Sentencia CIVIL Nº 663/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 1212/2017 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 1212/2017 -M
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 66/2015
Parte recurrente/Solicitante: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (antes CATALUNYA
BANC, S.A.)
Procurador/a: Ignacio Lopez Chocarro
Abogado/a:
Parte recurrida:
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 663/2018
Magistrados:
Vicente Conca Perez
Jordi Lluís Forgas Folch
Mireia Rios Enrich
Barcelona, 11 de octubre de 2018

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 20 de septiembre de 2017 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 66/2015 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 8 de Manresa a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador/aIgnacio Lopez Chocarro, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A. (antes CATALUNYA BANC, S.A.) contra Sentencia - 08/02/2016.



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Paloma frente a Catalunya Banc, S.A. Y en consecuencia declaro la nulidad de los contratos de orden de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada suscritos por las partes, por importe de 23.000,00 euros, declaro la nulidad contrato de orden de suscripción de participaciones preferentes y la deuda subordinada.

Condeno a la demandada a reintegrar a los actores la cantidad de 23.000,00 euros; todo ello con los intereses establecidos en el fundamento de derecho tercero y descontar lo recibido por la actora del FROP (17.841,46 euros) y los intereses abonados a la actora y sin imponer las costas del presente procedimiento a ninguna de las partes.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 02/10/2018.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mireia Rios Enrich .

Fundamentos

PRIMERO.- Posiciones de las partes, decisión del juez y recurso.

La sentencia de primera instancia estima en parte la demanda deducida por DOÑA Paloma contra CATALUNYA BANC S.A. (actualmente BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., sucesora por fusión por absorción de CATALUNYA BANC S.A.), y en consecuencia, declara la nulidad de los contratos de orden de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada suscritos por las partes, por importe de 23.000 euros, declara la nulidad del contrato orden de suscripción de participaciones preferentes y deuda subordinada, y condena a la demandada a reintegrar a la demandante la cantidad de 23.000 euros; todo ello, con los intereses establecidos en el artículo 1.303 del Código Civil, y descontando lo recibido por la actora del FGD Gestión de híbridos (17.841,46 euros) y los rendimientos o intereses abonados a la actora (5.621,21 euros), sin hacer expresa imposición de las costas del procedimiento.

Frente a dicha resolución, la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A.

interpone recurso de apelación formulando una serie de motivos de impugnación que seguidamente pasamos analizar.

Debemos destacar que todas y cada una de las cuestiones planteadas por la apelante han sido resueltas al tiempo de interposición del recurso docenas (probablemente cientos) de veces por la Audiencia de Barcelona en sentido unánimemente desestimatorio.

Ello no obstante, BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A. insiste en unos recursos meramente retóricos en la revocación de la sentencia dictada.

La parte demandante impugna el recurso y solicita la confirmación íntegra de la resolución recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.



SEGUNDO.- Una participación preferente y una obligación de deuda subordinada es un título valor.

Como primer motivo de recurso, alega la parte apelante que las participaciones preferentes son un título valor, que es vital separar las obligaciones que nacen del título mismo, pago del cupón, de las obligaciones que nacen del negocio jurídico que permite la adquisición del referido título, que es la compraventa del título valor; y que en la participación preferente el tenedor del título no presta ningún consentimiento respecto de ese derecho de crédito ya que es una declaración unilateral del emisor.

No se cuestiona la validez del título valor en sí mismo, sino que la cuestión controvertida se centra en determinar si existen elementos suficientes para apreciar un incumplimiento por parte de la entidad financiera de las obligaciones de información que preceptúa la normativa aplicable, incumplimiento del que nace la obligación de indemnizar el perjuicio sufrido por la demandante.



TERCERO.- El contrato celebrado entre las partes sobre el que recaería el vicio en el consentimiento es el contrato de compraventa de dichos títulos valores.

El segundo motivo de recurso viene referido a la relación contractual entre las partes, sobre la que debería recaer el incumplimiento contractual.

Alega la parte apelante que la entidad bancaria no vendió títulos de obligaciones sino que CATALUNYA BANC S.A. sólo recibe una orden de compra y la cursa.

Como dijimos en la sentencia dictada en el rollo de apelación número 574/2913, no podemos considerar que la relación jurídica entre actora y demandada fuera una simple orden de compra o una simple mediación en el marco de un mandato, sino que nos encontramos ante un contrato más complejo en el que la entidad bancaria además, ejerce actividad de custodia y administración pues, por ejemplo, asume la obligación de abonar intereses hasta la amortización del producto o su venta, lo que refuerza el carácter de contrato de tracto sucesivo.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia dictada por esta misma A.P. de Barcelona, sección trece, de fecha 25 de julio de 2014.



