Sentencia CIVIL Nº 663/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 466/2017 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.047.41.2-2012/0703999
Recurso de Apelación 466/2017
O. Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Divorcio contencioso 899/2012
Demandante/Apelante: DOÑA Felicidad
Procurador: Doña Mª Jesús Sanz Peña
Demandado/Apelante: DON Jose María
Procurador: Don Juan Antonio Velo Santamaría
Ponente: Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
SENTENCIA Nº 663/2018
Magistrados:
Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Dña. Carmen Neira Vázquez
_____________________________________ /
En Madrid, a diecisiete de julio de dos mil dieciocho.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre Divorcio, bajo el nº 899/12, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante-demandante, doña Felicidad , representada por la Procurador doña Mª Jesús
Sanz Peña.
De otra, como apelante-demandado, don Jose María , representado por el Procurador don Juan Antonio
Velo Santamaría.
Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 17 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal: 'FALLO: Que debo acordar y acuerdo la disolución por divorcio del matrimonio formado por Dña. Felicidad y D. Jose María , con los pronunciamiento legales que esta disolución conlleva: La disolución definitiva del matrimonio de los cónyuges.

La revocación de todos los poderes y consentimientos que se hubieran otorgado los cónyuges entre sí.

La disolución del régimen económico matrimonial.

Asimismo, se acuerdan las siguientes medidas que regularán las relaciones posteriores entre los litigantes: Se atribuye a la madre la guardia y custodia de la hija menor del matrimonio, manteniendo ambos progenitores la patria potestad compartida.

Se atribuye al menor y al progenitor custodio el uso y disfrute de la vivienda conyugal, debiendo la madre abonar todos los gastos de dicha vivienda.

Como régimen de visitas del padre con su hija menor procede establecer el siguiente: fines de semana alternos, desde las 20:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, con recogida y entrega de la menor en el que fue domicilio conyugal.

En cuanto a las vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano, se repartirán, salvo acuerdo entre las partes, del modo que a continuación se expresa. Las vacaciones de Semana Santa corresponderán en su totalidad y alternativamente a cada uno de los progenitores, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años impares y el padre los pares, siendo recogida la menor el viernes que dan las vacaciones escolares a las 20.00 horas y reintegrada a las 20:00 horas del domingo en que finalizan las citadas vacaciones.

Por lo que se refiere a las vacaciones de Navidad, se dividirán en dos períodos abarcando un primer período desde el último día lectivo de Diciembre a las 20.00 horas hasta el día 30 de diciembre a las 20.00 horas, y un segundo período desde el día 30 de diciembre a las 20:00 horas hasta las 20:00 horas del último días de las vacaciones, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares, debiendo ser comunicada la elección con al menos un mes de antelación. Por último, respecto a las vacaciones de verano, éstas se dividirán en dos períodos, eligiendo en caso de desacuerdo la madre los años pares y el padre los impares, debiendo ser comunicada la elección con al menos dos meses de antelación.

Por último, en el caso de 'puentes' y fiestas intersemanales la permanencia de la menor con sus progenitores se decidirá de mutuo acuerdo, eligiendo en caso de discrepancia la madre los años impares y el padre los pares, debiendo en todo caso que en el cómputo anual de fiestas correspondan la mitad al padre y la mitad a la madre.

Para el caso de que en algún momento el demandado no puede hacerse cargo de la entrega y recogida de la menor se autoriza al respecto a los abuelos paternos.

Se establece a favor de la hija menor una pensión de alimentos de 300 euros al mes que deberá abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, pensión que se actualizará anualmente con efectos de uno de Enero de cada año conforme al incremento que experimente el IPC o los índices que legalmente lo sustituyan. En cuanto a los gastos extraordinarios de la menor, el abono del 30% de los mismos corresponderá a la madre y el 70% al padre hasta que la madre logre acceder al mercado laboral en que serán sufragados por mitad entre ambas partes.

El préstamo personal suscrito en fecha 25 de Junio de 2010 con el Banco Caixa General S.A. por importe de 15.000 euros, deberá ser abonado al 50% entre ambas partes mientras que el resto de préstamos existentes los abonará íntegramente el demandado hasta que la actora acceda al mercado laboral.

En concepto de pensión compensatoria, el demandado deberá abonar a la actora la cantidad de 100 euros al mes, suma que deberá ingresar dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la demandante designe al efecto y que se actualizará anualmente con efectos de uno de Enero de cada año conforme al incremento que experimente el IPC o los índices que legalmente lo sustituyan No procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas.

Contra la presente sentencia, que no es firme, cabe interponer recurso de apelación ante este Juzgado, en el plazo de veinte días.

Así por esta mi sentencia, definitivamente juzgando en primera instancia, la pronuncio, mando y firmo'.

Posteriormente, se dictó auto aclaratorio cuya parte dispositiva es como sigue: 'Dispongo haber lugar a aclarar la sentencia de fecha 17 de septiembre de 2013 en el sentido expuesto en el razonamiento jurídico único del presente auto.

Así lo dispongo, mando y firmo. Doy fe'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de ambas partes, exponiéndose en los escritos presentados las alegaciones en las que basaban su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, no presentándose por la representación legal de ninguna de las partes, escrito de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La parte apelante, demandante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita se deje sin efecto la medida que impone a la demandante la obligación de abonar el 50% del préstamo personal suscrito con fecha del 25 de junio del año 2010, con Caixa General.

Igualmente interesa que se deje sin efecto los pronunciamientos relativos a préstamos existentes, los que debe abonar el demandado hasta que la demandante acceda al mercado laboral.

Por último, solicita que se establezca la obligación del demandado de hacer frente al 100% de las obligaciones económicas asumidas con terceras personas durante la vigencia del matrimonio hasta su total amortización, o en su caso, hasta la correcta liquidación de la sociedad de gananciales en que se estipule lo contrario.

La parte demandada, también apelante, a través del escrito de interposición del recurso de apelación planteado contra la sentencia de instancia, y con revocación de la misma, solicita, en cuanto al régimen de visitas en favor del padre, que puesto que hay conflictividad entre los progenitores, es necesario establecer y concretar que respecto de las vacaciones la primera mitad de los años pares corresponde a la madre y la segunda mitad al padre, sin dejar posibilidad de elección.

En cuanto a puentes y fiestas entre semana, solicita las visitas de modo alterno, iniciando la madre el primer día festivo del año y el padre el segundo día festivo del año, en los años pares y a la inversa en los años impares.

Interesa que los gastos extraordinarios se afronten al 50%, y la misma obligación solicita respecto del préstamo suscrito con Caixa General, de 25 de junio del año 2010, y el resto de los préstamos se afronten por el demandado en tanto que la demandante no acceda al mercado laboral, momento en el que se abonarán por mitad.

Por último, solicita que no se reconozca a la esposa del derecho a la pensión compensatoria, dado que la demandante se encuentra trabajando.



SEGUNDO: Conviene precisar que el matrimonio se contrajo el día 6 de febrero del año 2010, del que nació una hija que actualmente tiene 7 años de edad.

La vivienda familiar se ubica en la localidad de DIRECCION000 , adquirida por la demandante en estado de soltera, pesando una hipoteca que se acerca a los 500 € mensuales en concepto de cuotas.

La demandante actualmente carece de ingresos, según los datos que obran en el procedimiento, dado que la demanda se presentó en noviembre de 2012, habiendo recaído la sentencia apelada con fecha de septiembre del año 2013.

El demandado está trabajando y percibe 2100 € netos mensuales.

Existen varios préstamos, si bien han vencido alguno de ellos, con fecha del 28 de abril de 2015, agosto de 2014, y se ha solicitado la amortización del préstamo de fecha 25 de junio del año 2010, con la entidad Caixa General.



TERCERO: Dicho todo lo que antecede, es lo cierto que asiste la razón al demandado y el orden a establecer en relación al régimen de visitas las concretas medidas que impidan que en el futuro se generen conflictos a la hora de comenzar la convivencia con el menor, y todo ello a falta de acuerdo entre los progenitores, por lo que se ajusta a derecho la pretensión planteada por el demandado, en los términos que después se indicarán.

Por lo demás, es ajustado a derecho el pronunciamiento relativo a los gastos extraordinarios, y por cuanto que se establece en la sentencia la obligación del padre de afrontar el 70%, y a cargo de la madre el 30%, hasta que ésta última acceda al mercado laboral, en cuyo momento los gastos extraordinarios se afrontarán por mitad.

En cuanto al préstamo personal de fecha 25 de julio del año 2010, suscrito con la Caixa General también es ajustado a derecho el pronunciamiento de la sentencia, como también lo es la obligación impuesta en relación al resto de los préstamos existentes.

Por ello, los anteriores argumentos sirven para desestimar los motivos del recurso planteados por la demandante, en relación a todos los préstamos y obligaciones económicas del matrimonio, y todo ello sin perjuicio de lo que se pueda resolver en fase de liquidación de la sociedad legal de gananciales.



CUARTO: La pensión compensatoria establecida en el artículo 97 del Código Civil constituye un beneficio económico que se reconoce en favor del cónyuge cuya separación, nulidad o divorcio causa un desequilibrio teniendo en cuenta el estatus económico mantenido durante el matrimonio, si bien es necesario aclarar que en ningún caso constituye un mecanismo igualador de economías dispares, ni tampoco cabe su presunción, sino que es necesario su demostración por los medios admitidos en derecho.

Así las cosas, sólo se reconoce en aquellos supuestos en los que la ruptura personal provoca en uno de ellos una insolvencia tal que hacen imposible la subsistencia y la autonomía económica para vivir ya de modo independiente sin necesidad de ayudas de terceros.

En este sentido, por el contrario, en aquellos supuestos en los que tal derecho se reclama por quien cuenta con cualificación profesional, capacidad laboral, medios económicos propios, posibilidades laborales inmediatas, etc., obteniendo suficientes ingresos en la actualidad para su propia subsistencia, y no obstante la posibilidad de que los medios económicos del otro cónyuge sean superiores, en estos supuestos no es posible reconocer tal derecho.

Antes bien, si la ruptura genera en uno de los cónyuges un empobrecimiento inmediato y claro, por carencia de cualificación profesional, de trabajo, de medios económicos, de patrimonio, demostrando la dedicación a la familia y a los hijos durante la vigencia del matrimonio, en estos supuestos si será posible reconocer tal derecho, en la medida que la situación del otro cónyuge, en el ámbito laboral y económico, permita aportar tal ayuda económica por la vía de la pensión compensatoria.

Sentado lo anterior, aun siendo cierto que la demandante no solicitó tal derecho a la pensión compensatoria en la demanda, sino que fue interesada en el acto de la vista, también lo es que la parte demandada no opuso cuestión formal o procesal alguna y, antes bien, entrando en el fondo del asunto, se opuso al reconocimiento del derecho por razones de fondo, a la sazón, alegando que la esposa podía trabajar.

Es lo cierto que no consta que la esposa esté trabajando actualmente, está dedicada a la atención y el cuidado del hijo menor de edad, por lo que se está en el caso de confirmar el pronunciamiento de la sentencia que reconoce tal derecho y en la cuantía de 100 € mensuales.



QUINTO: No obstante desestimar el recurso interpuesto por la demandante, y estimando parcialmente el recurso planteado por el demandado, conforme al artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no se hace declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procurador doña Mª Jesús Sanz Peña, en nombre y representación de doña Felicidad , y estimando parcialmente el interpuesto por el procurador don Juan Antonio Velo Santamaría en nombre y representación de don Jose María , contra la sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2013, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en autos sobre Divorcio nº 899/12, seguidos entre las citadas partes, debemos revocar y revocamos dicha resolución en el sentido siguiente: En cuanto al régimen de visitas de vacaciones del padre para con el hijo, a falta de acuerdo, la primera mitad de dichos períodos corresponderá en los años pares a la madre y la segunda mitad al padre, y en los años impares la primera mitad corresponderá al padre y la segunda mitad a la madre.

Las visitas en puentes y fiestas entre semana, lo serán de modo alterno, iniciando la madre el primer festivo del año y el padre el segundo en los años pares, y a la inversa los años impares.

Desestimándose las demás pretensiones planteadas por las partes, se confirman el resto de los pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer declaración sobre condena en las costas de los recursos.

Y en cuanto al depósito consignado en su momento procesal por la parte Apelante-demandada, conforme a la Ley 1/09 de 30 de noviembre, disposición Adicional 15ª punto 8 , devuélvasele por el Juzgado de Instancia.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0466-17, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe