Sentencia CIVIL Nº 663/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 17, Rec 1234/2017 de 17 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0809642120168118176
Recurso de apelación 1234/2017 -C
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 479/2016
Parte recurrente/Solicitante: Desiderio
Procurador/a: Gracia Soler Garcia
Abogado/a:
Parte recurrida: Custodia
Procurador/a: Irene Sola Sole
Abogado/a: Dª IVET ENCINAS ROZAS
SENTENCIA Nº 663/2018
Magistrados:
Jose Antonio Ballester Llopis
Ana Maria Ninot Martinez
Marta Elena Fernández de Frutos
Barcelona, 17 de septiembre de 2018

Antecedentes

Primero . En fecha 27 de noviembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 479/2016 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Granollers a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/a Gracia Soler Garcia, en nombre y representación de Desiderio contra Sentencia - 19/09/2017 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Irene Sola Sole, en nombre y representación de Custodia .



SEGUNDO .- El fallo de la Sentencia recaída ante el Juzgado de instancia y que ha sido objeto de apelación, es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO INTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la actora Dña.

Custodia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Victoria Valcárcel Gil, contra D. Desiderio , representado por el Procurador D. Antoni Cuenca Biosca y DEBO CONDENAR Y CONDENO al demandado, a pagar a la actora la cantidad por la que se ha allanado de 7.952,62 euros, cuantía incrementada únicamente en lo que resulte de aplicar los intereses previstos en el art.576 LEC .

Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda reconvencional interpuesta por D.

Desiderio , representado por el Procurador D. Antoni Cuenca Biosca contra Dña. Custodia , representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Victoria Valcárcel Gil y DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada reconvencional a pagar al actor reconvencional la cantidad de 5.903,64 euros ( 5.715,73 euros por las cuotas hipotecarias y 187,91 euros por los gastos de la cuenta corriente), cuantía incrementada únicamente en lo que resulte de aplicar los intereses previstos en el art.576 LEC .

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a ambos litigantes a efectuar la COMPENSACION de las deudas anteriormente declaradas resultando que el demandado D. Desiderio deberá pagar a la actora DÑA.

Custodia , la cantidad de 2.048,98 euros cuantía incrementada únicamente en lo que resulte de aplicar los intereses previstos en el art.576 LEC .

Sin condena en costas a ninguna de las partes.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos y se señaló fecha para la celebración de la votación y fallo, que ha tenido lugar el día 12 de septiembre de 2018

CUARTO.- En el presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO , siendo Ponente el/la Ilmo./a. Sr./a. Magistrado/a D./Dª Marta Elena Fernández de Frutos

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso de apelación se interpone contra la sentencia de 19 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Granollers en la que se estimó la demanda planteada por la representación de Custodia contra Desiderio y se condenó al demandado a abonar a la actora la cantidad de 7.952'62 euros; y se estimó parcialmente la demanda reconvencional condenando a la demandada reconvencional a pagar al actor reconvencional la cantidad de 5.903'64 euros. La sentencia condenó a ambos litigantes a efectuar la compensación de las deudas declaradas debiendo el demandado abonar a la actora la cantidad de 2.048'98 euros.

La sentencia declara que respecto a la acción ejercitada por la parte actora al haberse allanado el demandado procede la condena al pago de la cantidad reclamada. Respecto a la demanda reconvencional se condena al pago de las cuotas del préstamo hipotecario por ser obligación del titular del mismo su abono, así como al pago de 187'91 euros correspondientes a los gastos de mantenimiento de la cuenta bancaria vinculada al préstamo. En relación con los importes reclamados en concepto de IBI y Tasas de basura se dice que a la actora reconvencional no le fue atribuido el uso de la vivienda hasta la sentencia de la Audiencia Provincial dictada en 2014 por lo que de conformidad con el art. 83 CC no puede condenarse al pago de dichas cantidades devengadas con carácter previo a la firmeza de la resolución, habiendo dejado sin efecto la actora los pactos a los que llegó con el demandado. Respecto a la cantidad de 82'49 euros en concepto de un seguro de la actora de 2012 se considera que no se ha probado que dicho pago correspondiese a la actora.

