Sentencia CIVIL Nº 663/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 148/2018 de 03 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294466
EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0830742120070013272
Recurso de apelación 148/2018 -J
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 291/2015
Parte recurrente/Solicitante: Fernando
Procurador/a: YOLANDA CARRERAS ALCARAZ
Abogado/a: JOSÉ ROJAS QUINTAS
Parte recurrida: María Angeles
Procurador/a: Silvia Garcia Vigne
Abogado/a: NO INFORMAT coll soler
SENTENCIA Nº 663/2018
Barcelona, 3 de octubre de 2018
Magistrados:
D. Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Dª Margarita B. Noblejas Negrillo
Dª Ana Mª García Esquius
Rollo de Apelación n.:148/2018
Objeto del recurso: supresión o reducción de alimentos
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 23 de junio de 2015 el Sr. Fernando presentó demanda en la que solicita que se deje sin efecto la medida de alimentos y contribución a gastos extraordinarios acordado en sentencia. Relata que, divorciados los litigantes por sentencia de 2008 con una pensión de alimentos para la hija de 120 euros al mes, se encuentra ahora en una situación económica insostenible y no puede pagar.

El Ministerio Fiscal se remite al resultado de las pruebas.

La Sra. María Angeles contesta y sostiene que el padre percibe subvención de 430 euros al mes, realiza trabajos de albañilería y no tiene gastos de vivienda. El hijo mayor no tiene trabajo.

La Sentencia recurrida, de fecha 18 de octubre de 2018, acepta que el hijo mayor no es autosuficiente y entiende que la situación del padre no ha cambiado (no trabajaba ya en 2008). Recoge que el padre nunca ha pagado y no considera acreditado un cambio de circunstancias. En suma, la jueza desestima la demanda.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO La parte recurrente insiste en que su situación económica no le permite pagar alimentos y que el hijo mayor, de 27 años, puede trabajar y realiza trabajos intermitentes.

El Ministerio Fiscal pide la confirmación de la sentencia.

La parte apelada se opone al recurso y reitera que no concurre cambio sustancial de circunstancias.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto presenta diligencia de reparto de fecha 3 de abril de 2018. No se ha practicado prueba ni se ha celebrado vista. La deliberación y votación de la Sala ha tenido lugar el día 2 de octubre de 2018. Esta resolución no se ha dictado en el plazo previsto en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil (LEC), lo que se hace constar a los efectos del art. 211.2 LEC.

Fundamentos

1. LA DOCTRINA SOBRE POBREZA ABSOLUTA La STS, Civil sección 1 del 02 de diciembre de 2015 ROJ: STS 4925/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4925, con cita de otras previas, recuerda que, respecto a la extinción de los alimentos por no poder atender el alimentante a su propia subsistencia, existe 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención.' Añade esta doctrina que 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del C.c. [...] lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante [...] El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC.' En virtud de esta línea de interpretación, se viene admitiendo la suspensión de la obligación respecto a hijos mayores de edad ( STS, Civil sección 1 del 02 de diciembre de 2015 ROJ: STS 4925/2015 - ECLI:ES:TS:2015:4925; la STS, Civil sección 1 del 19 de enero de 2015 ROJ: STS 427/2015 - ECLI:ES:TS:2015:427 pero, ante la mayor exigencia respecto a hijos menores, se viene rechazando en tales casos, salvo en supuesto de 'pobreza absoluta' STS, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2015 (ROJ: STS 568/2015 - ECLI:ES:TS:2015:568.

» Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil, y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC. Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

» La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

Así lo hemos recogido en la SAP, Civil sección 18 del 13 de mayo de 2015 (ROJ: SAP B 4868/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4868), '[l]a STS, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2015 ROJ: STS 568/2015 - ECLI:ES:TS:2015:568.

2. EL RESULTADO DE LAS PRUEBAS En la demanda nada se dice sobre alimentos del hijo mayor, por dar por supuesto el demandante que tiene independencia económica. La madre reconoció en juicio que el hijo mayor ha realizado trabajos esporádicos y ha recibido subsidio de desempleo y consta documentalmente, como recoge la sentencia apelada, su decurso laboral. Con estos datos, debe considerarse suficientemente acreditada la causa de extinción. No es cierto que no dependa del joven encontrar o no trabajo, pero incorporado ya a la actividad laboral con cierta continuidad y aunque los ingresos sean bajos, no se puede mantener ya la pensión de alimentos a su favor.

Caso distinto es el del hijo menor ( Celestina , según la demanda, Gines según la sentencia). En 2016 el padre percibía subsidio de desempleo, que sufría retenciones por impago de alimentos. En el certificado de retenciones del IRPF consta el equivalente a una media mensual de 409 euros (f.149). En abril de 2016 el subsidio ascendía a 426 euros al mes (f.115) y en 2017 a 215,13 como ayuda PAE (f.153), luego 430,27 (f.194). Es copropietario al 12,50% de una casa en DIRECCION000 (f.193).

Con estos datos no podemos admitir una situación de pobreza absoluta y hemos de mantener la pensión, establecida en parámetros de mínimo vital y que, al parecer, ni siquiera se ha actualizado anualmente.

3. LAS COSTAS Las costas del recurso no deben imponerse, de conformidad con los arts. 398.1 y 394 de la LEC.

Fallo

1. Estimamos en parte el recurso y declaramos extinguida la pensión del hijo mayor, con efectos desde la fecha de esta sentencia, sin que proceda la extinción de la pensión para la hija menor.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V.

disp. 15ª L.O. 1/2009).

Una vez se haya notificado esta sentencia, los autos se devolverán al Juzgado de instancia, con testimonio de la misma, para cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.