Sentencia CIVIL Nº 663/2019, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 1010/2019 de 22 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CACERES

SENTENCIA: 00663/2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CACERES. SECCION PRIMERA.

Modelo: N10250

AVD. DE LA HISPANIDAD S/N

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Teléfono:927620309 Fax:927620315

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MTG

N.I.G.10037 41 1 2018 0004570

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001010 /2019

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.6 de CACERES

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000328 /2018

Recurrentes-Recurridos: COMUNIDAD PROPIETARIOS AVENIDA000 NUMERO NUM000 DE CACERES, Gonzalo

Procurador: CARLOS MURILLO JIMENEZ, JESUS FERNANDEZ DE LAS HERAS

Abogado: JOSE LUIS FERNANDEZ SIMON, MARIA VICTORIA GONZALEZ BLANCO

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

S E N T E N C I A NÚM.- 663/2019

Ilmos. Sres. =

PRESIDENTE: =

DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =

MAGISTRADOS: =

DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =

DOÑA MARÍA LUZ CHARCO GÓMEZ =

_____________________________________________________=

Rollo de Apelación núm.- 1010/2019 =

Autos núm.- 328/2018 =

Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres =

==============================================/

En la Ciudad de Cáceres a veintidós de Noviembre de dos mil diecinueve.

Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado, dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 328/2018, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, siendo partes apelantes-apeladas: el demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS AVENIDA000 NUMERO NUM000 DE CACERES, representado en la instancia y en esta alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Murillo Jiménez, y defendido por el Letrado Sr. Fernández Simón; yel demandante, DON Gonzalo, representado en la instancia y en la presente alzada por el Procurador de los Tribunales Sr. Fernández de las Heras, y defendido por la Letrada Sra. González Blanco.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 6 de Cáceres, en los Autos núm.- 328/2018, con fecha 27 de Junio de 2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'FALLO: Primero.-Estimo parcialmente la demanda planteada por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Murillo Jiménez, actuando en nombre y representación de La Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000, Nº NUM000 de Cáceres y condeno a D. Gonzalo a reponer la configuración exterior y elementos comunes afectados por las obras al estado anterior a la realización de las obras de redistribución de los inmuebles de su propiedad, con el siguiente contenido: respecto de las fachadas interiores de los patios identificados con los ordinales 1, 2, 4 y 5 en el informe pericial adjuntado como Documento nº 7 de la demanda, deberá desinstalar las rejillas, chimeneas o salidas de aire horizontales, colectores o ramales privativos de saneamiento colocados en las fachadas de los patios interiores y demás elementos que se hubieran podido identificar en el informe pericial adjunto, cerrando los huecos abiertos para su ejecución, reponiendo igualmente a su estado original los huecos de ventanas que se han modificado y que igualmente se identifican en el informe pericial adjunto como Doc. 7, utilizando para ello los mismos materiales con los que están construidas las fachadas de los patios, realizando igualmente los trabajos de pinturas necesarios para reponer las fachadas afectadas al estado anterior a las obras realizadas por el demandado.

Segundo.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad...'

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución y por las representaciones procesales de la parte demandante y demandada, se interpuso en tiempo en forma recurso de apelación, se tuvieron por interpuestos y de, conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso de contrario.

TERCERO.- Las representaciones procesales de las partes demandante y demandada presentaron escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario. Seguidamente se remitieron los Autos originales a la Audiencia Provincial de Cáceres, previo emplazamiento de las partes por término de diez días.

CUARTO.-Recibidos los autos, registrados en el Servicio Común de Registro y Reparto, pasaron al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento, que procedió a incoar el correspondiente Rollo de Apelación, y, previos los trámites legales correspondientes, se recibieron en esta Sección Primera de la Audiencia Provincial, turnándose de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día21 de Noviembre de 2019, quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art. 465 de la L.E.C.

QUINTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la Sentencia de fecha 27 de Junio de 2.019, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 328/2.018, conforme a la cual se acuerda -y es cita literal- lo siguiente: ' Primero.- Estimo parcialmente la demanda planteada por el Procurador de los Tribunales, D. Carlos Murillo Jiménez, actuando en nombre y representación de La Comunidad de

Propietarios de la AVENIDA000, Nº NUM000 de Cáceres y condeno a D. Gonzalo a reponer la configuración exterior y elementos comunes afectados por las obras al estado anterior a la realización de las obras de redistribución de los inmuebles de su propiedad, con el siguiente contenido: respecto de las fachadas interiores de los patios identificados con los ordinales 1, 2, 4 y 5 en el informe pericial adjuntado como Documento nº 7 de la demanda, deberá desinstalar las rejillas, chimeneas o salidas de aire horizontales, colectores o ramales privativos de saneamiento colocados en las fachadas de los patios interiores y demás elementos que se hubieran podido identificar en el informe pericial adjunto, cerrando los huecos abiertos para su ejecución, reponiendo igualmente a su estado original los huecos de ventanas que se han modificado y que igualmente se identifican en el informe pericial adjunto como Doc. 7, utilizando para ello los mismos materiales con los que están construidas las fachadas de los patios, realizando igualmente los trabajos de pinturas necesarios para reponer las fachadas afectadas al estado anterior a las obras realizadas por el demandado.

Segundo.- No se hace especial pronunciamiento en materia de costas, debiendo abonar cada parte las causadas a su instancia y las comunes por mitad', se alzan las partes apelantes alegando, básicamente y en esencia, como motivos de sus respectivos Recursos, los siguientes: la parte demandante, Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la AVENIDA000, número NUM000, de Cáceres, en primer término, error en la valoración de la prueba; en segundo lugar, la infracción de la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de autorización de la Comunidad de Propietarios para dividir materialmente las viviendas salvo que existan Estatutos que eximan de tal autorización, y, finalmente, la infracción de los artículos 7.1 y 10.3.B de la Ley sobre Propiedad Horizontal; y la parte demandada, D. Gonzalo, como primer motivo, error en la valoración de las pruebas por lo que se refiere a las obras realizadas por el demandado; en segundo lugar, error en la valoración de las pruebas en cuanto a la configuración de los patios interiores, y, finalmente, la infracción de la Doctrina y de la Jurisprudencia sobre la actuación de la Comunidad de Propietarios; vulneración de los Principios de Equidad e Igualdad, y Abuso del Derecho. En sentido inverso, las partes apelantes, en su condición de apeladas, se han opuesto respectivamente, al Recurso de Apelación interpuesto de contrario, interesando su desestimación.

SEGUNDO.-Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandante constituida por la Comunidad de Propietarios del Edificio sito en la AVENIDA000, numero NUM000, de Cáceres.-Centrado el referido Recurso de Apelación en los términos que, de manera sucinta, han quedado expuestos en el Fundamento Jurídico anterior y, examinadas las alegaciones que lo conforman, el primero de los motivos en los que aquél se sustenta denuncia -como se acaba de anticipar- el supuesto error en la valoración de la prueba en el que habría incurrido el Juzgado de instancia y que habría conducido a la decisión adoptada en la Sentencia recurrida, por la que se estima parcialmente la Demanda. Respecto del indicado motivo, este Tribunal viene estableciendo, de forma constante y en términos generales, que la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el Organo Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del Organo Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos.

En realidad y, con el máximo rigor, la controversia litigiosa sustantiva a la que se contrae, en todas sus vertientes, el primero de los motivos del Recurso que ha sido interpuesto por la parte actora constituye una problemática que afecta única y exclusivamente a la valoración de la prueba y a la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba, extremo este último donde -con carácter general- opera el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto que, en sus apartados 2 y 3, establece que corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la Demanda y de la Reconvención, e incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior; lo cual significa que corresponde a la parte actora acreditar los hechos constitutivos del derecho cuyo reconocimiento y protección invoca y, a la parte demandada, los impeditivos o extintivos del mismo, sin que deba desconocerse, por un lado, que, conforme al apartado 1 del referido precepto, si al tiempo de dictar Sentencia el Tribunal considera dudosos unos hechos relevantes para la decisión, habrá de desestimar las pretensiones del actor o del reconviniente o del demandado o reconvenido según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones, y, por otro que, a tenor del apartado 7 del tan repetido artículo, para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores, el Tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponda a cada una de las partes del litigio.

A la luz de las consideraciones preliminares que se acaban de indicar, este Tribunal comparte la hermenéutica apreciativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida por cuanto que descansa en una valoración lógica y racional de las pruebas practicadas en el Procedimiento, de modo que la mera remisión a los razonamientos jurídicos expuestos en la indicada Resolución sería suficiente para desestimar, en todas sus vertientes, el motivo del Recurso que se examina. El Juzgado a quo, en efecto, ha analizado la prueba practicada en el Procedimiento de forma conjunta, en una exégesis apreciativa razonada y razonable, llegando a una decisión absolutamente correcta que objetivamente se corresponde con los resultados de las pruebas practicadas y con las reglas generales que, sobre la carga de la prueba, establece el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. De esta manera, insistir en el análisis de dichas pruebas no supondría más que redundar innecesariamente sobre las mismas cuestiones para llegar indefectiblemente a conclusiones idénticas a aquellas que recoge la Sentencia recurrida.

TERCERO.-Así pues y, atendiendo -insistimos- a las referidas consideraciones preliminares, cabría reiterar que la hermenéutica valorativa desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta correcta y en absoluto ha quedado desvirtuada por las alegaciones -abiertamente subjetivas y de defensa de su tesis- en las que se sustenta el planteamiento del primero de los motivos del Recurso que ha sido interpuesto por la parte actora. Efectivamente, después del análisis aséptico de las pruebas practicadas en el Procedimiento, este Tribunal no puede sino convenir necesariamente con los razonamientos expuestos por el Juzgado a quo en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida, donde, con el suficiente rigor, se han examinado todas las pretensiones ahora discutidas, sin que incluso -por las propias razones jurídicas explicitadas en aquella Resolución- fuera necesario añadir otras consideraciones adicionales o complementarias.

Difícilmente puede resultar atendible el criterio que defiende la parte actora apelante en el primero de los motivos de su Recurso ante los acertados razonamientos jurídicos puestos de manifiesto por el Juzgado de instancia en los Fundamentos de Derecho de la Sentencia recurrida que no sólo no se han visto desvirtuados ni un ápice por las alegaciones en las que se sustentan todas las vertientes del indicado motivo, sino que incluso llegan a agotar cualquier otra consideración jurídica que pudiera efectuarse sobre los extremos en los que descansa el referido motivo de la Impugnación. En este sentido, puede ya adelantarse que -ante la carencia de solidez sustantiva en su postulado- las objeciones que la parte actora apelante opone respecto de la valoración de la prueba realizada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida no gozan -según el criterio de este Tribunal- de la habilidad material necesaria para modificar la decisión -correcta, insistimos- que, sobre los extremos discutidos, ha sido adoptada en la Resolución recurrida.

Y es que, por más que la parte actora apelante pretenda hacer ver lo contrario en las alegaciones que comprende el primero de los motivos de su Impugnación, lo cierto y real es que la apreciación probatoria desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida resulta racionalmente acertada y, en consecuencia, no admite tacha de tipo alguno, como igualmente puede afirmarse que se han aplicado de forma correcta las normas generales sobre la carga de la prueba que contempla el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

CUARTO.-En este sentido, no desconoce este Tribunal el esfuerzo desplegado por la parte actora apelante en las alegaciones que conforman todas las vertientes del primero de los motivos de su Recurso de Apelación; no obstante lo cual la problemática litigiosa que se plantea en esta segunda instancia no ofrece ninguna dificultad material por cuanto que se ciñe, con exclusividad, a una cuestión de mera valoración de la prueba. La parte actora apelante se limita a analizar los medios de prueba que se han practicado en este Juicio desde su propia perspectiva subjetiva, diametralmente distinta a la del Juzgado de instancia, quien ha apreciado el elenco acreditativo practicado en este Juicio, no sólo de manera conjunta, sino también en términos estrictamente objetivos, apreciación que autoriza a reconocer la absoluta validez de su convicción, en la medida en que la exégesis desarrollada no se ha revelado ilógica, absurda, arbitraria ni irracional, por lo que, siendo -como es- admisible no resulta susceptible de modificación.

