Sentencia CIVIL Nº 663/2016, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 498/2016 de 14 de Octubre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE DIRECCION000

JUICIO DE MODIFICACIÓN DE MEDIDAS Nº 317/2015

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 498/16

SENTENCIA Nº 663/2016

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistradas:

D.ª INMACULADA SUAREZ BARCENA FLORENCIO

D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL

En la ciudad de Málaga a catorce de octubre de dos mil dieciséis.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de MODIFICACIÓN DE MEDIDAS nº 317/2015 procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE DIRECCION000 , seguidos a instancia de D. Juan Enrique , representado en el recurso por la Procuradora Dª. María del Carmen Martínez Torres y defendido por la Letrado Dª. María del Rosario Guirado Martín, contra D.ª Crescencia , representada en el recurso por la Procuradora D.ª Elsa Berros Medina y defendida por la Letrado D. María Teresa Gómez Bea, pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia número CINCO de DIRECCION000 dictó sentencia de fecha 16 de marzo de 2016 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 317/2015, del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: 'Estimoparcialmente la demanda de modificación de medidas interpuesta por la representación de DON Juan Enrique frente a DOÑA Crescencia , desestimo la pretensión de disminución de la pensión de alimentos establecida para el menor de edad en lasentencia de divorcio de fecha 27 de enero de 2014. Estimo la demanda en el sentido de suprimir la pensión de alimentos respecto del hijo mayor de edad, modificando la sentencia de 27 de enero de 2014 en tal sentido, todo ello sin hacer expresa imposición de costas en atención al carácter familiar del pleito'.

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se formuló recurso de apelación por la representación procesal de Dª Crescencia , del que se dio traslado a la otra parte litigante, presentado escrito de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al haberse admitido prueba documental y no considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala que tuvo lugar el 5 de octubre de 2016, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma. Sra. D.ª CARMEN MARIA PUENTE CORRAL.

Fundamentos

PRIMERO.- Solicita la parte recurrente la revocación de la sentencia apelada en lo relativo al pronunciamiento referido a la supresión de la pensión de alimentos del hijo mayor de edad, invocando error en la valoración de la prueba. Combate la sentencia indicando que se ha producido una alteración en las circunstancias económicas del actor que cuenta con ingresos no declarados dado que en el propio acto de la vista reconoció estar trabajando como jardinero al tiempo del dictado de la sentencia en enero de 2014 estableciéndose un mínimo vital para los menores de 150€, siendo que desde el dictado de la misma su economía ha ido a mejor ya que el actor no tiene que hacer frente al pago de la mitad del préstamo hipotecario al que estaba obligado toda vez que la vivienda se la adjudicó la entidad bancaria. Esta liberación del pago de la hipoteca tendría una doble lectura según el recurrente, pues para la madre conllevaba la necesidad de buscar una vivienda adecuada para habitación de sus hijos haciendo frente al pago del arrendamiento por lo que el hijo mayor se vio abocado para poder ayudar en casa a realizar trabajos temporales por horas en una empresa de trabajo temporal. Igualmente se indica que se encuentra matriculado en un curso de enseñanza de idiomas. La parte recurrida se opone al recurso de apelación indicando que el padre se encuentra en situación de desempleo en el momento de celebración de la vista, siendo que trabaja escasamente cuatro meses al año con una nómina en Alcampo que asciende a 537€ mensuales y el resto de los meses solicita el desempleo. De la vida laboral del hijo mayor de edad se desprende que el mismo se encuentra trabajando con unos ingresos superiores a los del padre y reside junto a su madre en la vivienda que comparte con la actual pareja de la misma.