CUARTO.- Ausencia de asesoramiento financiero por parte de CATALUNYA BANC S.A.

Como tercer motivo de recurso, la entidad bancaria opone que no asumió la obligación de asesora financiera de los actores.

Actualmente es una cuestión plenamente asumida que las participaciones preferentes emitidas por las entidades bancarias son productos complejos y de alto riesgo.

Así se desprende de la normativa reguladora del Mercado de Valores (artículo 79 de la LMV) y lo ha reconocido numerosa jurisprudencia ( STS de 20 de enero de 2014).

La consideración de producto complejo implica una consecuencia legal perfectamente conocida, el deber de informar que asume la entidad bancaria a fin de que el cliente actúe con plena conciencia sobre el objeto del contrato, sus características y riesgos.

Ese deber está definido en los actuales artículos 78, 79 y 79 bis de la Ley de Mercado de Valores.

Este deber de informar acerca de las características, naturaleza y riesgos del producto financiero que es objeto de contratación no puede entenderse sino como auténtico asesoramiento dado que asesorar, según el Diccionario de la RAE, no es más que 'dar consejo o dictamen', lo que sin duda es lo que realiza la entidad bancaria cuando suministra la información que permite alcanzar la contratación del producto y ello con independencia de que dicha información se proporcione de forma adecuada o no, cuestión que afecta al contenido de la obligación de asesoramiento que asume y que es independiente, obviamente, de la naturaleza de la labor de la entidad bancaria que no puede considerarse de mera comercialización sino también, tratándose de estos productos, de auténtico asesoramiento.



QUINTO.- Sobre la confirmación del contrato (venta al FGD).

La entidad bancaria argumenta que los contratos de compra de valores quedaron confirmados con la venta de los títulos y con el cobro de los rendimientos.

En cuanto a la confirmación del contrato por actos propios de los actores, nos remitimos a la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 20 15, así como a la propia oferta de compra del Fondo de Garantía de Depósitos, que se justificaba por la falta de cotización de estos títulos en bolsa y por la inexistente voluntad de la entidad de sacarlos a ningún mercado.

Dice el Tribunal Supremo, en la Sentencia de 12 de enero de 2015: ' La petición de rescate de la póliza no es tampoco significativa de la voluntad de la demandante de extinguir su derecho a impugnar el contrato, solicitando su nulidad y la restitución de lo que entregó a la otra parte, puesto que es compatible con la pretensión de obtener la restitución de la cantidad entregada. La renuncia a un derecho, como es el de impugnar el contrato por error vicio en el consentimiento, no puede deducirse de actos que no sean concluyentes, y no lo es la petición de restitución de la cantidad invertida respecto de la renuncia a la acción de anulación del contrato.

Menos aún lo es la reintegración parcial de la cantidad invertida, varios meses después de haber interpuesto la demanda de anulación del contrato, sin haber desistido de la demanda ni renunciado a la acción. No puede pedirse una actitud heroica a la demandante, pretendiendo que renuncie a ser reintegrada parcialmente de la cantidad invertida hasta que se resuelva finalmente la demanda en la que solicitó la anulación del contrato y la restitución del total de las cantidades invertidas'.

En la existencia del canje obligatorio por acciones y la posterior venta de las acciones al Fondo de Garantía de Depósitos, consideramos que existió una unidad negocial en la operación de adquisición y venta de acciones propuesta por el banco e íntimamente ligada a la tenencia de participaciones preferentes.

En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 6 de octubre de 2016, señala: ' 3.- El caso concreto de la posibilidad de confirmación del contrato de inversión viciado por error por unos supuestos actos propios consistentes en la percepción de liquidaciones positivas o intereses de tal inversión, o incluso el encadenamiento de contratos similares, ha sido tratado específicamente por esta Sala en numerosas resoluciones.

En la sentencia número 573/2016, de 19 de julio , en que resumíamos los pronunciamientos jurisprudenciales en la materia, dijimos: «Existe ya un nutrido cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre esta cuestión, a cuyo contenido nos atendremos, y que ha sido recientemente resumido por la sentencia de esta Sala núm. 19/2016, de 3 de febrero .

