejercer la guarda y custodia de sus hijos. Es más, tal padecimiento, como de hecho fluye en la causa, lo viene utilizando el ahora apelante para descalificarla delante de sus hijos, pues así se infiere de los hechos probados reflejados en la sentencia por malos tratos recaída en el orden penal y de lo manifestado por Santiago en el curso de la exploración judicial.

A pesar de todo lo anterior lo cierto es que el menor Santiago, no sólo no se posiciona frente a su padre, sino que, como nos recuerda el apelante, el encuentro de ambos con ocasión de la pericial que realizaron las profesionales del Imelga fue distendido y a lo largo de la exploración judicial expreso que lo quería y que le gustaría estar con él, lo cual como bien afirma la juzgadora y nos recuerda la apelada no se concilia en demasía con la actitud manipuladora y entorpecedora de la relación paterno filial que se relata por aquellas en relación a la madre.

Así las cosas para que pudiese acogerse el cambio de custodia del calado que se pretende, la necesidad de ello habría que probarla, sin el más mínimo género de dudas, y no sólo porque así lo impone el art. 217 LEC , sino por salvaguardar el derecho de los hijos, ya que éstos son los portadores del interés familiar más necesitado de protección. Y, en el caso, el análisis de la prueba, en modo alguno conduce a que la Sala adopte tal determinación pues, además de lo que hemos expuesto, ocurre que el resultado de la exploración judicial de Santiago es determinante, ya que puso de manifiesto su deseo de continuar con su madre y, lo que también tiene su importancia, continuar residiendo y estudiando en Vigo. Acceder a las pretensiones del padre, implicaría la marcha del niño a Orense, donde reside el padre, lo que conllevaría una fuerte carga negativa para él. El niño no quiere irse a vivir con el padre y obligarle a ello supondría agravar la situación, pues siempre ha vivido con su madre, en cuyo entorno ha desarrollado su evolución psicoafectiva y sociofamiliar, además en la actualidad lleva unos tres años sin ver a su padre, salvo el pequeño encuentro en el Imelga, de ahí que el cambio de custodia y, consiguientemente, del entorno en el que siempre ha estado, podrían originarle una situación traumática, cuyas consecuencia, no pueden obviarse, sin mas, ni considerase superficialmente, como parecen pretender algunos de los intervinientes en la litis.

Ligado con lo anterior, también hemos de considerar el criterio de no separación de los hermanos considerado primordial por el legislador ( art. 92 CC ), sin duda por la importancia que para el desarrollo afectivo e integral de los menores supone la convivencia con hermanos en caso de ruptura de los progenitores. Temor que, por lo demás, ya tuvo en cuenta, en octubre de 2011, la psicóloga del CHUVI, al afirmar en su informe que le estaba afectando.

Expuesto lo anterior, el Tribunal no puede compartir los argumentos que el apelante sostiene, en tanto que el interés del menor aconseja una solución como la acordada en la sentencia apelada, de ahí que se rechace el motivo.

CUARTO: Se alega también en el recurso, que existe error en la valoración de la prueba en cuanto a la cuantía de la pensión de alimentos, que la sentencia fija en 225 € por cada hijo. Tomando en consideración las necesidades de los hijos (incluidas las de habitación, por cuanto no cabe sino recordar que la demandante e hijos se vieron privados del uso del inmueble que sirvió de hogar familiar) ha de ponerse de manifiesto que la cantidad reconocida en concepto de pensión de alimentos con cargo a la apelante aparece incardinada dentro de los márgenes recepcionados por este Tribunal en el concepto de mínimo vital , por lo que no existiría base a los efectos de revocar la sentencia de instancia en el concreto apartado afecto a la cuantificación de la citada pensión, debiendo reseñarse, por otra parte, que, no consta el volumen final de ingresos de la apelante más allá de sus manifestaciones (cifrándolos la apelante, sin más elemento de prueba, en la cantidad de 600 euros/mes), por lo que también debe de desestimarse dicha petición.

QUINTO: Las costas procesales que se hubieren devengado en esta instancia se imponen al apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Doña Amparo González Martínez, en nombre y representación de Don Jose Luis , frente a la sentencia dictada en fecha 20 de enero de 2012 por el Juzgado de Violencia Domestica núm. 1 de Vigo, en Procedimiento de Divorcio 31/09 , la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales a la parte apelante.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional, en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.