Sentencia CIVIL Nº 663/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 4, Rec 606/2018 de 26 de Junio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 04 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 935672169
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Recurso de apelación 606/2018 -E
Materia: Juicio Ordinario
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 191/2017
Parte recurrente/Solicitante: CAIXABANK, S.A.
Procurador/a: FRANCESC D¿ASIS MESTRES COLL
Abogado/a: JOSEFINA HUELMO REGUEIRO
Parte recurrida: Felisa
Procurador/a: LLUIS PONS RIBOT
Abogado/a: Josep Maria Serrano Alba
SENTENCIA Nº 663/2019
Magistrados:
Vicente Conca Pérez
Marta Dolores del Valle Garcia
Mireia Ríos Enrich
Barcelona, 26 de junio de 2019

Antecedentes

Primero . En fecha 14 de mayo de 2018 se han recibido los autos de Procedimiento ordinario 191/2017 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. FRANCESC D'ASIS MESTRES COLL, en nombre y representación de CAIXABANK, S.A. contra Sentencia - 05/03/2018 y en el que consta como parte apelada el Procurador D. LLUIS PONS RIBOT, en nombre y representación de Dª Felisa .

Segundo . El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'FALLO: Estimando la demanda interpuesta por la representación de Dª Felisa contra CAIXABANK, S.A., CONDENO: CAIXABANK, S.A., a pagar a la actora la cantidad de VEINTIDOS MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON VEINTIDOS CÉNTIMOS(22.869,22 euros) más los intereses legales con expresa imposición de costas a la demandada.' Tercero. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/04/2019.

Cuarto. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Marta Dolores del Valle Garcia .

Fundamentos

PRIMERO .- La demandada, CAIXABANK, S.A., interpone recurso de apelación contra la sentencia por la cual fue estimada la demanda presentada en su contra por parte de Dª Felisa , a fin de que fuese condenada al cumplimiento del contrato de depósito suscrito, en las condiciones pactadas en el mismo, y, al haberse producido la venta de las acciones y derechos objeto del depósito, la condena debía consistir en el pago a la actora de la suma de 22.869,22 euros por los daños y perjuicios causados, más los intereses legales correspondientes.

En la demanda, alegó la actora que adquirió a título de herencia acciones y participaciones depositados en la entidad demandada por el total importe de 22.869,80 euros, en concreto, 227 acciones de Telefónica, 227 derechos de Telefónica, 97 obligaciones de Caixabank y un fondo de inversión; una vez procedió a aceptar la herencia, la demandada le propuso suscribir un contrato de depósito y administración de valores, que se formalizó el 11 de noviembre de 2014, así como un contrato de 'productos y servicios' de Cuenta Corriente a la vista, que fue suscrito en igual fecha. Posteriormente, solicitó a la sucursal el traspaso de dichos productos financieros, con el propósito de confiar su gestión, a la sucursal en DIRECCION001 de BANCO POPULAR, S.A., pero la demandada se negó, siendo informada la actora por BANCO POPULAR, S.A. de que los títulos estaban retenidos por la demandada, y que, tras intentarlo de nuevo, la demandada dijo que las participaciones estaban embargadas o pignoradas. Alegó que, en fecha 22 de diciembre de 2014, recibió una carta de la demandada, donde le comunicaba que había procedido a la venta de dichos valores y participaciones, con el fin de cubrir la deuda que tenía pendiente en virtud de un préstamo hipotecario, por lo cual la actora presentó denuncia contra la demandada en fecha 24 de noviembre de 2014 por la presunta comisión de un delito de apropiación indebida; se iniciaron actuaciones penales, que terminaron por auto de sobreseimiento provisional, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a la perjudicada, contra el cual interpuso recurso de reforma; el Ministerio Fiscal emitió informe manifestando que pudiera derivarse la existencia de un posible ilícito, por lo que se acordó la continuación del procedimiento, hasta que, finalmente, la Audiencia Provincial confirmó el auto de sobreseimiento del proceso y descartó la vía penal, por no quedar debidamente justificada la perpetración de delito alguno, sin perjuicio del derecho de la denunciante de accionar en vía civil. Alegó la actora que la demandada debía responder civilmente del incumplimiento de las obligaciones contractuales derivadas del contrato de depósito y administración de valores suscrito ex art.1758 CC , 1766 CC , 1767 CC y 1770 CC . En concreto, alegó que la demandada había incumplido el pacto tercero, donde se pactó que cualquier operación debería ser comunicada al titular por los medios establecidos en el pacto quinto, y que, en ausencia de instrucciones, se facultaba a Caixabank, S.A. para intervenir en cualquier operación que considerase pertinente con la finalidad de 'salvaguardar en todo caso los derechos económicos del titular'; en el pacto séptimo, se pactó también que la demandada podría utilizar los valores confiados por el titular, pero requiriendo siempre el 'expreso consentimiento' del titular que deberá constar en documento separado; en ningún momento dio su consentimiento expreso para disponer de los bienes objeto de referido contrato, por lo que la entidad demandada había hecho un uso ilegítimo e indebido de los bienes depositados, al venderlos sin su consentimiento, obteniendo un enriquecimiento injusto y ocasionándole graves perjuicios económicos, y resultaba demostrado el incumplimiento de la demandada de las obligaciones derivadas del contrato de depósito. Alegó que la entidad demandada trataba de justificar su actuación alegando que tales bienes estaban embargados y/o pignorados, cuando, para que así fuera, sería preciso que se decretase judicialmente, y partía de lo estipulado en las cláusulas 9º y 10ª de un contrato de préstamo hipotecario, y en la cláusula 7ª de un contrato de cuenta corriente a la vista, siendo inaplicables las primeras, aplicadas, al haber sido resuelto anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario, dando lugar al procedimiento de ejecución hipotecaria 1041/2009, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de DIRECCION000 , sin que la demandada pudiera proceder al margen de ese procedimiento judicial, en evitación de un enriquecimiento injusto; la actuación de la demandada fue unilateral, al aplicar la compensación basada en tales cláusulas, que, además, debían considerarse del todo abusivas y contrarias al art.82.1 LGDCU ; tales cláusulas debían ser, además, redactadas de modo claro y comprensible, y ser transparentes en sus consecuencias económicas y jurídicas, y debían cumplirse unos deberes especiales de información al cliente, que no se habían cumplido en este caso, ya que, de haber sido la actora informada del verdadero contenido del documento, no lo habría suscrito.