En función del contenido intrínseco de las posiciones sustantivas que, en este Proceso, han mantenido, respectivamente y en ambas instancias, las partes actora y demandada y, una vez analizado el sentido y el alcance de las concretas alegaciones que conforman todas las vertientes del primer motivo del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte demandante, no cabe duda de que la cuestión controvertida se concreta -prácticamente con exclusividad (como se acaba de indicar)- en la valoración de la prueba y en la aplicación de las normas sobre la carga de la prueba. Y, así, conviene indicar, como premisa inicial y, como declaración de principio, que la problemática litigiosa suscitada en este Proceso (e, igualmente, en esta segunda instancia) se ha definido en la Sentencia recurrida, de forma correcta, en los siguientes términos: ' Se ejercita por la parte actora, La Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000, Nº NUM000 de Cáceres, acciones derivadas de la Ley de Propiedad Horizontal. Solicita la demandante que se dicte sentencia que contenga los siguientes pronunciamientos:

1.- Se condene a D. Gonzalo a reponer la configuración exterior y elementos comunes afectados por las obras al estado anterior a la realización de las obras:

1.1 Respecto de la fachada exterior de la AVENIDA000 Nº NUM000: deberá cerrar los dos huecos que ha abierto en la fachada para la colocación de las rejillas identificadas en el anexo del informe pericial adjuntado como documento nº 7 de la demanda, utilizando para ello los mismos materiales con los que está construida la fachada, realizando igualmente los trabajos de pintura necesarios para reponer la imagen de la fachada al estado anterior a las obras realizadas por el demandado.

1.2 Respecto de las fachadas interiores de los patios identificados con los ordinales 1,2,4 y 5 en el informe pericial adjuntado como Documento nº 7: deberá desinstalar las rejillas, chimeneas o salidas de aire horizontales, colectores o ramales privativos de saneamiento colocados en las fachadas de los patios interiores y demás elementos que se hubieran podido identificar en el informe pericial adjunto, cerrando los huecos abiertos para su ejecución, reponiendo igualmente a su estado original los huecos de ventanas que se han modificado y que igualmente se identifican en el informe pericial adjunto como Doc. 7, utilizando para ello los mismos materiales con los que están construidas las fachadas de los patios, realizando igualmente los trabajos de pinturas necesarios para reponer las fachadas afectadas al estado anterior a las obras realizadas por el demandado.

2.- Se condene a D. Gonzalo a ejecutar en sus viviendas las obras necesarias para dejar sin efecto la división material efectuada, de tal forma que, físicamente vuelva a haber en la tercera planta del edificio únicamente las dos viviendas que existían antes de dicha división material ( NUM001 y NUM002) y que prevé el título constitutivo, en vez de las seis que ha formado con las obras de división material.

3.- Se condene a D. Gonzalo al pago de las costas procesales.

El demandado presentó escrito de contestación a la demanda en fecha 1 de octubre de 2018 oponiéndose a las pretensiones de la actora, alegando que las obras efectuadas en el interior de los inmuebles de su propiedad no estaban prohibidas por el título constitutivo, no habiendo creado 6 viviendas independientes sino el establecido una nueva distribución interior que permite el uso independiente o conjunto de las distintas zonas. Asimismo, indicó que los elementos comunes que habían sido alterados como consecuencia de las obras efectuadas en sus inmuebles, ya habían sido repuestos a su estado original, no ocasionando perjuicio alguno a los demás propietarios'.

QUINTO.-Los tres motivos en los que descansa el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte actora se encuentran íntima y estrechamente relacionados entre sí y, con el máximo rigor, no puede examinarse uno de ellos desconociendo los restantes; de tal modo que el error apreciativo probatorio que primeramente se alega sería la consecuencia de las infracciones normativas que, asimismo y después, se aducen. El motivo (en rigor -decimos- los tres motivos de este Recurso de Apelación) inciden sobre el pronunciamiento de la Sentencia recurrida que desestima el apartado 2 del Suplico de la Demanda, donde la parte actora pedía que se condenara asimismo al demandado a que ejecutara en sus viviendas las obras necesarias para dejar sin efecto la división material efectuada, de tal forma que físicamente vuelva a haber en la tercera planta del edificio únicamente dos viviendas que existían antes de dicha división material ( NUM001 y NUM002) y que prevé el título constitutivo.

La decisión adoptada, sobre este extremo, en la Sentencia recurrida se basó -y motivó- en la siguiente fundamentación jurídica: ' (...) en el año 2014, D. Gonzalo compró las viviendas sitas en la tercera planta ( NUM002 y NUM001) del edificio sito en la AVENIDA000, Nº NUM000 de la ciudad de Cáceres, comunicando a la Presidenta de la Comunidad la realización de obras en el interior de los mismos para acomodarlos como viviendas para sus hijos; sin embargo, el demandado no se limitó a efectuar una reforma integral de los inmuebles respetando la distribución interior originaria, sino que creó 5 unidades residenciales o con función residencial, con aprovechamiento o uso independiente, sin construir apartamentos segregados e individualizados; estando pendiente en la actualidad, de legalización del uso, de conformidad con los expedientes de Disciplina Urbanística incoados por el Ayuntamiento de Cáceres, NUM003 y NUM004. Tales hechos se constatan, igualmente con el expediente NUM005, remitido por el Ayuntamiento de Cáceres, Sección Licencias de Obras, relativo al proyecto de ejecución para reformar viviendas en AVENIDA000, nº NUM000, NUM001 y NUM002, tramitado por el demandado.

En la realización de las referidas obras el demandado nunca obtuvo autorización de la Comunidad de Propietarios para afectar a elementos comunes, habiéndose celebrado Junta de Propietarios el 15 de mayo de 2018, en la que se acordó requerir al demandado para que repusiera los elementos comunes a su estado originario, ejecutando las obras necesarias a tal fin, acordándose igualmente, el ejercicio de acciones judiciales.

Dispone el artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal 49/1960, de 21 de julio, que 'el propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquel cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad'.

D. Gonzalo comunicó a la Presidenta de la Comunidad la realización de las obras que iba a acometer en el interior de los inmuebles de su propiedad, no constando que esté prohibido o vedado por el título constitutivo, la creación de unidades residenciales, tal y como ha quedado demostrado por el interrogatorio del demandado, la declaración del testigo-perito, Samuel, Arquitecto al que el demandado le encargó el proyecto para el expediente de legalización de la obra que le exigió el Ayuntamiento de Cáceres, y a través del propio expediente de Disciplina Urbanística que se encuentra incorporado a los autos.

Como dicho uso no se encuentra prohibido por el título constitutivo de la Comunidad, no puede prosperar la pretensión de la actora consistente en que se condene al Sr. Gonzalo a ejecutar en sus viviendas las obras necesarias para dejar sin efecto la división material efectuada, de tal forma que, físicamente vuelva a haber en la tercera planta del edificio únicamente las dos viviendas que existían antes de dicha división material ( NUM001 y NUM002) y que prevé el título constitutivo, en vez de las seis que ha formado con las obras de división material; debido a que, como se ha señalado, no se ha constatado la creación por el demandado de 6 viviendas independientes. Esto se entiende sin perjuicio de que, finalmente, D. Gonzalo obtenga la legalización administrativa del uso de sus inmuebles conforme a los expedientes de Disciplina Urbanística que se están tramitando por el Ayuntamiento de Cáceres, cuestión administrativa que no afecta al aspecto civil del objeto del presente pleito'.

SEXTO.-El planteamiento jurídico en el que se sostiene la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida es -a nuestro juicio- inatacable, en la medida en que las obras ejecutadas por el demandado en los inmuebles de su propiedad (viviendas NUM001 y NUM002 del Edificio sito en la AVENIDA000, número NUM000, de Cáceres) no han alterado la configuración exterior del inmueble, sino que se efectuaron en el interior de las viviendas, de tal modo que se han remodelado las viviendas sin alteración jurídica del inmueble, por lo que no afectan al título constitutivo de la propiedad horizontal; y aquellas obras que han afectado a elementos comunes, bien han sido revertidas por el propio demandado como consecuencia de los requerimientos efectuados por la Comunidad de Propietarios, o bien se ha acordado su reversión al estado primitivo como consecuencia de la decisión adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida; luego es permisible la obra ejecutada por el demandado en el interior de sus viviendas, sin incidencia en el estado exterior del inmueble. Las viviendas siguen siendo dos a efectos del régimen de la Propiedad Horizontal, y no se han visto alterados los coeficientes de participación en los elementos comunes del edificio; de tal modo que, jurídicamente, no existen cinco apartamentos, una zona diáfana y un baño donde antes había dos viviendas; sino que esas dos viviendas se han acondicionado para un uso individualizado múltiple (se denominen o no 'unidades residenciales'); de tal modo que, habiendo tenido conocimiento de las obras la Presidencia de la Comunidad (por habérselo comunicado el demandado), no procede estimar el segundo apartado del Suplico de la Demanda. Todo ello, sin perjuicio de la legalidad administrativa de la obra (cuestión que se encuentra extramuros de la problemática civil, que es la que se dirime en este Proceso) y que se encuentra sometida a la decisión que se adopte en los Expedientes de Disciplina Urbanística que se sustancian ante el Excmo. Ayuntamiento de Cáceres.

SEPTIMO.-En el segundo de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte actora se alega la infracción de la Doctrina del Tribunal Supremo sobre la necesidad de autorización de la Comunidad de Propietarios para dividir materialmente las viviendas salvo que existan Estatutos que eximan de tal autorización. Dicho motivo no hace sino redundar en el mismo planteamiento que el motivo anterior. No se ha dividido jurídicamente ninguna vivienda, sino que, sin afectar a la estructura externa del inmueble, se han adaptado dos viviendas a un uso habitacional múltiple, sin afectar al régimen de la Propiedad Horizontal; luego, si no existe división jurídica de las fincas, no existe infracción alguna que obligue al demandado a reponer las dos viviendas a su estado anterior, a salvo -como ya hemos señalado- lo que resulte de su fiscalización administrativa conforme, a los expedientes de Disciplina Urbanística que ya han sido incoados por el Excmo. Ayuntamiento de Cáceres.

OCTAVO.-Finalmente y -a los efectos de la virtualidad de la tesis recursiva de la parte actora-, adquiere una importancia capital el tercero de los motivos de su Recurso de Apelación, por el que se esgrime la infracción de los artículos 7.1 y 10.3.B de la Ley sobre Propiedad Horizontal. Y, en este extremo, entendemos que las obras ejecutadas en las viviendas situadas en la planta tercera, izquierda y derecha, del edificio se encuentran amparadas, precisamente, por el artículo 7.1 de la Ley 49/1.960, de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal, y no por el artículo 10.3.B de la misma norma, porque este último precepto solo se contempla -entendemos- para los supuestos de división jurídica del piso o local (que no es el caso), no para la división interna de la vivienda de que se trate, sin afectar a elementos comunes del inmueble.

En este sentido, el artículo 7.1 de la Ley 49/1.960, de 21 de Julio, sobre Propiedad Horizontal, dispone: ' 1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador'; y, por su parte, el artículo 10 del mismo Texto Legal establece -en lo que ahora interesa- lo siguiente: ' 1. Tendrán carácter obligatorio y no requerirán de acuerdo previo de la Junta de propietarios, impliquen o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, y vengan impuestas por las Administraciones Públicas o solicitadas a instancia de los propietarios, las siguientes actuaciones:

e) Los actos de división material de pisos o locales y sus anejos para formar otros más reducidos e independientes, el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio, o su disminución por segregación de alguna parte, realizados por voluntad y a instancia de sus propietarios, cuando tales actuaciones sean posibles a consecuencia de la inclusión del inmueble en un ámbito de actuación de rehabilitación o de regeneración y renovación urbanas.