Finalmente, se desestima la pretensión de condena a la actora al pago de 6.800 euros en concepto de pensión compensatoria y de alimentos abonada indebidamente puesto que dicho importe se abonó voluntariamente por el demandado.

La parte demandada interpone recurso de apelación alegando que las partes suscribieron convenio regulador de divorcio en julio de 2011 por el que se atribuyó el uso de la vivienda común a la actora, asumiendo ésta el abono de los gastos derivados de la vivienda, y que el demandado asumió el pago de una prestación compensatoria de 700 euros mensuales durante 18 meses; también se dice que el referido convenio no fue ratificado judicialmente por la actora. Respecto al seguro reclamado se dice que en la cuenta bancaria asociada al préstamo hipotecario aparecen dos recibos uno a cargo del demandado y otro a cargo de la actora, por lo que existe errónea valoración de la prueba al no considerar probado que el pago de uno de los recibos corresponde a la actora. En relación con la tasa de basuras y el IBI se alega que la actora ocupa la vivienda conyugal desde 2011 por lo que debe asumir el pago de dichos tributos de conformidad con el art. 233-13.2 CCC. Por último se dice que el pago de la pensión compensatoria abonada a la actora lo fue en virtud de un acuerdo que no fue ratificado por aquella por lo que la misma no puede beneficiarse del incumplimiento de dicho acuerdo, actuando con acreditada mala fe.

La parte actora se opone al recurso de apelación alegando que no se ha probado que se deba la cantidad reclamada por seguro; que la vivienda no fue atribuida a la actora hasta 2014 y por ello no debe los gastos de IBI y tasa de basuras; y que la pensión compensatoria fue voluntariamente abonada por el demandado por lo que no puede después de cuatro años reclamar la cantidad pagada.



SEGUNDO.- La resolución del presente recurso de apelación requiere decidir si la parte demandada ha probado que la cantidad de 82'49 euros debe ser abonada por la actora en concepto de seguro.

En segundo lugar si el importe de la tasa de basuras e IBI reclamado corresponde a la actora por disfrutar de la vivienda conyugal desde 2011.

Por último, deberá determinarse si el importe que el demandado abonó a la actora en concepto de pensión compensatoria debe ser reintegrado al no haberse ratificado judicialmente el convenio en que se estableció el pago de pensión compensatoria.



TERCERO.- En primer lugar respecto al importe de 82'49 euros reclamado en concepto de seguro obligatorio y que, tal y como resulta de la documental aportada, fue abonado por el demandado el 31 de julio de 2012, debe decirse que la parte actora no se opuso a la reclamación de dicho importe en la contestación a la demanda reconvencional y que en la audiencia previa no se fijó como hecho controvertido si se debía o no dicha cantidad. Así, en la audiencia previa sólo se fijaron como hechos controvertidos si el convenio regulador suscrito entre las partes y no ratificado judicialmente era o no título suficiente para fundamentar la reclamación de la parte demandada, y si se debían las cuotas hipotecarias desde 2011 al discutirse si el demandado abandonó el domicilio conyugal en 2011 o en 2012.

A los efectos de determinar los hechos que pueden ser considerados controvertidos el art. 405 LEC dispone que 'en la contestación a la demanda... el demandado expondrá los fundamentos de su oposición a las pretensiones del actor, alegando las excepciones materiales que tuviere por conveniente' y 'habrán de negarse o admitirse los hechos aducidos por el actor. El tribunal podrá considerar el silencio o las respuestas evasivas del demandado como admisión tácita de los hechos que le sean perjudiciales'.

Por su parte, el art. 428.1 LEC prevé que en el acto de la audiencia previa se fijarán los hechos sobre los que exista disconformidad de los litigantes, y a continuación si no hubiese acuerdo para finalizar el litigio ni conformidad sobre los hechos se procederá a la proposición y admisión de prueba y si el tribunal considera 'que las pruebas propuestas por las partes pudieran resultar insuficientes para el esclarecimiento de los hechos controvertidos lo pondrá de manifiesto a las partes indicando el hecho o hechos que, a su juicio, podrán verse afectados por la insuficiencia probatoria. Al efectuar esta manifestación, el tribunal, ciñéndose a los elementos probatorios cuya existencia resulte de los autos, podrá señalar también la prueba o las pruebas cuya práctica considere conveniente'.