SEGUNDO.-Para que se considere acreditada una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta en su día al momento de su adopción, a los efectos de los artículos 90 CC y 775 LEC , se requiere: 1) Que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por las partes, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2) Que dicha modificación o alteración de las circunstancias seasustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la ruptura de la convivencia, se hubieran adoptados medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3) Que tal modificación o alteración de circunstancias, no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo, y, 4) Que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndose por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

TERCERO.-Habiéndose alegado error en la valoración de la prueba, se ha de constatar si en la apreciación conjunta del material probatorio se ha comportado el juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de la experiencia o a las normas de la sana crítica. Esta Sala se ha pronunciado en reiteradas ocasiones sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, manteniendo que, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes a defender particulares intereses, facultad esta que si bien sustraída las partes litigantes, en cambio sí se les atribuye la aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia de los principios dispositivo y de aportación de parte, como recogen entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes, el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos del tribunal de instancia, ya que esa valoración probatoria tiene los propios límites que impone la lógica y la racionalidad. Como ha declarado el Tribunal Constitucional en la Sentencia 102/1994, de 11 de abril , el recurso de apelación otorga plenas facultades al tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium'.

CUARTO.-Tal y como expresa la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 1 de marzo de 2001 , 'la obligación de prestar alimentos se basa en el principio de solidaridad familiar y tiene su fundamento constitucional en el artículo 39.1 de la Constitución Española que proclama que los poderes públicos han de asegurar la protección social, económica y jurídica de la familia' y, al mismo tiempo, que una cosa es la asistencia debida a los hijos durante su minoría de edad, dimanante de la patria potestad, generadora tanto de derechos como de obligaciones paterno-filiales ( artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil ), y otra muy distinta es la institución de los alimentos entre parientes ( artículos 142 y siguientes del Código Civil ), que prescinde para su regulación de toda noción de limitación de edad, sustentada en base a presupuestos tales como la relación conyugal o de parentesco, la necesidad del alimentista y la disponibilidad pecuniaria por parte del alimentante, teniendo su fundamento en la solidaridad familiar dentro de la escala fijada en el artículo 143 del Código Civil , determinando el artículo 110 precitado que 'el padre y la madre, aunque no ostenten la patria potestad están obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos', recogiéndose en el 154.1 dentro de los deberes de la patria potestad el de alimentar a los hijos menores, ya sean procreados dentro o fuera del matrimonio, deber éste que, por tanto, deriva del hecho mismo de la filiación y que, en suma, pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en el artículo 143 del Código Civil , disponiendo sobre este particular la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 16 de julio de 2002 , con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 , que 'una de las manifestaciones es la relativa a la fijación de la cuantía alimenticia, que determina que lo dispuesto en los artículos 146 y 147 del Código Civil sólo sea aplicable a alimentos debidos a consecuencia de la patria potestad ( artículo 154.1 del Código Civil ) con carácter indicativo, por lo que caben en sede de éstos, criterios de mayor amplitud, pautas mucho más elásticas en beneficio del menor, que se tornan en exigencia jurídica en sintonía con el interés público de protección de los alimentistas habida cuenta del vínculo de filiación y la edad'.