3. Requerirán autorización administrativa, en todo caso:

b) Cuando así se haya solicitado, previa aprobación por las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, la división material de los pisos o locales y sus anejos, para formar otros más reducidos e independientes; el aumento de su superficie por agregación de otros colindantes del mismo edificio o su disminución por segregación de alguna parte; la construcción de nuevas plantas y cualquier otra alteración de la estructura o fábrica del edificio, incluyendo el cerramiento de las terrazas y la modificación de la envolvente para mejorar la eficiencia energética, o de las cosas comunes, cuando concurran los requisitos a que alude el artículo 17.6 del texto refundido de la Ley de Suelo , aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2008, de 20 de junio.

En estos supuestos deberá constar el consentimiento de los titulares afectados y corresponderá a la Junta de Propietarios, de común acuerdo con aquéllos, y por mayoría de tres quintas partes del total de los propietarios, la determinación de la indemnización por daños y perjuicios que corresponda. La fijación de las nuevas cuotas de participación, así como la determinación de la naturaleza de las obras que se vayan a realizar, en caso de discrepancia sobre las mismas, requerirá la adopción del oportuno acuerdo de la Junta de Propietarios, por idéntica mayoría. A este respecto también podrán los interesados solicitar arbitraje o dictamen técnico en los términos establecidos en la Ley'.

De este modo, no abriga género de duda alguno el que las obras ejecutadas en las dos viviendas propiedad del demandado son permisibles (en el ámbito civil), en tanto no menoscaban o alteran la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, ni perjudican los derechos de otros propietarios, porque no se trata de una división jurídica de las viviendas, que es lo que diferencia el supuesto de hecho previsto en el artículo 7 del que contempla el artículo 10, ambos de la Ley sobre Propiedad Horizontal, sino de una división interna de las mismas sin afectación a elementos comunes del edificio.

NOVENO.-Esta distinción entre división jurídica de un piso o local y división interna del mismo sin afectación a la estructura externa del inmueble -y que determina un diferente tratamiento jurídico- se aprecia nítidamente en la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil), número 555/2.007, de 25 de Mayo, donde se establece lo siguiente: ' Cuando la pretensión del titular consiste en verificar una división jurídica, de tal manera que un piso pase a ser dos, con la desaparición de la cuota de propiedad inicial y la asignación de otras diferentes, aunque sea con idéntica suma de espacio, se necesita el acuerdo unánime de la Junta de Propietarios, en virtud de que se considera que existe modificación del Título constitutivo en dicho supuesto, según lo dispuesto en el artículo 16.1 de la citada Ley de Propiedad Horizontal ( RCL 1960, 1042)'.

Y de este mismo criterio participa, a título de ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 14ª), número 44/2.018, de 19 de Febrero -el cual abrazamos-, cuando establece lo siguiente: ' No compartimos la interpretación que ha hecho la parte apelante de la nueva regulación sobre la materia donde defiende que todos tipo de segregación, cualquiera que sea su extensión y alcance debe quedar sujeta a las normas del artículo 10 de la LPH , pues del tenor literal del artículo 10 vigente de la Ley de Propiedad Horizontal no se deducen las consecuencias que ha plasmado en su recurso de apelación y además no se ha modificado el artículo 7 de la LPH para excluir de su ámbito los actos de segregación y agregación de pisos y locales sometidos al régimen de Propiedad Horizontal y sería contradictorio que una normativa, como la introducida por la Ley 8/2013, que está claramente encaminada a facilitar la realización de determinadas actuaciones en el ámbito de la Propiedad Horizontal mediante la rebaja del quórum de propietarios para su aprobación o la eliminación de acuerdo de la Junta de Propietarios, diera lugar, con una interpretación más estricta que la que se impuso por la doctrina jurisprudencial bajo la vigencia de la antigua ley, a una mayor rigidez.

(...)El otro argumento en que se sustenta el recurso de apelación es que no se ha procedido solamente a remodelar o redistribuir la superficie de una vivienda sometida al régimen de Propiedad Horizontal sino que, haciendo un uso indebido y contrario a la buena fe del artículo 7 de la L.P.H (RCL 1960, 1042), se ha modificado absolutamente su configuración, convirtiendo una vivienda en cuatro apartamentos o estudios, lo que influye en el modus vivendi de la Comunidad de Propietarios y excede de la finalidad que tuvo en cuenta el legislador al redactar el artículo 7 de la Ley de la Propiedad Horizontal en el que la parte demandada pretende apoyarse.

No admitimos tal interpretación, pues la misma, que consideramos que no encuentra respaldo en la línea jurisprudencial seguida hasta el momento sobre esta materia, exigiría poner unos límites a las facultades que concede el artículo 7 a los propietarios de los pisos o locales que son muy difíciles de establecer con la necesaria objetividad y la seguridad requerida en una materia de esta trascendencia; por tanto, los limites que deben ser tenidos en cuenta no deben ser otros que el que no se altere la estructura del edificio, que se vean afectados los elementos comunes y que no se cause perjuicios a terceros, es decir los que se derivan directamente del tenor literal del artículo 7 de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960, 1042).

Es posible que la normativa administrativa deba aplicarse a toda división, bien segregación o agrupación, de los pisos o locales aunque no se vea afectada la estructura y los elementos comunes de la finca, es decir aunque sea meramente material o interna, pero creemos que no debemos resolver el conflicto ante el que nos encontramos en función de la misma, pues es una materia ajena a la jurisdicción civil y la Administración tiene medios para que se respeten las normas urbanísticas o reguladoras de los apartamentos turísticos que pudieran haberse vulnerado, estando perfectamente al tanto de la situación en este caso pues la Comunidad de Propietarios puso en conocimiento del Ayuntamiento de Madrid las alteraciones que se habían producido en la configuración de la vivienda del piso NUM006'.

Consiguientemente, el Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte demandante habrá de ser desestimado.

DECIMO.-Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada, constituida por D. Gonzalo.- El expresado Recurso de Apelación descansa, asimismo, en tres motivos que se encuentran acusadamente relacionados entre sí (error en la valoración de las pruebas por lo que se refiere a las obras realizadas por el demandado; error en la valoración de las pruebas en cuanto a la configuración de los patios interiores, y, la infracción de la Doctrina y de la Jurisprudencia sobre la actuación de la Comunidad de Propietarios; vulneración de los Principios de Equidad e Igualdad, y Abuso del Derecho); los cuales -ya puede adelantarse- han de correr la misma suerte desestimatoria que los del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte demandante, dando por reproducidos, en esta sede y con el objeto de evitar reiteraciones innecesarias, los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto de esta Resolución, en cuanto a la valoración de la prueba desarrollada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida.

