Sentencia CIVIL Nº 663/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 929/2017 de 26 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN CUARTA
PRESIDENTE ILMO. SR.
D. JOAQUÍN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILMOS. SRES.
D. FRANCISCO SÁNCHEZ GÁLVEZ
Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ
PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 8 DE MARBELLA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO 778/2015
RECURSO DE APELACIÓN 929/2017
S E N T E N C I A Nº 663/18
En la ciudad de Málaga a veintiséis de octubre de dos mil dieciocho.
Visto, por la sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Málaga, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el procedimiento
ordinario nº 778/2015 procedente del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Marbella, por D. Imanol ,
que fuera parte demandante en la instancia, que comparece en esta alzada representado por la procuradora
Sra. García González y defendido por el letrado Sr. De la Torre Lima. Es parte recurrida D. Jenaro , parte
demandada en la instancia, que comparece en esta alzada representado por el procurador Sr. Palma Díaz y
defendido por la letrada Sra. Martínez Urbano.

Antecedentes

PRIMERO.- La Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 8 de Marbella dictó sentencia en fecha 7 de junio de 2017 en el procedimiento de juicio ordinario nº 778/2015 cuyo fallo era del tenor literal siguiente: 'Que procede desestimar la demanda interpuesta por don Imanol contra don Jenaro absolviendo al demandado e imponiendo las costas a la parte actora'.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación por la parte actora y admitido a trámite, el juzgado realizó los preceptivos traslados y transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 22 de octubre de 2018, quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales en vigor.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ISABEL GÓMEZ BERMÚDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación procesal de D. Imanol recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que desestima la demanda interpuesta por el mismo frente a D. Jenaro en reclamación de sus honorarios profesionales como letrado por su intervención en la compraventa de la vivienda sita en la Urbanización DIRECCION000 de Marbella, AVENIDA000 nº NUM000 , parcela NUM001 - NUM002 , 29603 de Marbella. De los términos del extenso recurso, se concluye que el único motivo de apelación invocado es una errónea valoración de la prueba por parte de la Magistrada de Instancia que le lleva a aplicar la 'exceptio non adimpleti contractus' y desestimar la reclamación de honorarios efectuada.

La parte apelada se opuso al recurso solicitando la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



SEGUNDO: Como se ha expuesto, de los términos del recurso de apelación interpuesto se desprende que el motivo invocado por el recurrente para que la sentencia de instancia sea revocada es una errónea valoración de la prueba.

Como expresa la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 2015 , el Tribunal Constitucional, en su labor de interpretación del artículo 24 de la Constitución Española , ha elaborado la doctrina del error patente en la valoración de la prueba, destacando su relación directa con los aspectos fácticos del supuesto litigioso. Así, en las sentencias 29/2005, de 14 de febrero y 211/2009, de 26 de noviembre , destacó que 'concurre error patente en aquellos supuestos en que las resoluciones judiciales parten de un presupuesto fáctico que se manifiesta erróneo a la luz de un medio de prueba incorporado válidamente a las actuaciones cuyo contenido no hubiera sido tomado en consideración'. En la sentencia número 55/2001, de 26 de febrero , el Tribunal enumera los requisitos que deben concurrir para apreciar vulneración de la tutela judicial efectiva, en particular, que el error debe ser patente, es decir, 'inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales, por haberse llegado a una conclusión absurda o contraria a los principios elementales de la lógica y de la experiencia'.

Quiere ello decir que no todos los errores sobre valoración de la prueba tienen relevancia constitucional, sino que como recoge la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de junio 2012 es necesario que concurran los siguientes requisitos: 1º) Que se trate de un error fáctico -material o de hecho- es decir, sobre las bases fácticas que han servido para sustentar la decisión; y 2º) que sea patente, manifiesto, evidente o notorio, lo que se complementa con el hecho de que sea inmediatamente verificable de forma incontrovertible a partir de las actuaciones judiciales.

No obstante, esta Sala, en cuanto órgano 'ad quem', tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/ abr/93 , 18/feb/97 , 5/may/97 , 31/mar/98 , y STC 15/ene/96 .

Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de la Audiencia Previa y del Juicio, lleva a la Sala a alcanzar las mismas conclusiones que las expuestas por la Magistrada de Instancia.



