Sentencia CIVIL Nº 663/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 244/2016 de 30 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
DE
BARCELONA
SECCIÓN Duodécima
ROLLO Nº 244/2016-B
JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 8 DIRECCION000
DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 213/2014
S E N T E N C I A Nº 663/2017
Ilmos. Sres.
DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON
DOÑA M. PILAR MARTÍN COSCOLLA
DON JOSÉ PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
En la ciudad de Barcelona, a 30 de junio de 2017.
VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes
autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 213/2014 seguidos por el Juzgado Primera Instancia
8 DIRECCION000 , a instancia de DOÑA Gabriela , representada por el procurador D. FERNANDO
BERTRAN SANTAMARIA y dirigida por la letrada DOÑA ELISABETH DOMENECH PONS, contra D. Agapito ,
representado por el procurador D. ROGELIO ALMAZAN CASTRO y dirigido por el letrado D. DAVID GIRONES
HARO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte
demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de octubre de 2015, siendo aclarada mediante
auto de fecha 26 de octubre de 2015, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: 'FALLO: DEBO ACORDAR Y ACUERDO la disolución por Divorcio del matrimonio contraído por Dª. Gabriela y D. Agapito en fecha 12 de febrero de 1991, acordándose las siguientes medidas: 1º.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar sito en la CALLE000 núm. NUM000 URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 , a Dª. Gabriela y a la hija común, Celsa , hasta que se proceda a la división del condominio.

2º- Deberá el padre satisfacer a favor de la hija, la cantidad de 150 euros mensuales, en concepto de alimentos, dentro de los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que a tal efecto designará la madre. Dicha cuantía se incrementará anualmente de acuerdo con las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo.

Los gastos extraordinarios, entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) no requerirán acuerdo, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y correrán a cargo de ambos al 50%; los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requerirán ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

3º.- En cuanto a las cargas familiares, el pago del préstamo hipotecario deberá realizarse por mitad por ambos cónyuges, y en cuanto al seguro de la vivienda, deberá estarse a lo pactado en la póliza.

Por lo que refiere a gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, los de comunidad, caso de haberla, suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual, es decir IBI, deberán ser sufragados por Dª. Marcelina .

4º.- Se declara disuelto el condominio existente sobre la vivienda familiar sita en la CALLE000 núm.

NUM000 URBANIZACIÓN000 de DIRECCION000 y plaza de aparcamiento sita en la CALLE001 , para lo cual deberá estarse al procedimiento que a tal efecto regulan los artículos 806 y siguientes de la LEC .

Incóese dicho procedimiento con testimonio de la presente resolución No ha lugar a emitir especial pronunciamiento sobre costas'.

Siendo la parte dispositiva del auto aclaratorio el siguiente: ' SE ACLARA la sentencia dictada de fecha 08-10-2015 en el sentido siguiente: En el tercer extremo del Fallo, donde consta el nombre de ' Marcelina ', debe decir, Gabriela , manteniéndose íntegramente el resto de dicha resolución. '

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado; se dio traslado a la contraria, con el resultado que obra en las actuaciones, y se elevaron las mismas a esta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 13 de junio de 2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña M. PILAR MARTÍN COSCOLLA.

Fundamentos

PRIMERO.- Las partes de este proceso contrajeron matrimonio el 12 de febrero de 1991 y han tenido una hija, Celsa , nacida el NUM001 de 1997.

La sentencia de instancia, de fecha 8 de octubre de 2015 , decreta el divorcio y acuerda como medidas derivadas del mismo las recogidas en los antecedentes.

El Sr. Agapito interpone recurso de apelación por discrepar con la pensión alimenticia fijada a su cargo para la hija mayor de edad, dependiente económicamente y que continúa conviviendo con la madre; considera por un lado que dado que es mayor de edad su obligación de contribuir es menor y, por otro, que dada su precaria situación económica debería suspenderse tal obligación conforme a la doctrina del Tribunal Supremo al respecto. Recurre también la desestimación de su petición de recibir una prestación compensatoria de la esposa por el desequilibrio económico que le ha generado la ruptura.



SEGUNDO.- En cuanto a la pensión alimenticia de la hija, que en el momento de interponer la demanda era menor de edad y al dictarse la sentencia de divorcio tenía 18 años, era estudiante y dependía económicamente de sus padres, no cabe sino indicar que en las sentencias de separación, divorcio o nulidad matrimonial puede establecerse una tal pensión pese a la mayoría de edad conforme establece el artículo 233-4.1 del CCC.