Sobre los particulares del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte demandada, en la Sentencia recurrida -en una Fundamentación Jurídica que admite este Tribunal-, se indica lo siguiente: ' Sin embargo, deben ser estimadas el resto de pretensiones contenidas en el suplico de la demanda, al quedar acreditado, mediante el reconocimiento de hechos efectuado por el demandado y por el informe pericial aportado por la parte actora que, en la ejecución de las obras realizadas en los inmuebles de la tercera planta, resultaron afectados elementos comunes, no contando el Sr. Gonzalo con autorización de la Junta de Propietarios, ocasionando perjuicios al resto de propietarios.

Según se hace constar en el informe pericial aportado por la Comunidad demandante (Documento nº 7) las obras y actuaciones efectuadas por D. Gonzalo que afectaron elementos comunes fueron las siguientes:

1.- Sustitución del cuadro de telefonillos comunitario existente en la puerta de acceso al portal por otro nuevo que le facultaba para dar servicio a las unidades residenciales creadas con indicación de NUM007, NUM008, NUM009, NUM010, NUM011 y NUM012.

2.- Apertura de huecos en la fachada principal de la AVENIDA000, nº NUM000 con colocación de rejillas de ventilación para aparatos de climatización o aire acondicionado.

3.-Patios interiores:

-PATIO 1: Se han producido modificaciones en la configuración arquitectónica de las fachadas de este patio a nivel de la planta tercera, habiéndose efectuado demoliciones parciales para la implantación de rejillas metálicas de diferentes tamaños, así como se ha variado las dimensiones de un hueco de ventana existente, reduciendo su tamaño, tal y como se documenta con las fotografías incorporadas al informe.

-PATIO 2: Siendo el patio de mayor tamaño, ubicándose en el centro de la parcela que ocupa la edificación, el demandado ha modificado las fachadas que conforman este espacio a nivel de la planta tercera en al menos una zona, consistente en la variación de las dimensiones de un hueco de la fachada y en la rotura de la fachada para la colocación de una rejilla de ventilación.

-PATIO 4: Se han ejecutado obras que han afectado a la fachada del mismo, consistentes en demoliciones parciales para colocar rejillas metálicas, colocación de chimeneas o salidas de aire horizontales y colocación de colectores privativos en las fachadas para conectar con la red general del saneamiento comunitario.

-Patio 5: Se han ejecutado obras consistentes en la apertura de huecos en las fachadas para recibir las rejillas de ventilación adyacentes a las ventanas de la tercera planta.

Como indicó el demandado y el testigo Sr. Samuel, uno de los inmuebles tiene 2 zonas de aprovechamiento independiente, contando con una cocina completa (la cocina originaria del piso) y una cocina americana; y el otro tiene 3 zonas de aprovechamiento independiente, contando con una cocina completa (la cocina originaria del piso) y 2 cocinas americanas. Las cocinas americanas tienen extractores de humos con filtros, pero no tienen salida a patios interiores, expulsando los humos en el interior de las cocinas, habiendo solicitado el Ayuntamiento la reconducción de tales humos a través del tubo de evacuación por las cubiertas del edifico, tal y como sucede con las cocinas originales de cada inmueble.

Como se admite en el escrito de demanda, D. Gonzalo, ha repuesto a su estado anterior el cuadro de telefonillos.

Asimismo, a través de los documentos nº 2 y 3 del escrito de contestación a la demanda se acredita que el demandado ha trasladado los aparatos de aire acondicionado a la cubierta del edificio, eliminando las rejillas de la fachada principal de la AVENIDA000, pintando igualmente la fachada.

Respecto a las rejillas y huecos de ventilación de los patios 1, 2 y 4, han sido suprimidas, según se aprecia con el documento nº 4 de la contestación; sin embargo, el resto de elementos comunes afectados no han sido repuesto a su estado anterior. Los huecos de ventanas han sido modificados en su tamaño por el demandado, y aunque se haya variado la carpintería metálica en algunas ventanas por el resto de vecinos, como es lógico, por razones de mejora de aislamiento, las ventanas de la planta quinta son distintas al resto de ventanas de las demás plantas porque corresponden a pisos ático que tienen otra distribución diferente.

Los tubos, colectores, chimeneas y salidas de aire ubicadas en el Patio 4 por el demandado, se corresponde con las obras interiores de creación de nuevas cocinas y cuartos de baño; modificaciones exteriores que no han sido consentidas por la Comunidad y que están generando incomodidades y molestias al resto de vecinos, sobre todo por la evacuación de humos y emisión de olores a través de los patios interiores que inundan el resto de viviendas al abril las ventanas para ventilación de los inmuebles, como indicó la testigo Dña. Santiaga.

D. Gonzalo, podía efectuar en el interior de su vivienda las obras de redistribución que ha considerado oportunas, siempre que no afectasen a la seguridad o alterasen la configuración y estado exterior del edificio, conforme a lo dispuesto en los artículos 7.1 y 9.1-a LPH ; sin embargo, sin autorización de la comunidad, ha efectuado modificaciones de elementos comunes ocasionando perjuicios a la Comunidad y a los vecinos, estando además catalogado el edificio y protegido por el Plan Especial para la Protección del Patrimonio Histórico de Cáceres con el nivel de protección 'Ambiental Singular'.

En consecuencia, D. Gonzalo, debe ser condenado a reponer la configuración exterior y elementos comunes afectados por las obras al estado anterior a la realización de las obras de redistribución de los inmuebles de su propiedad, con el siguiente contenido: respecto de las fachadas interiores de los patios identificados con los ordinales 1, 2, 4 y 5 en el informe pericial adjuntado como Documento nº 7 de la demanda, deberá desinstalar las rejillas, chimeneas o salidas de aire horizontales, colectores o ramales privativos de saneamiento colocados en las fachadas de los patios interiores y demás elementos que se hubieran podido identificar en el informe pericial adjunto, cerrando los huecos abiertos para su ejecución, reponiendo igualmente a su estado original los huecos de ventanas que se han modificado y que igualmente se identifican en el informe pericial adjunto como Doc. 7, utilizando para ello los mismos materiales con los que están construidas las fachadas de los patios, realizando igualmente los trabajos de pinturas necesarios para reponer las fachadas afectadas al estado anterior a las obras realizadas por el demandado'.

DECIMO PRIMERO.-El posicionamiento jurídico del Juzgado de instancia resulta incontestable y no admite ningún tipo de tacha, en la medida en que las obras cuya reposición se acuerda afectan a elementos comunes del inmueble (sin obtener la autorización de la Comunidad de Propietarios, y ocasionan perjuicios a los propietarios de viviendas adyacentes a los patios por humos y olores que antes de las obras no se producían) y, además, su ejecución, ha sido reconocida por el propio demandado, por lo que carecen de amparo legal y, en consecuencia, deben revertirse hasta que los paramentos afectados retornen a su estado primitivo, todo ello en los términos establecidos en la Sentencia recurrida. De no haber existido ese reconocimiento, sería inexplicable que el demandado ya hubiera devuelto a su estado primitivo determinadas obras ejecutadas por el mismo, por ejemplo en la fachada exterior e interior (patios), tal y como constató el perito, D. Alexis, en el Anexo a su primer Informe, de fecha 13 de Febrero de 2.019. Y, efectivamente, el demandado viene obligado a reponer la configuración exterior y los elementos comunes al estado anterior a la realización de las obras de redistribución de sus viviendas en los términos establecidos en el Fallo de la Sentencia recurrida.

La tesis de la parte demandada, expuesta en los tres motivos de su Recurso de Apelación, carece de virtualidad sustantiva. Sobre la situación del denominado 'patio 5', el hecho de que el perito de la parte actora, en su visita al inmueble para inspeccionar el interior de las viviendas (lo que no pudo hacer en el primer informe), no pudiera acceder al 'patio 5' no significa que las actuaciones que el demandado realizó en el mismo y que quedaron constatadas en el primer informe pericial -o informe principal-, de fecha 6 de Septiembre de 2.017, no existieran, sobre todo cuando el demandado no ha manifestado que las hubiera subsanado, o vuelto a su situación primitiva; por tanto, debe eliminar esas actuaciones, y existe prueba (el referido Informe Pericial) de que tales actuaciones constructivas se realizaron y de que no se han revertido a su estado originario.

Alegar la ausencia de prueba de que fuera el demandado quien había realizado las actuaciones constructivas en los 'patios 1, 2 y 4' constituye una alegación acusadamente débil, cuando la reducción en tamaño de las ventanas y la realización de los huecos en las fachadas para la colocación de las rejillas, además de las chimeneas o salidas de aire horizontales, colectores y ramales privativos de saneamiento, solo encuentran explicación en función de las obras de acondicionamiento de las viviendas realizadas por el demandado; por tanto, cuestionar que pudo no haberlas hecho el demandado, o que se ignore cuándo se hicieron, no es más que una justificación sin fundamento; además de que constituyen hechos reconocidos por el propio demandado.

Sobre la alegación relativa a que, en todo caso, dichas actuaciones constructivas no suponen una alteración de la configuración de las fachadas porque las mismas carecen de cualquier configuración uniforme, cabe indicar, en este sentido, que tal alegación no constituye una justificación válida, en la medida en que, aunque fuera así (sin que se haya demostrado que así fuera), una irregularidad afectante a los derechos de la Comunidad de Propietarios no se salva admitiendo otra irregularidad, aunque fuera de la misma naturaleza. Por tanto, el demandado con su actuación ha alterado la configuración del inmueble, por lo que, con independencia de cualquier consideración, debe devolver las fachadas en las que se ha intervenido a su estado originario.

Finalmente, la misma explicación merece el tercero de los motivos del Recurso de Apelación que ha sido interpuesto por la parte demandada; motivo que acusa la infracción de la Doctrina y de la Jurisprudencia sobre la actuación de la Comunidad de Propietarios, con vulneración de los Principios de Equidad, Igualdad, prohibición del Abuso de Derecho y de actuar en contra de sus propios actos. Por consiguiente, únicamente cabe reiterar, a este efecto, que, en la medida en que el demandado ha alterado la configuración de las fachadas del edificio, en la misma medida tiene la obligación de devolver dichos paramentos a su configuración originaria; decisión que nada tiene que ver con el imperio de los Principio que la parte demandada considera infringidos y que, en absoluto, se entienden vulnerados.

DECIMO SEGUNDO.-En el mismo sentido de la decisión que abraza este Tribunal (coincidente con la adoptada por el Juzgado de instancia en la Sentencia recurrida), se manifiestan las Resoluciones que, a continuación, se citan, y que son del todo extrapolables al supuesto que se ha sometido a la consideración de este Tribunal por mor del Recurso de Apelación interpuesto.

En este sentido, la Sentencia número 188/2.006, de 6 de Abril, de la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 9ª): ' (...) la demandada y apelante ha realizado en su piso obras relativas al cerramiento de la terraza del patio interior y modificación de ventanas de su fachada, así como a la terraza de la fachada principal, a cuyo detalle recogido por la resolución recurrida se hace remisión expresa a fin de evitar repeticiones superfluas, que incuestionablemente afectan a elementos comunes y alteran la configuración y estado exterior del edificio, sin contar para ello con la oportuna autorización de la Junta de la Comunidad, infringiendo así lo dispuesto por los artículos 4 y 9 en relación con el 1 del Texto estatutario , y artículos 7-1 , 12 y 17-1ª de la Ley de Propiedad Horizontal ( RCL 1960, 1042), por lo que no cabe sino reputar ajustado a derecho el fallo recurrido estimatorio de la demanda'.

En segundo lugar, la Sentencia número 425/2.008, de 23 de Octubre, de la Audiencia Provincial de Alicante (Sección 5ª): ' En el ámbito de la propiedad horizontal, como esta Sección 5 ª ha tenido ocasión de exponer en múltiples sentencias, la regla general que ha de presidir la actuación de los comuneros es el respeto a los elementos comunes, entre los que el artículo 396 del Código Civil cita expresamente las ventanas, incluyendo 'su imagen y configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores'. La misma normativa impone que la alteración de los elementos comunes requiere en principio el consentimiento unánime, por lo que, con independencia de que la alteración cause o no perjuicio, ha de ser reputada como ilícita de acuerdo con lo establecido en el artículo 7.1 de la Ley de Propiedad Horizontal .

Esa misma norma establece que tampoco podrá perjudicarse a otro propietario mediante alteraciones, y esta es la situación que concurre en el presente caso, pues desde luego, tal y como argumentan los apelantes, no le es indiferente el tamaño de las ventanas que recaen a un patio que, aunque común, es de uso exclusivo de los actores.

La consecuencia de llevar a cabo alteraciones no permitidas por el régimen de propiedad horizontal no puede ser otra que la declaración de ilicitud y consiguiente condena a reponer las cosas a su estado anterior'.

Y, finalmente, la Sentencia número 144/2.005, de 24 de Junio, de la Audiencia Provincial de Córdoba (Sección 3ª): ' En este sentido, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 3 de diciembre de 2002 (JUR 2003, 126670), los muros y los patios aparecen expresamente enumerados como elemento común en el art. 396 del Código Civil (LEG 1889, 27). Por lo que respecta a los patios, como principio general, y así lo reconoce la jurisprudencia ( Sentencia de 20 de abril de 1991 [RJ 1991 , 3012] y 5 de julio de 1991 [RJ 1991, 5328]), tienen la consideración de elemento común, y ello aunque su uso pueda estar atribuido a uno o a algunos propietarios exclusivamente. Son partes integrantes de las casas que están destinadas, por regla general, a dar luz y aire a los distintos pisos y locales.

Si se trata de elementos comunes, cualquier obra que implique alteración de los mismos precisa del acuerdo unánime de los copropietarios - artículos 7.11 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal (RCL 1960, 1042) y sentencias de 23 de diciembre de 1982 ( RJ 1982, 7979), 3 de febrero de 1983 ( RJ 1983, 801), 29 de julio de 1990 , 27 de septiembre de 1991 ( RJ 1991, 6280 ) y 24 de julio de 1992 ( RJ 1992, 6454)-, sin que para nada afecte el que se hubiera obtenido la correspondiente licencia administrativa, como expresamente establece dicho Alto Tribunal en su sentencia de 14 de julio de 1992 ( RJ 1992, 6292), ni que tales obras no causen perjuicio a los restantes propietarios o a los intereses comunitarios, pues este factor sólo es contemplado en el artículo 7 de la precitada Ley para las llevadas a cabo en el interior de cada piso ( sentencia de 20 de abril de 1994 [ RJ 1994, 3215]).

Pues bien si esto es así, si como afirma la jurisprudencia ( Sentencias de 6 de noviembre de 1995 [ RJ 1995 , 8075] citada por la de 24 de febrero de 1996 [ RJ 1996, 1590]), «en el resto del inmueble no puede efectuarse alteración alguna, salvo que lo consientan todos los demás dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, que no es otro que el de la exigencia de la unanimidad...», si «... el párrafo 2° del artículo 7 ( RCL 1960, 1042) prohíbe cualquier alteración en el resto del inmueble, con mayor razón si se cambia el destino de la cosa común, mas importante que una mera configuración, todo lo cual, a través el art. 11 reconduce al acuerdo unánime de los comuneros exigido por la regla 1ª del art. 16. Si, como dice la sentencia de 24 de febrero de 1994 ( RJ 1994, 1261), '... todos los comuneros deben respetar el régimen de la comunidad, limitarse al empleo exclusivo de la porción que les corresponde y contar siempre con el beneplácito de la Comunidad para cualquier alteración que pretendan introducir en el inmueble...'; y si, finalmente, tal como adoctrina la sentencia de 10 de febrero de 1994 ( RJ 1994, 846), 'la ilegitimidad de la anexión de un elemento común, en la propiedad horizontal, por uno de los propietarios, no precisa un concreto perjuicio a determinado propietario, sino que aquéllos han de ser respetados por todos y cualquiera de ellos carece de título para su disfrute exclusivo, salvo que éste le sea concedido en legal forma', no cabe otra cosa que concluir en que la instalación de la chimenea por parte de los demandados en el patio de luces conculca normas que son de obligado cumplimiento, gravando al resto de los propietarios con una servidumbre, y además constituye una agregación injustificada que, por cuanto se ha dicho, se realiza en un elemento común».

Frente a lo anterior no puede alegarse un abuso de derecho, o la ausencia de perjuicio alguno a los propietarios ya que es sabido el carácter restrictivo con que debe ser aplicada dicha doctrina, justificándose solo cuando concurren las circunstancias que lo configuran, a saber (subjetivas) una intención de dañar o ausencia de interés serio y legítimo, y (objetivas) exceso o anormalidad en el ejercicio del derecho y producción de un perjuicio injustificado, las cuales no concurren en el caso de autos pues es perfectamente legítimo que un copropietario se oponga a que se altere el destino de un elemento común, sin el consentimiento del resto de los copropietarios, con repercusiones negativas para la finalidad del mismo'.

DECIMO TERCERO.-Por tanto y, en virtud de las consideraciones que anteceden, procede la desestimación de los Recursos de Apelación interpuestos, y, como consecuencia lógica, la confirmación de la Sentencia que constituye su objeto.

DECIMO CUARTO.-Desestimándose los Recursos de Apelación interpuestos y, de conformidad con lo establecido en el apartado 1 del artículo 398, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede imponer a las partes apelantes las costas causadas por sus respectivos Recursos.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Que, desestimando los Recursos de Apelación interpuestos, respectivamente, por la representación procesal de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL EDIFICIO SITO EN LA AVENIDA000, NUMERO NUM000, DE CACERES, y por la representación procesal de D. Gonzalo, contra la Sentencia 83/2.019, de veintisiete de Junio, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número Seis de los de Cáceres en los autos de Juicio Ordinario seguidos con el número 328/2.018, del que dimana este Rollo, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOSla indicada Resolución, con imposición a las partes apelantes de las costas causadas por sus respectivos Recursos.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009, en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./