TERCERO: Mantiene sucintamente la parte apelante en su recurso que se infringe el art. 1124 del CC y la jurisprudencia relativa a la exceptio non adimpleti contractus con el dictado de la resolución que se recurre.

Expone en el recurso, como hiciera en el acto de juicio y en las conclusiones vertidas, que al Sr. Imanol únicamente se le contrató para asistir al comprador Sr. Jenaro en los trámites para la compra de una vivienda pero en ningún caso para gestionarle una hipoteca; que, con tal encargo, preparó con el letrado de la parte vendedora el contrato de arras y que fue dicho contrato el que sirvió para la perfección de la compraventa que finalmente se llevó a cabo sin su intervención, por haber prescindido el cliente de sus servicios; considera por tanto que no se ha producido la excepción de contrato no cumplido ya que cumplió con la obligación básica y esencial para la que fue contratado y que no ha sido alegada la exceptio non rite adimpleti contractus que considera que confunde la Magistrada.

Sin embargo la Sala no se muestra conforme con tales alegaciones. La Magistrada de Instancia, tras exponer las pretensiones de las partes en litigio, concluye en la existencia de un contrato de arrendamiento de servicio entre el letrado apelante Sr. Imanol y el demandado apelado Sr. Jenaro y en el hecho de que el letrado revisó el contrato de arras y que por ello cobró la cantidad de 500 euros. Pero concluye que tal contrato no era beneficioso para el cliente, que no se le advirtió al mismo de las consecuencias en caso de no obtener financiación, que además el letrado no realizó el resto de gestiones encomendadas, y que en definitiva no asesoró al cliente antes de la firma del contrato de arras, por lo que entiende aplicable la excepción de contrato no cumplido y desestima la reclamación de honorarios que se efectúa. E idénticas conclusiones se alcanzan en esta alzada.

La sentencia del TS de 27 diciembre 2011 establece que la excepción de incumplimiento contractual, en cualquiera de sus dos modalidades -exceptio non adimpleti contractus y exceptio non rite adimpleti contractus- supone, simplemente, la negativa total o parcial al pago de la obligación reclamada y constituye una de las consecuencias más importantes del carácter sinalagmático de un contrato y del principio de reciprocidad de las obligaciones en ella comprendidas, pues se funda en la regla del cumplimiento simultáneo de las prestaciones recíprocas y en la idea de que cada parte puede rehusar o rechazar el cumplimiento de la obligación prevista a su cargo, mientras la otra parte no cumpla con la suya y, a la inversa, en que ninguna de las partes puede demandar el cumplimiento de la obligación contraria, sin cumplir u ofrecer el cumplimiento de la obligación propia. En todo caso, el incumplimiento parcial de las obligaciones solo permite reducir el importe del precio pactado, tal y como recoge la STS de 12 de diciembre de 2012 (exceptio non rite adimpleti contractus).