»Como decíamos en dicha sentencia, como regla general, ni la percepción de liquidaciones positivas, ni los pagos de saldos negativos, ni la cancelación anticipada del contrato, ni incluso el encadenamiento de diversos contratos, deben ser necesariamente considerados actos convalidantes del negocio genéticamente viciado por error en el consentimiento, ya que, en las condiciones en que se realizaron, no constituyen actos inequívocos de la voluntad tácita de convalidación o confirmación del contrato , en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda dicha situación confirmatoria.

»Existiendo error excusable e invalidante del contrato , no puede considerarse que los recurrentes hubiesen subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica, que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos.

Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad. Para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento.

Ni tampoco cuando se decide cancelar anticipadamente el contrato para poner fin a la sangría económica que suponen las sucesivas liquidaciones negativas. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 CC .../...

5.- Asimismo, hemos dicho en la sentencia 535/2015, de 15 de octubre que: «La confirmación del contrato anulable es la manifestación de voluntad de la parte a quien compete el derecho a impugnar, hecha expresa o tácitamente después de cesada la causa que motiva la impugnabilidad y con conocimiento de ésta, por la cual se extingue aquel derecho purificándose el negocio anulable de los vicios de que adoleciera desde el momento de su celebración».

Además, aunque en este caso las participaciones preferentes se canjearon por acciones de la propia entidad, ello no tuvo como finalidad ni efecto la confirmación del contrato viciado, sino que únicamente se hizo para enjugar el riesgo de insolvencia que se cernía sobre los clientes si continuaban con la titularidad de tales participaciones (en este sentido, sentencia de esta Sala núm. 57/2016, de 12 de febrero ).

No concurre, en suma, el requisito del conocimiento y cese de la causa de nulidad que exige el artículo 1.311 CC '.

Y en la sentencia de 7 de octubre de 2016, el Tribunal Supremo reitera: ' Tampoco cabe considerar que la nulidad del consentimiento quedara posteriormente sanada o convalidada por el canje de las obligaciones subordinadas por acciones de Bankia, puesto que el error ya se había producido y los clientes, ante el riesgo cierto que suponía que la entidad emisora no tenía la solvencia que manifestaba, aceptaron dicho canje a fin de intentar incurrir en las menores pérdidas posibles. Es más, en dicho canje la entidad financiera incumplió nuevamente las obligaciones legales, como puso de manifiesto el Informe de la Comisión Nacional de Valores de 11 de febrero de 2013, al incidir en el conflicto de intereses entre la entidad y sus clientes a la hora de determinación del precio del canje. E incluso en el test de conveniencia que se realizó al efecto, la operación resultó desaconsejable.' Finalmente, debemos recordar que en la nota pública de prensa emitida por el FROB el 10 de julio de 2013 se hacía constar que, en relación con la posibilidad de acogerse a la oferta del FGD de la compra de las acciones emitidas por CATALUNYA BANC, que ello no impediría el ejercicio de acciones judiciales ni de otro tipo de reclamaciones.



SEXTO.- Imposibilidad de declarar la nulidad del canje obligatorio de los títulos en acciones.

El canje de las obligaciones preferentes por acciones de la entidad demandada debe declararse nulo, en primer lugar, por aplicación de la doctrina de la propagación de los efectos del incumplimiento a contratos conexos.

La doctrina jurisprudencial ha destacado que el artículo 1.303 del Código Civil impone la restitución específica (en principio no puede ser reemplazada con la entrega de las cosas adquiridas con el precio obtenido en el contrato anulado, a modo de subrogación real) y que, si no fuera factible, con carácter subsidiario debe procederse al resarcimiento por equivalencia a través de la restitución del precio de la cosa ( STS 12 de noviembre de 2010).

Pero esa misma doctrina también ha establecido que, en determinados supuestos, esté plenamente justificado que la nulidad de un acto se propague a un segundo acto o negocio con el que está funcionalmente conectado.

Esta doctrina se contiene en la STS de 17 de junio de 2010 que examina un supuesto de hecho similar al ahora enjuiciado: apreciada la nulidad de la contratación por una pluralidad de clientes bancarios de un producto de riesgo por falta de suficiente información previa, los afectados se vieron en la tesitura de proceder al canje de ese producto por acciones de la entidad comercializadora en un intento de minorar las pérdidas patrimoniales sufridas, de manera que aunque la invalidez por error no se extienda a esa segunda adquisición sí que lo hacen sus efectos restitutorios.