La demandada se opuso, partiendo de que, en ese momento, solo contando el préstamo hipotecario suscrito, la actora adeudaba a la demandada la suma de 264.062,96 euros. Alegó que no se había producido embargo o retención o pignoración alguna, sino compensación convencional de deudas, en virtud de lo pactado por las partes en la cláusula 10ª del préstamo hipotecario, no siendo injusta ni arbitraria, sino legal, por existir la llamada compensación legal ex art.1195 CC ; en virtud de dicha cláusula, la demandada estaba autorizada a vender los valores titularidad de la actora y a aplicar el importe de la venta a compensar la deuda habida con la demandada, aunque fuera solo en una pequeña parte (22.869,22 euros), siendo a tal efecto irrelevante lo pactado en el contrato de depósito y administración de valores. Además, la actora fue informada de que se procedería a la venta de esos valores para proceder a cobrar una pequeña parte de la deuda, pues le fue comunicado por carta de 22 de diciembre de 2014. En cuanto al procedimiento de ejecución hipotecaria, alegó que tuvo que instarlo ya en 2009, ante el impago del préstamo en la cuantía de 216.891 euros, siendo desde entonces líquida y exigible la deuda mantenida por la aquí actora, si bien la actora ocultaba que la tramitación quedó suspendida sin llegar a celebrarse subasta por existir cargas preferentes, especialmente, un derecho de uso a favor de la actora y de su hija menor, y la demandada calificó internamente el préstamo como fallido y tuvo por finalizado ese procedimiento de ejecución, al no poder hacerse pago; añadió que, al haber cobrado ya una parte de la deuda por vía de compensación, solo podría cobrar ya el resto no pagado, y que no podía impedir la compensación de deuda el hecho de haber vencido el contrato, porque solo opera a los efectos de perder el plazo; dicho pacto no podía ser considerado abusivo. Para el supuesto de que la demandada fuese condenada al pago de la suma reclamada, habría dos deudas líquidas, vencidas y exigibles, y sería aplicable la compensación legal. En definitiva, alegó que no había incumplido el contrato de depósito y administración de valores, sino que había ejercitado un derecho legalmente reconocido, como es la compensación de deudas pactada.

