Sentencia CIVIL Nº 663/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 397/2019 de 26 de Septiembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO DE APELACIÓN Nº 397/2019
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 BIS DE GRANADA
ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 2.826/2017
PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ
S E N T E N C I A Nº 663
ILTMOS/A. SRES/A.
PRESIDENTE
D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES
MAGISTRADOS
Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO
Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA
Granada a 26 de septiembre de 2019
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 397/2019, en los autos
de juicio ordinario nº 2.826/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud
de demanda de Dª Maite , representada por el procurador D. Antonio Jesús Pascual León y defendida por la
letrada Sra. Rosa Silva; contra Banco Mare Nostrum, representado por la procuradora D. José Cecilio Castillo
González y defendido por la letrada Sra. López-Casero de la Torre

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Pascual León, en nombre y representación de DÑA.

Maite , contra BANCO MARE NOSTRUM S.A. (BANKIA), y en consecuencia, se ABSUELVO a este último de todas las pretensiones deducidas en su contra, con expresa imposición en costas a la primera.'

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 16 de abril de 2019 formado rollo, por providencia de 6 de mayo 2019 se señaló para votación y fallo el día 19 de septiembre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO: En la demanda presentada el 27 de octubre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo y la cláusula de gastos incorporadas a la escritura de compraventa con subrogación hipotecaria otorgada el 11 de enero de 2010, condenando a la entidad demandada a devolver el exceso de los intereses cobrados, y a reintegrar los gastos indebidamente repercutidos que calcula en 2086,79 €.

La sentencia dictada en primera instancia desestima la demanda al considerar que la cláusula suelo fue negociada y transparente y apreciando la falta de legitimación pasiva de la entidad demandada respecto a la cláusula de gastos.

Frente a dicha resolución, la parte demandante interpone recurso de apelación que basa en la infracción de normas sustantivas y jurisprudencia sosteniendo el carácter abusivo tanto de la cláusula suelo como la cláusula de gastos.

La parte demandada-apelada se opuso al recurso de apelación solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO: La apelante discrepa de la valoración realizada en la instancia sobre la superación por la cláusula suelo impugnada del segundo control de transparencia material fijado por la doctrina del Tribunal Supremo, no siendo cuestión controvertida en esta segunda instancia ni el carácter no negociado de la cláusula ni la superación del primer control de incorporación.

La cláusula impugnada ha de ser sometida al control de transparencia establecido en la STS de 9 de mayo de 2013. En el caso de autos no se discute la superación del control de incorporación, no obstante, en modo alguno puede entenderse superado el segundo control de transparencia material y comprensibilidad real en los términos establecidos por la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo.

No es un hecho controvertido que en la misma fecha de otorgamiento de la escritura las partes acordaron en documento privado la modificación, entre otras condiciones financieras del préstamo, del tipo de interés fijándose un suelo inferior al establecido en la escritura de subrogación, no obstante, en este documento la información sobre el mínimo aparece igualmente de forma marginal, sin resaltar la incidencia que tendría en la operativa del contrato Las SSTS de 9 de marzo de 2017 y de 8 de junio de 2017 ponen de relieve que, ante el ejercicio de acción individual, incumbe al Banco probar que con anterioridad a la contratación suministró una información clara y precisa sobre la existencia de la cláusula suelo y la trascendencia que la misma tenía sobre el contrato, sin que la determinación de la carga probatoria, de acuerdo con los criterios jurisprudenciales señalados, implique indefensión.

Como señala la STS de 24 de noviembre de 2017 ' Tanto la jurisprudencia comunitaria, como la de esta sala, han resaltado la importancia que para la transparencia en la contratación con los consumidores tiene la información precontractual que se les facilita, porque es en esa fase cuando se adopta la decisión de contratar', casando la sentencia recurrida por no haber 'tomado en consideración este criterio, pues no ha dado trascendencia a que no se hubiera proporcionado al demandante, con una antelación suficiente a la firma del contrato, la información relativa a la cláusula suelo'.

En los mismos términos se expresa la STS de 1 de diciembre de 2017, recordando que: ' el deber de transparencia comporta que el consumidor disponga 'antes de la celebración del contrato' de información comprensible acerca de las condiciones contratadas y las consecuencias de dicha celebración. De forma que el control de transparencia tiene por objeto que el adherente pueda conocer con sencillez tanto la carga económica que realmente le supone el contrato celebrado, esto es, el sacrificio patrimonial realizado a cambio de la prestación económica que quiere obtener, como la carga jurídica del mismo, es decir, la definición clara de su posición jurídica tanto en los elementos típicos que configuran el contrato celebrado, como en la asignación de los riesgos del desarrollo del mismo'.

Como recuerdan las recientes STS de 10 de abril y 23 de marzo de 2018, con cita de la STS de 1 de diciembre de 2017, es preciso que en la información precontractual se informe sobre la existencia de ese suelo y su incidencia en el precio del contrato, con claridad y dándole el tratamiento principal que merece, con conocimiento del consumidor del efecto que sobre el precio del préstamo podía operar la limitación del interés variable por debajo.

En el caso de autos, no se justifica la entrega de información precontractual ni se ha conseguido acreditar cual fue la información recibida por la parte prestataria sobre la incidencia de la cláusula suelo.

Por todo lo expuesto, y en la medida que concurren los seis signos reveladores de la falta de transparencia de las cláusulas suelo establecidos por la STS de 9 de mayo de 2013 (la creación de la apariencia de un contrato de préstamo a interés variable, se insertan de forma conjunta con las cláusulas techo, la falta de información suficiente de que se trata de un elemento definitorio del objeto principal del contrato, la ausencia de simulaciones de escenarios diversos y la inexistencia de advertencia previa clara y comprensible sobre el coste comparativo con otros productos de la propia entidad) ha de considerarse suficiente para concluir que la entidad demandada no informó perfectamente a la demandante de que, en el caso de bajar el índice de referencia, su préstamo se convertiría, de facto, en un préstamo a interés fijo en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio, por lo que el mismo no pudo comprender de modo real el alcance y repercusión que la cláusula tendría en el futuro.