Los hechos enjuiciados encajan a la perfección en ese precedente jurisdiccional, que por lo demás responde al principio inspirador del artículo 1.314 del Código Civil.

El canje de las preferentes por acciones de CATALUNYA BANC S.A. no es un negocio estrictamente voluntario desconectado de la contratación de las participaciones preferentes perfeccionada años antes.

Dicha venta sólo se explica como respuesta forzada al callejón sin salida en que se vieron inmersos los inversores ante el descubrimiento de la imposibilidad de recuperar la inversión por la conjunción de la perpetuidad de los títulos y la sobrevenida iliquidez.

Aun en el hipotético caso de que no consideráramos que la nulidad de la suscripción de las obligaciones preferentes conlleva automáticamente la nulidad del canje de las mismas por acciones de la entidad demandada, dicha operación de canje debe declararse nula por error esencial en el consentimiento.

SÉPTIMO.- Acreditación del vicio en el consentimiento: la carga probatoria de la información facilitada y perfil inversor de los actores.

El sexto motivo de recurso se refiere a la acreditación del vicio en el consentimiento.

Hace referencia a la carga probatoria de la información facilitada y a la información que se dio a los demandantes, a quienes se dice se entregó un folleto informativo por lo que es imposible sostener que los clientes no sabían lo que contrataban.

En este caso, no ha probado la demandada, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo, de mayor facilidad probatoria para ella, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que ofreciera información a sus clientes antes de la suscripción de las participaciones preferentes.

Declara el Tribunal Supremo en la sentencia de 4 de Abril de 2017: ' Según dijimos en las sentencias 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 676/2015, de 30 de noviembre , es la empresa de servicios de inversión quien tiene la obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, y no son sus clientes -que no son profesionales del mercado financiero y de inversión- quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión, buscar por su cuenta asesoramiento experto y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de requerir al profesional. Por el contrario, el cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Por ello, la parte obligada legalmente a informar correctamente no puede objetar que la parte que tenía derecho a recibir dicha información correcta debió tomar la iniciativa y proporcionarse la información por sus propios medios.

Como afirma la sentencia 677/2016, de 16 noviembre , «el deber de información que pesa sobre la entidad financiera incide directamente en la concurrencia del requisito de excusabilidad del error, pues si el cliente estaba necesitado de esa información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, entonces el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error le es excusable al cliente»'.

En definitiva, el consentimiento fue viciado por error, por la falta de conocimiento adecuado del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente que lo contrata una representación mental equivocada sobre las características esenciales del objeto del contrato, debido al incumplimiento por la entidad bancaria demandada de los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que existe una asimetría informativa.

Nada obsta que la demandante tenga estudios universitarios como se alega en el recurso. No se ha justificado que el perfil inversor de la demandante se situara por encima de la media hasta el punto de poder comprender los riesgos que suponía la operación realizada mediante la información suministrada por la entidad bancaria, que no se estima completa.

OCTAVO.- Improcedencia del interés legal.

Cuestiona, por último, la apelante la condena al pago del interés legal.

Dice el Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de octubre de 2017: ' Esta sala se ha pronunciado sobre los efectos de la restitución en el ámbito de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, en la línea de la doctrina jurisprudencial sobre los efectos de la nulidad contractual que establece el art. 1303 CC y es a esta jurisprudencia a la que debe estarse para apreciar la existencia de interés casacional.

2.- Establece el art. 1303 CC que: «Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».

A efectos de resolver el presente recurso conviene clarificar lo que son los pilares básicos en materia de restitución derivada de la nulidad contractual en el art. 1303 CC , plenamente aplicables a la nulidad de los contratos de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas: A) La nulidad produce efectos retroactivos como si el contrato no se hubiera celebrado nunca y, puesto que lo entregado en cumplimiento de un contrato nulo o anulado carece de causa, la ley ordena la restitución recíproca de lo entregado por cada una de las partes.

B) La obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, por lo que las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero).

C) La restitución es recíproca y las partes deben restituirse las cosas que hubieran sido objeto del contrato: de una parte, el cliente puede exigir la devolución del capital invertido y a cambio debe restituir los títulos (las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas que fueron objeto del contrato o, en su caso, las acciones derivadas del canje obligatorio acordado por la comisión rectora del FROB).

D) El incremento del capital invertido por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó. Por ello los intereses deben calcularse desde el momento en que se hizo el pago que se restituye, es decir, desde que el cliente hizo la entrega del dinero.