En cuanto a la cuantía de la misma, de una revisión de la prueba practicada en primera instancia se comprueba que la parte actora trabaja en su propio negocio de tienda de ropa femenina que desarrolla en un local comercial que es propiedad de la madre del demandado y que nunca les ha cobrado renta, si bien la esposa siempre ha atendido los suministros y los gastos de dicho local; afirma que sus ingresos oscilan entre 1000 y 1200 € mensuales y de la declaración de renta del ejercicio 2012 obrante en autos se desprenden unos ingresos netos mensuales de 1265 €; se le ha adjudicado el uso de la vivienda conyugal, que es propiedad por mitad de ambas partes y está gravada con una hipoteca que en el momento de la demanda ascendía a 487, 78 € de cuota y al tiempo de la apelación en 2015 a 419, 47 € mensuales. Siempre ha sido ella la que ha pagado esta carga puesto que el esposo no trabajaba, al margen de ayudas puntuales en la tienda. El Sr. Agapito , tras la separación, paso a vivir en casa de su madre; carece de ingresos pero es propietario de dos motos, una Honda y una Harley, tiene en copropiedad con un amigo un terreno en DIRECCION001 (que según dice no vale nada, pero sin efectuar ninguna prueba al respecto) y es tomador de un seguro de vida en VIDA CAIXA (folio 246), en el que la esposa con el dinero del negocio de la tienda metía una cantidad cada mes, y en diciembre de 2013 ascendía a 51.070, 54. Inicialmente el Sr. Agapito afirmaba que era un plan de pensiones no rescatable hasta los 65 años, pero después admitió la posibilidad de rescate si bien considera que hacerlo iría en contra de la finalidad de este producto de ahorro, previsto para atender la jubilación, máxime cuando él no ha cotizado lo suficiente para tener derecho a una pensión pública; en el certificado obrante en el indicado folio 246 consta en la cláusula 7 del contrato que el tomador del seguro tiene derecho a consultar el valor del rescate del seguro, en las oficinas del asegurador, en cualquier momento, pudiendo hacer líquido su valor sin exceder del importe máximo que permite la legislación vigente.

Con estos datos puede compartirse el criterio de la juez a quo de que el padre tiene disponibilidad económica para contribuir a la manutención de su hija; pero no puede olvidarse que ya contribuye a su necesidad de vivienda con el uso de su mitad del domicilio familiar del que tiene que pagar la mitad de la hipoteca; por ello, se aprecia excesiva la cuantía de 150 € fijada en la sentencia, máxime cuando la actora en su demanda sólo pedía 120 y, siendo la hija mayor de edad, esta sería la cantidad máxima a establecer al no poder los tribunales intervenir de oficio como sí puede hacerse en caso de menores de edad; pues bien, conforme al criterio de proporcionalidad establecido en el artículo 237-9.1 del Código Civil catalán (que dispone que 'la cuantía de los alimentos se determina en proporción a las necesidades del alimentado y a los medios económicos y a las posibilidades de la persona o personas obligadas a prestarlos') y en el art.

237-7.1, del mismo texto legal (que señala que 'si las personas obligadas a prestar alimentos son más de una, la obligación debe distribuirse entre ellas en proporción a sus recursos económicos y a sus posibilidades'), se considera adecuado al caso fijar una pensión de 100 € mensuales desde la fecha de la presente sentencia, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo sobre la no retroactividad de las pensiones alimenticias fijadas en las sentencias que no resuelvan por primera vez sobre esta cuestión (por todas sentencia nº 162/2014 de 26 de Marzo de 2014 y las que en ella se citan).



TERCERO.- En cuanto a la prestación compensatoria a favor del esposo que la sentencia de instancia deniega, no cabe sino dar la razón a la parte apelada sobre la existencia de un obstáculo procesal para entrar en su estudio, y es que el demandado planteó tal reclamación al contestar a la demanda sin que previamente la actora hubiese planteado o introducido el debate sobre tal cuestión en su demanda, por lo que solo podía solicitar su reconocimiento formalmente en la reconvención; pero su reconvención, que la hubo, se ciñó a la división de la cosa común, sin referirse a tal prestación. Sobre la exigencia de que la parte demandada formule reconvención expresa cuando el tema no se haya introducido en la demanda por la parte actora, como ocurre en este caso, podemos citar la sentencia del Tribunal Supremo nº533/2012 de 10 de septiembre de 2012 .

En consecuencia en la sentencia de instancia ni siquiera se debió entrar a analizar esta cuestión.



CUARTO.- Dada la estimación parcial del recurso de apelación no procede efectuar una especial condena sobre las costas de esta alzada, en base al art. 398 de la LEC .

Fallo

En atención a lo expuesto se estima parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Agapito contra la sentencia de fecha 8 de octubre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de DIRECCION000 en sus autos de divorcio contencioso nº 213/2014, en el sentido de reducir la pensión alimenticia que debe abonar a la Sra. Gabriela para la hija común Celsa a la cifra de 100 € mensuales desde la fecha de la presente sentencia, con revisiones anuales conforme a los incrementos del IPC.

Sin especial imposición de las costas de esta alzada.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D. F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.