La actora se opuso a la compensación invocada por la demandada, partiendo de que la demandada no desconocía la existencia del derecho de uso de la finca hipotecada inscrito en el Registro de la Propiedad, de que el hecho de que, internamente, hubiera calificado el préstamo como fallido no tenía trascendencia jurídica en este procedimiento, pero tampoco en el de ejecución hipotecaria, y de que el hecho de que ese procedimiento estuviese paralizado solo obedecía a la voluntaria inactividad procesal de la demandada, quien no había desistido del procedimiento y seguía su curso. En casos como ese, seguido un procedimiento de ejecución hipotecaria entre las mismas partes, no era procedente aplicar la compensación, siendo también muy dudoso que fuera un supuesto de compensación legal ex art.1195 CC , por existir solo un deudor (la ejecutada).

Añadió que la actuación de la demandada era unilateral, absolutamente irregular, abusiva y sin justificación legal alguna, que el art.681 LEC prevé una acción específica para exigir el pago de deudas garantizadas por prenda o hipoteca, y que el art.1200 CC imposibilita la compensación cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario.

La sentencia es estimatoria de la demanda, partiendo para ello del tenor de las cláusulas 7ª y 10ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes. Se hace referencia a la figura de la compensación como forma de pago prevista en los arts.1195 y 1196 CC , así como a que toda cláusula contractual no negociada individualmente que produzca un desequilibrio contractual se considera abusiva, correspondiendo a la entidad bancaria acreditar la negociación individual, según reiterada jurisprudencia. Se señala que no puede acogerse el argumento de la demandada de que, en el procedimiento de ejecución, solicitó la suspensión de la subasta por existir un derecho preferente, como es el derecho de uso del inmueble hipotecado en favor de la actora y de su hija menor, como tampoco el de que calificó el préstamo, internamente, como fallido y que dio por finalizado el procedimiento de ejecución; añadió que la demandada ha pasado a convertirse en juez y parte, embargando y ejecutando automáticamente las cuentas del deudor, amparándose en un consentimiento prestado en unas condiciones generales de las que no tenía conocimiento, sin que la demandada haya acreditado la negociación individual de la cláusula de compensación de saldos, que se considera es una cláusula abusiva.

La demandada solicita en su recurso la revocación de la sentencia, a fin de que sea desestimada la demanda.

La actora se opone al recurso y solicita la confirmación de la sentencia.



SEGUNDO .- La apelante alega como primer motivo de recurso en incongruencia por defecto y falta de claridad de la motivación.

Afirma que, en el suplico de la demanda, lo que se solicita por la actora es la condena de la demandada al cumplimiento del contrato de depósito y administración suscrito por las partes y la condena al pago de la suma señalada en concepto de daños y perjuicios, pero que no se dedica ni una línea a argumentar, justificar o motivar la existencia del incumplimiento contractual, lo cual le causa indefensión. Tampoco se pronuncia la sentencia sobre la concurrencia de compensación legal ex art.1195 CC , con independencia de un pacto de compensación convencional existente, que puede considerarse válido o no. Añade que, si bien la actora no solicitó la nulidad de ninguna cláusula contractual, ni ha sido un hecho controvertido, en la sentencia, se señala que toda cláusula contractual no negociada individualmente que produzca un desequilibrio contractual se considera abusiva, correspondiendo a la entidad bancaria acreditar la negociación individual, según reiterada jurisprudencia, sin haber concedido a las partes la posibilidad de apreciar la validez o no de cláusulas abusivas.

Atendido el tenor literal del suplico de la demanda, resulta que, puesto que se pide por la actora el cumplimiento del contrato de depósito y administración suscrito por las partes, es evidente que se parte del incumplimiento por la demandada de dicho contrato, aunque no se diga expresamente. De hecho, así lo indicó expresamente la actora en los hechos cuarto y sexto de la demanda, donde aludió a que la demandada 'debe responder civilmente por el incumplimiento de sus obligaciones derivadas del contrato de depósito suscrito', y a que 'resulta demostrado el incumplimiento por parte de Caixabank, S.A. de sus obligaciones derivadas del contrato de depósito, en cuanto ha retenido y vendido injustamente los bienes depositados, sin el consentimiento expreso de su titular, obteniendo un enriquecimiento injusto y ocasionando graves perjuicios económicos a su titular'. Además, en la audiencia previa, la propia demandada fijó como hecho controvertido si existía o no consentimiento expreso para la venta de valores contenido en la cláusula 10ª del contrato de préstamo hipotecario, como requisito de la compensación, y la existencia o no de incumplimiento del contrato de depósito y administración de valores, todo ello en relación con la compensación, fijada esta última como hecho controvertido por la actora.