La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

Así lo dijimos en la sentencia 270/2017, de 4 de mayo , aplicando a un caso de nulidad de la orden de suscripción por canje de unas participaciones preferentes al apreciar error del ordenante, la doctrina fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre y reiterada en sentencia 81/2003, de 11 de febrero .

E) Declarada la nulidad del contrato, carecen igualmente de causa los abonos de rendimientos efectuados por la entidad al cliente. En consecuencia, por aplicación de las reglas anteriores, el cliente debe restituirlos y debe abonar también los intereses legales sobre dichos rendimientos desde cada una de las liquidaciones.

Si la pérdida de valor por el paso del tiempo es la razón que justifica que el capital invertido deba incrementarse con los intereses legales desde el momento en que se entregó el dinero a la entidad, la misma razón juega para concluir que la entidad puede recuperar los rendimientos abonados al cliente incrementados por los intereses legales desde el momento que los percibió. No se trata de que el cliente pague interés del interés vencido (que, en tal caso, se debería desde que fuera reclamado, cfr. art. 1109 CC ) sino de que los abonos efectuados por el banco carecen de causa y, dada la eficacia «ex tunc» de la nulidad, la restitución es debida por el cliente desde que los percibió.

Así lo dijimos en la sentencia 716/2016, de 30 de noviembre , que declaró la obligación de los demandantes que instaron la nulidad de unos contratos de adquisición de preferentes a restituir a la entidad financiera las cantidades percibidas como rendimientos con el interés legal generado desde su cobro.

F) Las obligaciones de restitución recíproca de ambas partes, una vez calculadas conforme a las reglas precedentes, se compensan hasta la cantidad concurrente.

3.- En su demanda, el actor solicitó que se condenara a la demandada a la restitución del importe de 240.200 euros invertidos más «los intereses legales, desde la fecha en que se materializó la inversión en dichas participaciones preferentes y obligaciones subordinadas hasta el momento en que se efectúe la devolución o restitución, minorando dicha cantidad en la suma en que se cifren los intereses trimestralmente que fueron liquidados al Sr. Onesimo y su difunta esposa».

La sentencia recurrida confirmó el criterio de la de primera instancia, que condenó a la demandada a la restitución «de la suma de doscientos ocho mil, veinticuatro euros, con setenta y ocho céntimos (208.024'78 euros), cantidad que devengará el interés legal correspondiente desde la reclamación previa efectuada el 1 de octubre de 2012, hasta su completo pago».

Es decir, la sentencia recurrida entiende que la entidad financiera debe restituir, no el capital invertido en su integridad, sino la cantidad que resulta de descontar de la inversión los rendimientos percibidos por el cliente. Además, considera que esa cantidad debe incrementarse con los intereses calculados desde la fecha en que el cliente llevó a cabo su reclamación.

Puesto que los intereses deben calcularse, no desde la fecha de su reclamación, sino desde que se efectúa el pago restitutorio, ese momento es diferente para cada una de las sumas que deben restituirse las partes. En consecuencia, aplicar primero como hace la Audiencia Provincial la compensación entre las cantidades invertidas y los rendimientos percibidos por el cliente y aplicar después a ese resultado el interés legal desde la fecha de la reclamación supone una aplicación incorrecta del art. 1303 CC .

Aplicando la doctrina jurisprudencial sobre restitución íntegra y recíproca como consecuencia de la nulidad, lo que procede es que la entidad demandada devuelva al cliente el capital invertido en su integridad con los intereses legales correspondientes desde que le entregó el capital invertido. Por su parte, la parte demandante debe restituir las cantidades que percibió como rendimientos más el interés legal devengado desde que se le abonaron cada una de las liquidaciones'.

Sin perder de vista que la condena no es a pagar 273,19 euros, más los intereses legales, sino la declaración de nulidad del contrato, con las consecuencias que le son propias.

NOVENO.- Costas.

Al desestimarse el recurso de apelación, las costas de la segunda instancia han de imponerse a la parte apelante, por imperativo del artículo 398.1 de la L.E.C.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de MANRESA, en los autos de Procedimiento Ordinario número 66/2015, de fecha 8 de febrero de 2016, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito constituido por el recurrente, al que se dará el destino legal procedente de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta resolución es susceptible de recurso extraordinario de infracción procesal y de recurso de casación por interés casacional, mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde su notificación, siempre que concurran los requisitos legales para su admisión, de acuerdo con la Disposición Final Decimosexta de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese, y firme que sea esta resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.