Llama la atención en el caso presente que la parte actora apelante mantenga en esta alzada que el letrado Sr. Imanol fue contratado únicamente para que asistiera al cliente 'en los trámites para la compra de una vivienda' pero nunca para gestionarle una hipoteca, cuestión ésta que surgió con posterioridad y que el actor, dada su buena fe, intentó ayudar en la obtención de la financiación, si bien ello correspondía a la agente inmobiliaria. Y decimos que llama la atención cuando es la propia parte actora ahora apelante la que en el Hecho II de la demanda dice textualmente: 'Formalizado el encargo profesional, mi mandante dio comienzo a su labor profesional como abogado, interviniendo a tal fin en el asesoramiento previo y en la preparación, negociación, redacción y firma del contrato privado de compraventa con arras de la vivienda mencionada en el expositivo anterior -para la cual se fijó un precio de 1.950.000€-, así como en otra serie de trámites y gestiones adicionales relativas a la obtención de financiación bancaria para dicha compra, justificación legal del origen de los fondos procedentes del extranjero, otorgamiento de poderes y seguimiento del asunto hasta el momento inmediato a la elevación a escritura pública de dicho contrato' . Esto es; la propia parte actora deja claro en la demanda en qué consistía el encargo profesional, por lo que no resulta admisible que, durante la tramitación del procedimiento y en esta alzada, venga a mantener que su labor era únicamente la de 'asistencia' en los trámites de la compraventa. Ese mismo objeto del contrato es el que ya expusiera en la petición inicial de proceso monitorio que también interpuso ante los juzgados de Marbella y que finalizó con archivo al no localizarse al demandado en la dirección ofrecida dentro del Partido Judicial (doc. nº 12 de la demanda). Pero es que, además, así se deduce de los documentos aportados a las actuaciones. De éste modo tenemos que el actor firma un contrato de colaboración profesional con Dª Cristina , agente inmobiliaria encargada de la operación. Dicho contrato es aportado como doc. nº 1 de la contestación (omitido por la parte actora en la demanda), está fechado el día 10 de julio de 2012 y en la estipulación 1ª se dice que la Sra. Cristina presenta al letrado actor '...un cliente ruso para la compra de una propiedad en Marbella, para lo que necesita la intervención profesional del Abogado Sr. Imanol , a fin de que prepare y gestione la documentación legal necesaria para efectuar la compraventa' . Asimismo en tal contrato se limitan los honorarios que el letrado cobrará por su intervención y la comisión que el letrado abonará a la agente por haberle presentado el cliente. No es éste desde luego el contrato que vincula al actor con el demandado, puesto que el Sr. Jenaro no interviene en el mismo, pero en la instancia se desestimó la falta de legitimación pasiva invocada y tal pronunciamiento no es objeto de esta alzada. Pero sí hemos de partir de dicho contrato para establecer cuál era el objeto del contrato de arrendamiento de servicios que finalmente vincula al letrado Sr. Imanol con el Sr. Jenaro y los honorarios pactados, contrato que, debemos concluir, que se celebró de forma verbal. En la misma fecha, 10 de julio, se otorga poder por el Sr. Jenaro a favor del letrado Sr. Imanol (doc. nº 2 de la contestación) y entre las facultades se dice '...COMPRAR a la personas o personas que tenga a bien, por el precio y condiciones que libremente estipule, propiedades en la zona de Bahía de Marbella...abonando el precio al contado o a plazos...dando las garantías de carácter real o personal necesarias, incluido la hipotecaria...HIPOTECAR, gravar y pignorar por cualquier concepto bienes, propiedades y derechos del otorgante en la zona de Bahía de Marbella...Representar al poderdante ante la Hacienda Estatal, Autonómica y Local, y ante la Comisaría de Policía a los efectos de solicitar el número de identificación de extranjeros, (N.I.E.) y Certificados de NO RESIDENCIA...Contratar con las Compañías telefónicas, de electricidad y suministradoras de aguas....' . E igualmente existen otros documentos en autos que evidencian que la labor del actor no era exclusivamente de asesoramiento en la compraventa sino de gestión de toda la documentación necesaria para ello. No podemos olvidar que se trataba de un cliente de nacionalidad rusa, con residencia en Rusia y que pretendía adquirir una propiedad en Marbella. Luego era previsible para el letrado que habría de realizar diferentes gestiones y de diversa índole -precisamente las recogidas en el poder otorgado- para que finalmente se pudiera llevar a cabo la operación. Así, la propia parte actora aportó como doc. nº 2 de la demanda el contrato de arras penitenciales firmado el día 27 de julio de 2012, y como doc. nº 3 un correo electrónico del letrado de fecha 26 de julio, esto es un día antes de la firma del contrato de arras, donde refiere algunas actuaciones tendentes a conseguir una hipoteca. Luego el letrado ya conocía antes de la firma del contrato de arras que debía gestionar dicha hipoteca. Y aún así, en el contrato de arras se entrega la cantidad de 30.000 euros y se fija la firma de la escritura para el día 27 de septiembre de 2012. Esa fecha solo podía ser ampliada si antes del día 15 de septiembre se abonaba la cantidad de 160.000 euros también como arras penitenciales, en cuyo caso la fecha límite se establecía para el 26 de octubre de 2012. Esto es; el letrado actor, en fecha 27 de julio de 2012 aconseja al cliente la firma de un contrato de arras que, en el mejor de los casos y siempre que se ampliara la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales, permitía el otorgamiento de la escritura el 26 de octubre, esto es, tres meses después, y en ese tiempo debían solventarse todos los inconvenientes que pudieran surgir en orden a obtener la financiación, teniendo en cuenta las características concretas del cliente. Y obra también en autos el correo de fecha 1 de agosto de 2012 remitido por el letrado apelante donde dice refiriéndose a los trámites para la hipoteca y la justificación del origen del dinero: 'Tenemos que preparar bien esta documentación, porque si en estos dos meses los bancos ven que no se le puede dar la hipoteca, no sería conveniente que firmara el contrato de depósito pagando el 10% -160.000€ más-, porque si al final no consigue la hipoteca en el plazo pactado, va a perder mucho dinero, 195.000€' . Es decir, 5 días después de haber aconsejado al cliente la firma del contrato de arras, es cuando el letrado le expone las dificultades para obtener la financiación en los plazos que el mismo letrado se supone que había negociado para el otorgamiento de la escritura pública. Los correos aportados por la parte actora en el acto de la audiencia previa lo único que vienen a establecer es que hubo de ampliarse la cantidad entregada en concepto de arras penitenciales para obtener la prórroga pactada y que finalmente la hipoteca la gestionó la agente inmobiliaria limitándose el letrado actor a hacer de intermediario en las comunicaciones con el vendedor. De hecho, y en cuanto a la actuación del letrado en relación al encargo de gestionar la hipoteca, ninguna otra prueba se practicó, pues no compareció a juicio el testigo propuesto D. Cornelio , renunciando la parte a su declaración, lo que motivó incluso que en conclusiones se rebajase la cuantía reclamada. Y por las fechas de dichos correos electrónicos ha de concluirse que la relación entre cliente y letrado actor duró aproximadamente hasta mediados del mes de septiembre de 2012 puesto que ya el 28 de septiembre de ese año se firma un contrato de colaboración profesional con otro letrado (doc. nº 5 de la contestación).



CUARTO: Partiendo por tanto del objeto establecido del contrato de arrendamiento de servicios concertado entre el Sr. Jenaro y el letrado Sr. Imanol , tendremos que analizar la prueba practicada en orden a establecer cuál fue la actividad realmente desarrollada por el letrado y si fue beneficiosa para el cliente.

En tal sentido, en el acto de juicio prestó declaración D. Eloy , letrado de la parte vendedora en la operación de compraventa, quien expuso que se reunió con el letrado Sr. Imanol pero que la redacción del contrato de arras la hizo el testigo, introduciendo el letrado de la parte compradora las modificaciones que estimó oportunas en defensa de su cliente, si bien no aclaró qué modificaciones hizo el letrado apelante en relación al contrato redactado por el otro, y ya se ha expuesto que las condiciones que allí se pactaron no resultaban muy beneficiosas para el comprador que debía obtener la financiación en un tiempo record.

Y también prestó declaración la testigo Dª Cristina , agente inmobiliaria que, aunque tachada por la parte contraria, su declaración ha de ser valorada, exponiendo la misma que abonó al actor 500 euros a la firma del contrato de arras (cuestión ésta que también olvidó la parte incluir en la demanda, exponiendo el letrado en conclusiones que fue un olvido suyo, dando lugar tal pago a la reducción de la cantidad reclamada, además de reducirse en atención a las gestiones relativas a la obtención de la hipoteca), relatando que la compraventa fue un desastre, que el letrado se negó a recibir el depósito para hacer la compra; que el contrato de arras no defendía ningún interés del cliente; que el actor no le advirtió del peligro de no poder obtener la hipoteca, ni tampoco de la documentación para presentar al banco que debía ser traducida y apostillada; que el plazo del contrato de arras era un riesgo; que el letrado tampoco quiso firmar el contrato pasando toda responsabilidad a ella, por lo que finalmente el cliente y ella decidieron prescindir de sus servicios.

Y teniendo en cuenta el resultado de la prueba hemos de concluir, al igual que la Magistrada de Instancia, que es de aplicación al caso la excepción de contrato no cumplido, puesto que la escasa intervención que el letrado actor tuvo en la firma del contrato de arras no era beneficiosa para su cliente y fue debidamente saldada con el abono de los 500 euros sin que haya realizado ninguna otra gestión que le haga merecedor de cualquier otra cantidad, no cumpliendo con las obligaciones esenciales que se le encomendaron, lo que lleva a la desestimación del recurso de apelación y la confirmación de la sentencia dictada en la instancia.



QUINTO: En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación, por aplicación del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede su imposición a la parte recurrente.

De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. García González en nombre y representación de D. Imanol frente a la sentencia dictada el 7 de junio de 2017 en el juicio ordinario nº 778/2015 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Marbella , debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia, con imposición a la parte recurrente de las costas causadas en esta alzada.

Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.