Por tanto, sólo si el demandado se opone en la contestación a la demanda a un hecho alegado por la parte actora en su demanda el mismo se fijará como hecho controvertido en el acto de la audiencia previa y sobre el mismo se practicará la prueba propuesta y admitida.

Por tanto, el órgano judicial al no haberse fijado como hecho controvertido la existencia de un seguro del que ambas partes eran titulares y por el que debían abonar cada uno la cuota correspondiente, no podía entrar a determinar si la actora debía o no la cantidad reclamada por el demandado y procedía la condena al pago de dicha cantidad.

Por ello, debe estimarse el recurso de apelación respecto a la cantidad de 82'49 euros y condenar a la parte actora al pago de dicho importe.



CUARTO.- Por lo que se refiere al IBI y la tasa de basuras se reclaman los recibos de 2 de junio de 2011, 26 de junio de 2013 y 24 de octubre de 2013, habiendo alegado el demandado que desde agosto de 2011 la actora ocupó la vivienda conyugal con sus hijos por lo que de conformidad con el art. 233.13.2 CCC le corresponde el pago de dichos impuestos.

La parte actora se opuso a la pretensión del demandado alegando que el mismo abandonó el domicilio conyugal en 2012 y que en 2014 es cuando se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Barcelona atribuyendo el uso del domicilio conyugal a la actora.

Del examen de las actuaciones resulta que el 28 de julio de 2011 las partes suscribieron convenio regulador en el que se acordó que el uso de la vivienda se atribuía hasta la venta de la misma a la actora y el demandado abandonaría la vivienda en un período no superior al 21 de agosto de 2011. Respecto a los gastos de IBI y tasa de basuras se pactó que serían abonados por mitades.

También se ha probado que desde septiembre de 2011 el demandado abonó 500 euros en concepto de pensión de alimentos de los hijos comunes y 700 euros mensuales en concepto de pensión compensatoria, tal y como se había pactado en el convenio regulador.

La parte actora niega que el demandado abandonase la vivienda en agosto de 2011 pero no aporta prueba que contradiga el hecho de que así lo pactaron las partes y que desde septiembre de 2011 el demandado realizó el pago de pensión de alimentos y de pensión compensatoria que sólo cobraría razón de ser producida la ruptura de la convivencia.

Es cierto que el art. 233-23 CCC dispone que '1. En caso de atribución o distribución del uso de la vivienda, las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidos los seguros vinculados a esta finalidad, deben satisfacerse de acuerdo con lo dispuesto por el título de constitución .

2. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual corren a cargo del cónyuge beneficiario del derecho de uso'.

No obstante, la atribución judicial del uso de la vivienda conyugal no se efectuó hasta que se dictó sentencia el 27 de febrero de 2013 , siendo posteriormente ratificada dicha atribución por sentencia de la Audiencia Provincial de 17 de septiembre de 2014. Por lo que la aplicación del art. 233-23 CCC sólo resultaría posible a partir de ese momento.

En este sentido debe tenerse presente que, pese a lo afirmado por el órgano judicial, el art. 774.5 LEC respecto a las sentencias dictadas en procesos de divorcio establece que 'Los recursos que, conforme a la ley, se interpongan contra la sentencia no suspenderán la eficacia de las medidas que se hubieren acordado en ésta. Si la impugnación afectara únicamente a los pronunciamientos sobre medidas, se declarará por el Letrado de la Administración de Justicia la firmeza del pronunciamiento sobre la nulidad, separación o divorcio'.