Aplicando la anterior doctrina a la presente litis, ha de llegarse a idéntica conclusión que la contenida en la sentencia de instancia que no la desvirtúa los argumentos recurrentes, y así, conviene recordar lo que dispone el artículo 152.3 del Código Civil que dice: 'cesará también la obligación de los alimentos cuando el alimentista pueda ejercer un oficio, profesión o industria, o haya adquirido un destino o mejorado de fortuna, de suerte que no sea necesaria la pensión alimenticia para su subsistencia'. Al respecto es doctrina del Tribunal Supremo ( S. T.S 31 de Diciembre de 1.992 ) la que indica que este precepto excluye el derecho de alimentos no solo a los que de hecho ejerzan un oficio, profesión o industria, sino también a los que puedan ejercerlos, posibilidad que ha de entenderse no a la mera capacidad o habilitación subjetiva, sino como posibilidad concreta y eficaz en relación con las circunstancias, cesando dicha obligación cuando el que las reclama está capacitado para realizar trabajos con cuyo producto pueda atender a sus necesidades ( S.T.S 17 de Marzo de 1.960 ). Además, debe añadirse que aunque la reforma de la Ley 11/1990 introdujo un segundo párrafo al artículo 93 del Código Civil , extendiendo la obligación alimenticia a los hijos mayores de edad que convivan en el domicilio familiar y carezcan de ingresos propios, esto responde a lo que la doctrina venía interpretando de que un hijo menor no viera súbitamente terminada su protección en el ámbito familiar por el hecho de cumplir los 18 años de edad, pero en ningún caso puede amparar situaciones de mayores de edad que se han incorporado plenamente durante años al mundo del trabajo pues las necesidades de alimentación y sustento a que respondía la pensión alimenticia ya no concurren en la actualidad, todo ello sin perjuicio de que, extinguida la obligación generada en la patria potestad, conforme al artículo 154.1 del Código Civil , surja la posibilidad de reclamar los alimentos entre parientes en base a lo que disponen los artículos 142 y siguientes del mismo texto legal , que en caso de ser procedente habrá de demandarlos el propio hijo y frente a sus dos progenitores, al ser obligación compartida por ambos obligados. Pues bien, partiendo de la legalidad vigente y doctrina jurisprudencial citada, del estudio de las actuaciones y tras valoración conjunta de la prueba de autos, cabe adelantar ya que procede desestimar el recurso de Apelación por cuando que el hijo Germán , nacido en fecha NUM000 de 1995 ( en la actualidad cuenta con 21 años) lleva trabajando interrumpidamente desde 10/06/2014, con un total de 214 días computados hasta el 10 de febrero de 2016, según se desprede de la vida laboral que consta en los autos al folio 72 de la que cabe incluso señalar que está dado con fecha de alta el 1 de enero de 2016 en la cooperativa Aura ETT S COOP Andaluza de Interés, efectuando el curso de formación en la actividad ayudante de camarero en la citada empresa (Folio 103). Igualmente se aporta nómina del mes de febrero de 2016 del propio hijo, folio 78, por importe de 628'37 euros. Por otro lado, consta al folio 45 en conexión con el folio 77, que el hijo se encuentra matriculado en las asignaturas correspondientes al curso 'P.E. Obtención Titulación Basic (Preparación Realización prueba Obtención Tit. ES' tanto del año académico 2014/2015 (folio 45) como, para el mismo curso, en el año académico siguiente, 2015/2016, según es advertir al folio 77. De todo ello cabe concluir que el hijo mayor de edad viene desarrollando actividad laboral desde el año 2014 en trabajos diferentes, y aunque no ha alcanzado sus plenos objetivos laborales, lo cierto es que obtiene correspondientes ingresos, de lo cual cabe colegir que ha accedido al mundo laboral, sin que nada haga pensar que no vaya en el futuro a seguir trabajando como hasta ahora, generando ingresos, al estar capacitado y poseer la potencialidad real suficiente para trabajar y por tanto para atender a las propias necesidades y atenciones,llegando incluso a percibir nóminas superiores a las acreditadas como percibidas por el padre, razones todas ellas conducentes a la desestimación del recurso de Apelación.

QUINTO.-De conformidad con lo establecido en el artículo 398.1, en relación con el 394.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando sean desestimadas las pretensiones de un recurso de apelación, las costas se impondrán a la parte que las haya visto rechazadas.

Vistos los artículos citados y los demás de legal y oportuna aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª. Elsa Barros Medina, en nombre y representación de Dª. Crescencia , contra la sentencia dictada el 16 de marzo de 2016 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 en el Juicio de Modificación de Medidas nº 317/2015, la debemos confirmar y confirmamos imponiendo a la recurrente las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente Sentencia no cabe recurso ordinario alguno y cabrían los recursos de casación y extraordinario por infracción procesal conforme al Acuerdo sobre criterios de admisión relativo a dichos recursos, adoptado por los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, en Junta General de 30 de diciembre de 2011, con motivo de la entrada en vigor de la Ley 37/11 de 10 de Octubre.

Devuélvanse los autos originales con certificación de esta Sentencia al Juzgado del que dimanan para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/