Lo que sucede es que la actora sostiene que ese incumplimiento deriva de lo que califica aplicación unilateral por la demandada de una cláusula de compensación contenida en un contrato de préstamo hipotecario, el cual es objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria que está en curso, en tanto que no consta acreditado lo contrario.

El incumplimiento del contrato de depósito es la premisa básica de la cual se parte en la sentencia, aunque no se diga expresamente. Y se llega a él, según sostiene la actora, a partir de la aplicación de la compensación.

Por lo demás, la apelante pudo haber pedido en su momento la aclaración de la sentencia.

En cuanto a que no se pronuncia la sentencia sobre la concurrencia de compensación legal ex art.1195 CC , lo cierto es que, expresamente, en el fundamento de derecho quinto de la sentencia, se alude a la compensación legal prevista en los arts. 1195 y siguientes del Código Civil , pero no se considera aplicable, porque, según se motiva, no concurren los requisitos previstos en los citados preceptos legales, dado que, en los préstamos, una cosa es la deuda y otra cosa es la cuota pactada, que no es lo mismo que deuda, sino una manera de pagar poco a poco la misma.

Este Tribunal no comparte ese argumento, pero lo cierto es que la sentencia recurrida hace alusión expresa a la compensación legal, y no la considera aplicable.

En cuanto a que la sentencia recurrida se pronuncia acerca de la naturaleza abusiva de la cláusula de compensación sin haber concedido a las partes la posibilidad de apreciar la validez o no de cláusulas abusivas, ello no sería motivo de incongruencia por defecto, ni tampoco integra falta de motivación. Además, aparte de que se trata de una mera referencia al tema, en la demanda, la actora hizo alusión expresa a que cláusulas de compensación como la cláusula 10ª del contrato de préstamo hipotecaria y la cláusula 7ª del contrato de cuenta corriente deben considerarse abusivas, e hizo también alusión a su redacción, a la transparencia y que debían ser objeto de una completa información por parte de la entidad bancaria.

No se aprecia, pues, incongruencia ni falta de motivación de la sentencia, acerca de la cual conviene recordar que, como señala la STS, Sala 1ª, de 23 de octubre de 2013 , ' El Tribunal Constitucional ha manifestado en numerosas ocasiones que la exigencia constitucional de motivación no impone 'una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino que la respuesta judicial esté fundada en Derecho y que se anude con los extremos sometidos por las partes a debate' ( STC número 101/92, de 25 de junio ), de manera que 'solo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal quebrantaría el artículo 24 de la Constitución ' ( STC número 186/92, de 16 de noviembre ) '.

El motivo se desestima.



TERCERO .- El segundo motivo de apelación formulado se basa en el error en cuanto a la liquidez y exigibilidad de la deuda, por confusión en la sentencia recurrida entre deuda y cuota del préstamo. Alega que no entiende el argumento de la juez 'a quo' antes expuesto, porque, en opinión de la apelante, es un hecho no controvertido, que la actora no ha intentado negar siquiera, que adeudaba a la demandada el importe reclamado en su demanda, por lo que se cumplen los requisitos exigibles para que tenga lugar la compensación legal prevista en los arts.1195 y siguientes CC , es decir, que sean deudas existentes, líquidas y exigibles. Carece a su entender de sentido jurídico la distinción entre deuda y cuota, la actora tenía una deuda con la demanda, y los pactos entre las partes (compensación convencional) y el art.1195 CC (compensación legal) amparan y validan la compensación realizada por la demandada, sin que fuera necesario acudir a un procedimiento declarativo. Alega que el hecho de haber instado la ejecución hipotecaria, tras haber dado por resuelto anticipadamente el contrato de préstamo hipotecario, no impide aplicar la compensación convencional o legal. Añade que la demandada no ha embargado ni ejecutado automáticamente nada, sino que solo ha compensado deudas principales, existentes, líquidas y exigibles.

Este Tribunal no comparte el argumento contenido en la sentencia recurrida acerca de la distinción entre deuda y cuota, y es cierto que, cuando la demandada aplicó la compensación pactada en la cláusula 10ª del contrato de préstamo hipotecario, la actora era deudora de la demandada en una cantidad existente, líquida y exigible.