Por tanto, la atribución judicial del uso de la vivienda conyugal a la actora produjo efectos desde que se dictó la sentencia de 27 de febrero de 2013 y por ello respecto a la cantidad de 409'29 euros (26 de junio de 2013) y 902'99 euros (24 de octubre de 2013) reclamada por el demandado corresponde su pago a la parte actora de conformidad con el art. 233-23 CCC, debiendo revocarse la sentencia de primera instancia respecto a dicho extremo y condenar al pago de la referida cantidad.

En relación con el resto de cantidades reclamadas correspondientes al período anterior a dictarse sentencia debe tenerse presente que el convenio regulador no ratificado judicialmente establecía que ambas partes abonarían por mitades las tasas de basura y el IBI.

Por lo que se refiere a la eficacia del convenio regulador no ratificado judicialmente resulta que el art.

233-5 CCC dispone que ' 1. Los pactos en previsión de una ruptura matrimonial otorgados de acuerdo con el artículo 231-20 y los adoptados después de la ruptura de la convivencia que no formen parte de una propuesta de convenio regulador vinculan a los cónyuges. La acción para exigir el cumplimiento de estos pactos puede acumularse a la de nulidad, separación o divorcio y puede solicitarse que se incorporen a la sentencia. También puede solicitarse que se incorporen al procedimiento sobre medidas provisionales para que sean recogidos por la resolución judicial, si procede.

2. Los pactos adoptados después de la ruptura de la convivencia sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges, pueden dejarse sin efecto, a instancia de cualquiera de ellos, durante los tres meses siguientes a la fecha en que son adoptados y, como máximo, hasta el momento de la contestación de la demanda o, si procede, de la reconvención en el proceso matrimonial en que se pretendan hacer valer.

3. Los pactos en materia de guarda y de relaciones personales con los hijos menores, así como los de alimentos en favor de estos, solo son eficaces si son conformes a su interés en el momento en que se pretenda el cumplimiento.' Por tanto, los pactos adoptados por los cónyuges tienen eficacia vinculante salvo que estos manifiesten de forma expresa que los dejan sin efecto. Así la sentencia de la Audiencia Provincial Barcelona de 21 de febrero de 2018, sección 12 , declara que 'A este respecto, sobre la posibilidad de que dichos acuerdos sean válidamente alcanzados al margen del convenio regulador de la separación o del divorcio definitivamente homologado -lo que ahora viene a aceptar el art. 233-5 CCCat , tanto si es antes como después del cese de la convivencia-, en nuestra STSJC 32/2008, de 18 de septiembre (FD2) - reproducida en la STSJC 34/2010 de 10 sep.-, con cita de otras anteriores, dejamos dicho que: '...hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente , entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre -, núm. 20/2003 - de 2 de junio - y núm.

29/2006 -de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que 'al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( art. 1255 C.C .), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles ( art. 1261 C.C .)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma ( art. 1278 C.C .

Para la normativa anterior al CCCat, dicha resolución continuaba declarando que:'... Por tanto, en el punto de decidir si tales pactos eran posibles en la legislación precedente al Llibre Segon del CCCat y si los mismos podían abarcar la exclusión o reducción de la compensación prevista en el art. 41 CF , hemos de concluir afirmativamente, teniendo en cuenta que constituyen una concreción del principio de libertad de contratación entre los cónyuges ( art. 11 CF ) y que, a diferencia de otros supuestos , no existe ninguna prohibición legal expresa o implícita que impida su renuncia anticipada ( art. 111-6 CCCat )....

En la legislación vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5 CCCat , resultan admisibles los siguientes pactos, según la doctrina más autorizada, en lo atinente a los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial: 1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCCat , es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública, que no es el supuesto examinado.

2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), no siendo tampoco el caso examinado.

3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes que no es el supuesto controvertido, y 4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes.

Dicha diferenciación resulta trascendente a los efectos examinados de pactos fuera de convenio para la regulación de ruptura matrimonial, puesto que mientras los primeros son válidos, salvo lo dispuesto en elart. 231.20. 4 CCCat , los segundos cuando sean aprobados por Autoridad Judicial - art. 233.3 CCCat - y los terceros, resultan vinculantes al disponer de Letrado independiente. Por tanto, son, exclusivamente, los últimos mencionados en cuarto lugar aquellos que pueden ser objeto de desistimiento en razón a que o bien solo tenía Letrado/a una de las partes o era la misma para ambos cónyuges, siendo aplicable la facultad de desistimiento dentro del plazo de 3 meses - art. 233-5 ,2 CCCat -, cuyo fundamento podría radicar en nuestro supuesto de no tener Letrado independiente ante la posibilidad (no significa necesariamente y sin que ello suponga ningún reproche deontológico para quien asesoro a ambos cónyuges) a una colisión o confrontación de intereses.

A dichos efectos, se concede un plazo de tres meses desde la ruptura de la convivencia para que los firmantes del convenio puedan tener un período de reflexión, lapso temporal que, como máximo, se establece hasta la contestación de la demanda, o, en su caso, la reconvención en el proceso matrimonial donde se quiera hacer valer dicho convenio con la finalidad de que durante dicho tiempo puedan dejar sin efecto el convenio realizado en el cuarto de los supuestos anteriormente mencionado y que responde a que superados los primeros momentos de ruptura se pueda tener un asesoramiento independiente del que no se tenía al haberse suscrito el convenio sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges'.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha declarado asimismo que los convenios otorgados en momentos de crisis conyugales son verdaderos contratos entre las partes litigantes, limitados a aquello que no pueda ser objeto de transacción al afectar a un interés no disponible. La ratificación o aprobación judicial supone una 'condictio iuris' de eficacia, pero no de validez. En este sentido cabe citar las sentencias de 19 de julio de 2004 y 18 de septiembre de 2008 ., señalando esta última que 'en efecto, hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Libre Segon del Codi Civil de Catalunya en el que, al parecer, se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aun fuera de la propuesta de convenio, estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento, lo cierto es que tanto del art. 76.3.a) CF , en relación con el art. 77 CF , como del art.

83.1 CF se desprende que en esta materia, de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial ( art. 1.255 C.C . y art. 11 CF ) para realizar una atribución indefinida o temporal, por cualquier título, oneroso o gratuito, tanto si la vivienda pertenece a uno de los cónyuges como si es propiedad indivisa de los dos. ' Y el mismo criterio se ha seguido por esta Sala en múltiples sentencias en las que se ha indicado que la falta de ratificación del convenio no le priva a éste de eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algún vicio del consentimiento, debe entenderse el convenio suscrito 'inter partes' como un negocio jurídico de Derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 1255 y siguientes del Código Civil .' Asimismo en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de febrero de 2016 se dice que 'Los pactos entre cónyuges han sido analizados por este Tribunal en diferentes resoluciones siendo exponente la STSJC 46/2012, de 12 de julio, realizando una comparativa entre el derecho civil común y la legislación civil catalana. En el primer supuesto, con cita de reiterada jurisprudencia de la S. 1ª TS - SSTS.

61/2006, de 3 de febrero (FJ.5 º) y 217/2011, de 31 de marzo (FFDD 3-4)- declaró que:'... 2 . Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges ( art.

1255 y 1323 C.C .), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid. art. 1325 C.C .), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma (ex art. 1278 C.C ), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico ( art.

1261 C.C .), tan vinculantes para quienes los otorgaron ( art. 1091 C.C .) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam ( art. 1325 C.C . en relación con el art. 1327 C.C .; art.

1341.1 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 1341.2 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 826 en relación con el art. 1327 C.C )...', sin perjuicio de que cualquiera que fuera su contenido puedan ser nulos, anulables o rescindibles pues se hallan sometidas a las reglas de ineficacia de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia.' En consecuencia, respecto a las cantidades correspondientes a 2011 el pago de las mismas debía ser realizado por mitades entre las partes y por ello la actora debería haber abonado 213'50 euros a cuyo pago debe ser condenada.

De conformidad con lo expuesto procede revocar el pronunciamiento de la sentencia de instancia y condenar a la actora a abonar el importe de 1.525'78 euros.



QUINTO.- Respecto a la pensión compensatoria abonada por el demandado se alega que las partes suscribieron el 28 de julio de 2011 una propuesta de convenio de divorcio en la que se pactó que durante 18 meses se abonaría una prestación compensatoria de 700 euros mensuales pero que la actora no ratificó dicho convenio por lo que procede la devolución de las cantidades abonadas.

La prestación compensatoria se encuentra regulada en el art. 233-14 CCC que establece que ' 1.

El cónyuge cuya situación económica, como consecuencia de la ruptura de la convivencia, resulte más perjudicada tiene derecho a solicitar en el primer proceso matrimonial una prestación compensatoria que no exceda del nivel de vida de que gozaba durante el matrimonio ni del que pueda mantener el cónyuge obligado al pago, teniendo en cuenta el derecho de alimentos de los hijos, que es prioritario. En caso de nulidad del matrimonio, tiene derecho a la prestación compensatoria el cónyuge de buena fe, en las mismas circunstancias.

2. Si uno de los cónyuges muere antes de que pase un año desde la separación de hecho, el otro, en los tres meses siguientes al fallecimiento, puede reclamar a los herederos su derecho a la prestación compensatoria. La misma regla debe aplicarse si el procedimiento matrimonial se extingue por el fallecimiento del cónyuge que debería pagarla.' La prestación compensatoria se trata de una materia de derecho dispositivo cuyo abono puede ser acordado libremente por las partes, lo que ocurre en el presente supuesto en que así fue pactado en el convenio regulador que no fue aprobado judicialmente.

Como ya se ha dicho el convenio regulador firmado por los cónyuges pero no ratificado ante el órgano judicial y no aprobado, por tanto, judicialmente, es un contrato privado que se rige por lo dispuesto en los art. 1254 y ss CC . Así, dicho contrato es válido si reúne los requisitos previstos en el art. 1261 CC de consentimiento, objeto y causa, y sus cláusulas pueden ser establecidas por las partes en ejercicio de la autonomía de voluntad siempre que no vulneren, conforme al art. 1255 CC , la ley, la moral o el orden público; obligando, como establece el art. 1258 CC , al cumplimiento de lo pactado desde que se perfeccionan, sin que la validez y cumplimiento del contrato pueda dejarse al arbitrio de uno de los contratantes puesto que así lo prohíbe el art. 1256 CC .

Por ello, el abono por el demandado de la cantidad mensual de 700 euros en concepto de pensión compensatoria se produjo en virtud del acuerdo adoptado por ambas partes en julio de 2011. Dicho acuerdo no fue dejado sin efecto en el plazo previsto en el art. 233-5 CCC y por ello resultaba vinculante.

En consecuencia, debe confirmarse la resolución de instancia que desestima la pretensión del demandado de que la actora le reintegre la cantidad de 2.800 euros abonada en concepto de pensión compensatoria.



SEXTO.- La estimación parcial del recurso de apelación comporta, conforme al art. 398.2 LEC , la no imposición de costas.

Fallo

LA SALA ACUERDA: ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso planteado por la representación de Desiderio contra la sentencia de 19 de septiembre de 2017 dictada por el Juzgado de Primera Instancia n. 5 de Granollers, REVOCAR PARCIALMENTE dicha resolución, ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda reconvencional, y CONDENAR a Custodia a abonar a Desiderio la cantidad de SIETE MIL QUINIENTOS ONCE EUROS CON NOVENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (7.511'91 EUROS), y una vez efectuada la correspondiente compensación de deudas Desiderio abonará a Custodia la cantidad de CUATROCIENTOS CUARENTA EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS DE EURO (440'71 EUROS).

Sin imposición de costas en esta alzada.

Visto el resultado de la resolución recaída, y conforme lo recogido en el punto 8 de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial en la nueva redacción introducida por la L.O.

1/2009 de 3 de noviembre, BOE de 4 noviembre, procédase a la devolución de la totalidad del depósito ingresado en su día por la parte recurrente.

La presente resolución es susceptible de recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal siempre que se cumplan los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos, a interponer ante este mismo tribunal en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación. Y firme que sea devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.