No habiendo superado la cláusula impugnada el segundo filtro de transparencia establecido por la jurisprudencia consolidada de nuestro Tribunal Supremo, procede declarar la nulidad de la cláusula limitativa del interés variable que se contiene en la escritura pública autorizada por la Notario de Santa Fe Dª María Victoria Sánchez Sánchez con n. º de protocolo 28 el 11 de enero de 2010.

Conforme a la doctrina fijada en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 posteriormente asumida por la STS de 24 de febrero de 2015 la consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo debe ser la restitución a la parte actora de las cantidades que se hubiesen cobrado en exceso respecto al interés variable pactado como consecuencia de la cláusula declarada nula más los intereses legales devengados desde la fecha de cada cobro.



TERCERO.- A continuación, procede resolver sobre la validez de la cláusula de gastos contenida en la estipulación sexta de la escritura de compraventa con subrogación que cuenta con el siguiente tenor literal: ' Todos los gastos que se originen como por el otorgamiento de la presente escritura, incluido el Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana, serán abonados por la parte compradora (...).' Procede confirmar la decisión adoptada en la instancia al apreciar la concurrencia de la excepción de falta de legitimación pasiva. En este sentido, el tenor literal de la cláusula no ofrece ninguna duda de que su objeto era atribuir a la parte compradora los gastos y tributos de la escritura de compraventa con subrogación en beneficio de la parte vendedora, pues la entidad financiera no intervino en la operación ni se beneficiaba con la inscripción pues la garantía hipotecaria ya estaba inscrita en el Registro de la Propiedad. Dado que en el caso de autos nos encontramos con una subrogación 'pura' en el préstamo hipotecario, esto es, no se introduce ninguna variación en las condiciones financieras que justifique la intervención de la entidad bancaria en la escritura de compraventa con subrogación, debe estimarse la excepción de falta de legitimación pasiva de la demandada.

En este sentido se ha pronunciado esta sala en el rollo 1007/2018 considerando que 'La 'legitimatio ad causam', como afirma la STS núm. 342/2006, de 30 marzo, se visualiza en una perspectiva de relación objetiva, entre el sujeto y el objeto del proceso; más concretamente entre el derecho o situación jurídica en que se fundamenta la pretensión y el efecto jurídico pretendido. La realidad o existencia del derecho o situación jurídica afirmada no forma parte de la legitimación, sino de la cuestión de fondo, respecto de la que aquélla es de examen previo. En igual sentido cabe citar, entre otras, STS de 28 febrero 2002, 21 abril 2004, 7 noviembre 2005, 20 febrero y 24 noviembre 2006 y 13 de abril de 2011'.

En un sentido similar se pronuncia la SAP de Valencia sección 9ª nº 92/2018 de 7 de febrero ' La cláusula 4 del contrato enjuiciado dice ' Los gastos, impuestos y arbitrios que se origen y deriven del presente otorgamiento respecto a la compraventa y subrogación del préstamo hipotecario operada serán satisfechos íntegramente por la parte compradora, incluido los del Impuesto sobre Incremento de valor de los terrenos Urbanos =antigua plusvalía=, ya que las partes aún sabiendo que el sujeto pasivo de este impuesto es la parte vendedora, lo han acordado así expresamente '.

Claramente el pacto está reglando la asunción por el comprador de los gastos e impuestos derivados por la compraventa y en especial mención a la vulgarmente denominada 'plusvalía' que grava la relación de compraventa en la transmisión del inmueble objeto de venta; es decir, se ubica en la relación sustantiva entre comprador y vendedor.

Resulta, por tanto, absolutamente inviable, jurídicamente, hacer responsable de tal cláusula y sus consecuencias a quien es ajeno por completo a la compraventa, como lo es el titular de la carga hipotecaria pre-existente y ya consitiuida, Banco de Sabadell SA.

El carácter abusivo de tal pacto es una cuestión (como se desprende de su propia literalidad) a dilucidar entre el comprador y el vendedor, cuando la entidad que vendió al demandante el inmueble, no ha sido llamada ni traída a juicio, por lo que no puede ser analizado tal pacto, dejándose imprejuzgado y por supuesto es completamente desacertado que el importe de la plusvalía deba ser reintegrado a la demandante por la entidad bancaria que es de insistir resulta completamente ajena a dicho tributo y a su imposición al comprador.'

QUINTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 398.1 de la LEC, en relación con el artículo 394 del mismo texto legal, dada la estimación parcial del recurso no procede imponer a las costas devengadas en esta segunda instancia.

Fallo

SE ESTIMA PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Dª Maite contra la Sentencia 8 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia 9 bis de Granada en los autos 2.826/2017, reformando la misma en el sentido de estimar parcialmente la demanda y declarar la nulidad de la cláusula suelo incorporada en la escritura pública autorizada por la Notario de Santa Fe Dª María Victoria Sánchez Sánchez con nº de protocolo 28 el 11 de enero de 2010 teniendo en cuenta la modificación efectuada por la entidad bancaria condenando a la entidad financiera demandada a devolver las cantidades indebidamente abonadas desde la fecha de constitución del préstamo más los intereses legales devengados, debiendo abonar cada una de las partes las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.

No procede imponer las costas devengadas en segunda instancia.

Procédase a la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.