Sin embargo, consideramos que no era posible que la demandada aplicase al depósito de valores la compensación convencional pactada en la cláusula 10ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito en fecha 26 de enero de 2007 entre la actora y CAIXA D'ESTALVIS DE GIRONA (actualmente, la demandada), que es del siguiente tenor: 'la part PRESTATÀRIA i els seus avaladors autoritzen a aplicar al pagament per raó d'interessos, amortització o qualsevol altra despesa que es produís amb motíu d'aquest prèstec, els béns o drets següents, inclosos els interessos que es generin: a).- Els bens dipositats a CAIXA GIRONA i els dipòsits en què la part PRESTATÀRIA o qualsevol AVALADOR figurin individualment o indistintament amb altres titulars, entre els quals s'esmenten, enunciativament però no limitadament, els saldos de comptes i llibretes d'estalvis, fins i tot de termini fix i els actius financers de qualsevol clase (...) A aquest efecte CAIXA GIRONA queda autoritzada per a la venda, realització, cessió o endós d'aquells béns o drets, d'entre els relacionats, que no tinguin ja el carácter de líquids, per tal de poder-se rescabalar amb el seu producte'.

Es cierto que dicha cláusula, pactada en un contrato de 2007, establece lo que establece, pero lo que establece no puede prevalecer sobre lo pactado entre las partes en un contrato posterior, cual es el contrato de depósito y administración de valores de 11 de noviembre de 2014, suscrito ya por la actora con la propia CaixaBank, donde solo está prevista la compensación para la propia operativa del contrato, en concreto, para el supuesto de que las órdenes realizadas por el titular excedan en cantidad de efectivo o en número de valores el saldo disponible en la cuenta vinculada en el momento de tramitar las mismas, y se genere un descubierto (condición general 6), coincidiendo, además, con la intención que tenía la actora de traspasar la cuenta de valores a otra entidad bancaria, como resulta de los documentos emitidos por BANCO POPULAR, sin entrar en su contenido específico.

Además, en la condición general 3, se contemplan las obligaciones de CaixaBank, que consisten, no solo en las propias de un contrato de la naturaleza de este tipo de contrato (gestionar el cobro de intereses, dividendos, primas de asistencia a Juntas y cupones, canje de los valores y las amortizaciones de los mismos en sus vencimientos, custodiar los valores representados por títulos físicos españoles, punto 3.1), sino también en informar al titular mediante comunicación por escrito de los derechos, obligaciones y operaciones inherentes o relativas a la titularidad de los valores, al ejercicio o a la conservación de sus derechos incorporados, o a su valor patrimonial (punto 3.2). Además, el punto 3.3 prevé lo siguiente: 'CaixaBank comunicará por escrito al Titular las operaciones, financieras o no, que sean publicadas por las entidades emisoras de los valores depositados o administrados a través de los medios acordados al efecto, que confieran derechos preferentes a su titular o requieran su conformidad. El Titular deberá responder en el plazo previsto por CaixaBank (...) Las instrucciones del Titular deberán ser atendidas por la Caixa, previa provisión de fondos si procediese, siempre que se realicen dentro del plazo fijado por CaixaBank. En ausencia de Instrucciones del Titular, CaixaBank deberá intervenir en cualquier operación que considere pertinente con la finalidad de salvaguardar siempre y en todo caso los derechos económicos del Titular'. Finalmente, consta en el punto 3.4 que 'Las operaciones ordenadas por el Titular serán anotadas o liquidadas de forma definitiva en la Cuenta de Valores (...)'.

La entidad depositaria, encargada de la custodia y de la administración de los valores, no puede actuar de modo unilateral, sin recibir instrucciones, salvo que sea 'con la finalidad de salvaguardar siempre y en todo caso los derechos económicos del Titular'. Y, en este caso, la demandada se limitó a remitir a la actora una carta fechada el 22 de diciembre de 2014, donde, siguiendo la política de hechos consumados, le comunica que 'De acuerdo con lo establecido en las Cláusulas NOVENA y DÉCIMA de la escritura de Préstamo Hipotecario (...) por la presente le comunicamos que, con la finalidad de cubrir la deuda pendiente existente a día 4 de diciembre de 2014 derivada de dicho préstamo (...) y que asciende a la suma de 344.647,72 euros más costas , hemos procedido a ordenar la venta de valores y participaciones de los que Ud. es titular único en virtud del contrato de administración y depositaria de valores (...)'.

En este caso, la actuación de la demandada ha ido claramente encaminada a salvaguardar su propia posición acreedora en el contrato préstamo hipotecario suscrito con la actora en 2007, y que, por lo demás, había dado lugar ya al seguimiento de un procedimiento de ejecución hipotecaria, que, en efecto, no consta haya sido archivado, y que, cuando se inició, ya lo fue con el conocimiento del derecho de uso concedido a la prestataria, según resulta del expositivo I de la escritura de préstamo hipotecario. Y todo ello en contra de lo pactado en un contrato posterior, el contrato de custodia y administración de valores, en contra de lo dispuesto en el art.1256 CC , que dispone que 'La validez y el cumplimiento de los contratos no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes'.

Todo ello dejando aparte el eventual carácter abusivo de la citada cláusula, pues se desconoce cómo fue informada la actora de su concreto significado y cuándo lo fue.



CUARTO .- Como tercer motivo de apelación, alega la apelante que concurren los requisitos para que tenga lugar la compensación legal ex art.1195 CC , aun en el supuesto de que no procediera la compensación convencional pactada entre las partes.

Acerca de la compensación, recuerda la STS, Sala 1ª, de 14 de marzo de 2012 lo siguiente: ' Distingue generalmente la doctrina entre la compensación legal, convencional, facultativa y judicial.

En este sentido, la legal es la que regula el propio Código Civil en los artículos 1195 a 1202 y actúa aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y los deudores (artículo 1202). La convencional se da cuando las partes pactan la extinción recíproca de las obligaciones, pero sin concurrir los requisitos legales de la compensación (artículo 1255)). La facultativa tiene lugar cuando los obstáculos que impiden la compensación legal, son salvados de forma unilateral por aquel a quien favorece. Y, por último, la judicial tiene lugar cuando es el juez el que la determina en cuanto pronuncia una sentencia que contiene una condena dineraria a favor de cada una de las partes y en contra de la otra, según las pretensiones de las mismas formuladas en el proceso; supuesto en el que lo que procede es fijar el saldo resultante a favor de una u otra parte tras desaparecer los respectivos créditos en la cantidad concurrente, de modo que tal extinción viene ordenada por el propio órgano jurisdiccional en sentencia y como resultado de un proceso ( sentencias, entre otras, de 7 junio 1983 ; 17 mayo 1984 ; 31 mayo y 24 octubre 1985 ; 11 octubre y 21 noviembre 1988 ; 2 febrero 1989 ; 30 enero y 2 julio 1991 ; 19 febrero , 12 junio y 16 noviembre 1993 ; 9 abril y 30 diciembre 1994 ; 1 febrero , 8 junio y 27 diciembre 1995 ; 8 junio 1998 , 18 enero 1999 , 17 julio 2000 y 12 marzo 2004 ).' La compensación legal viene regulada en los arts.1195 y siguientes de la LEC . El art.1195 LEC dispone que 'Tendrá lugar la compensación cuando dos personas, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra.' A su vez, el art.1196 CC dispone: 'Para que proceda la compensación, es preciso: 1.º Que cada uno de los obligados lo esté principalmente, y sea a la vez acreedor principal del otro.

2.º Que ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, o, siendo fungibles las cosas debidas, sean de la misma especie y también de la misma calidad, si ésta se hubiese designado.

3.º Que las dos deudas estén vencidas.

4.º Que sean líquidas y exigibles.

5.º Que sobre ninguna de ellas haya retención o contienda promovida por terceras personas y notificada oportunamente al deudor.' La STS, Sala 1ª, de 3 de abril de 2006 señala que ' El artículo 1.196 del Código Civil , para que proceda la compensación o neutralización de dos obligaciones en la cantidad concurrente, exige, entre otros requisitos, que ambas estén vencidas (apartado 3º) y sean exigibles (apartado 4º). Es preciso, en definitiva, que los dos acreedores puedan reclamar al respectivo deudor su cumplimiento, lo que, en el supuesto de que se trate de deudas a plazo, no cabe mientras éste no haya vencido ( artículo 1.125 del Código Civil y sentencias de 25 de junio de 1.962 , 31 de enero de 1.978 , 21 de noviembre de 1.978 y 30 de marzo de 1.988 ), a no ser que se hubiera establecido (en contra de lo que es regla general: artículo 1.127 del Código Civil ) en beneficio de quien opone la compensación y puede renunciar a él. ' En este supuesto, la deuda que ostenta a su favor la demandada frente a la actora ha vencido, puesto que ya declaró la resolución anticipada en su momento, lo cual derivó en el procedimiento de ejecución hipotecaria, que, si, en su caso, se encuentra paralizado, es solo por voluntad de la demandada. Pero este Tribunal considera que no procede la compensación legal, pese al tenor de la cláusula 10ª del contrato de préstamo hipotecario suscrito por las partes.

Como señala la citada STS, Sala 1ª, de 3 de abril de 2006 en relación con un supuesto de depósito a plazo y de compensación legal, con cita de la STS, Sala 1ª, de 19 de septiembre de 1987 , ' el artículo 1200 del Código Civil dispone que la compensación no procede cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario, argumento inaceptable porque, como se ha dicho, en el supuesto de depósito irregular de dinero o cosa fungible no hay depósito, propiamente dicho, dado que la propiedad de lo entregado para el dominio del depositario y la obligación de custodia se convierte en una obligación de disponibilidad de cantidad, obligación y correlativo derecho que en las imposiciones a plazo fijo solo nacen cuando llega el día señalado'.

En este caso, consideramos que sí existe un depósito en el sentido que recoge el art.1200 CC cuando dispone que 'La compensación no procederá cuando alguna de las deudas proviniere de depósito o de las obligaciones del depositario o comodatario', de modo que deviene aplicable este precepto legal.

Además, conforme al art.1202 CC , 'El efecto de la compensación es extinguir una y otra deuda en la cantidad concurrente, aunque no tengan conocimiento de ella los acreedores y deudores', y una cartera de valores no es dinero en una cantidad determinada sujeta a un interés determinado, sino que tiene un valor que puede fluctuar en el tiempo, al alta y a la baja. Y esta última circunstancia pone aún más en tela de juicio la actuación indebida de la entidad bancaria de vender valores sin autorización, por más que fuera aplicando una compensación convencional que estimaba procedente.

La SAP Badajoz, sección 2ª, de 10 de marzo de 2017 , citada por la apelada, señala al respecto lo siguiente: ' Por otra parte, es que es muy dudoso que nos encontremos ante un supuesto de compensación legal de los Arts. 1195 y 1196 C.C ., pues aquí sólo existiría un deudor, que el ejecutado en el procedimiento de Ejecución Hipotecaria, en que se practicó el vencimiento anticipado del préstamo y se procedió a la liquidación del saldo el 22-8-2012, certificado por Notario el 25-9-2012; lo que dio lugar a la demanda de ejecución, el 24-2-2014, por lo que no puede invocarse, como pretende la Caja Rural, la cláusula séptima de la escritura del préstamo, para justificar una supuesta compensación a operar en 6 de julio de 2015,o sea, cuando hacía ya varios meses que se había declarado vencido el préstamo y estaba en trámite de reclamación en procedimiento de ejecución.

Lo que ha existido, entonces, es una actuación irregular de la Caja Rural a la hora de disponer, sin conocimiento ni consentimiento del actor, de una cantidad obrante en una cuenta corriente del demandante, para imputarla a una deuda que se estaba ejecutando en un procedimiento judicial independiente.

El propio juzgador a quo declara expresamente que no existe, en el caso enjuiciado, compensación , lo que constituye un pronunciamiento autónomo sobre esa excepción que ha ganado eficacia de cosa juzgada, al no haber sido recurrido por la Caja Rural, que, por ello, debe estar y pasar por ese pronunciamiento .' El motivo se desestima.

En definitiva, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.



QUINTO .- Por imperativo del art.398 LEC , dada la desestimación del recurso, procede imponer a la apelante las costas de la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto por CAIXABANK, S.A. contra la sentencia dictada en fecha 5 de marzo de 2018 por la Magistrada-Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de DIRECCION000 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, con imposición a la parte apelante de las costas de este recurso.

Se declara la pérdida del depósito para recurrir.

Contra esta sentencia puede interponerse recurso de casación y extraordinario por infracción procesal, siempre que se observen los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos.

Notifíquese la presente sentencia y remítase testimonio de la misma, junto con los autos principales al Juzgado de procedencia, para su ejecución y cumplimiento.

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :