Sentencia CIVIL Nº 663/2019, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 2, Rec 153/2019 de 18 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE HUELVA

Sección Segunda (Civil)

APELACIÓN CIVIL 153/2019

Proc. Origen: Juicio Ordinario 193/2016

Juzgado Origen: Primera Instancia núm. 5 de Huelva.

Apelantes: GNB COMPANHIA DE SEGUROS S.A. Y

NOVO BANCO, S.A. SUCURSAL EN ESPAÑA

Apelado/ impugnante: D. Eleuterio

S E N T E N C I A Nº 663

Iltmos. Sres.:

MAGISTRADOS: D. FRANCISCO BELLIDO SORIA (Ponente)

D. ENRIQUE ÁNGEL CLAVERO BARRANQUERO

D. ANDRÉS BODEGA DE VAL

En Huelva, a dieciocho de octubre de dos mil diecinueve

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. Francisco Bellido Soria ha visto en grado de apelación el juicio ordinario 193/2016, del Juzgado de Primera Instancia nº . 5 de Huelva, en virtud de recursos de apelación contra la sentencia de primera instancia, interpuestos por la entidad GBN Conpanhia de Seguros SA (en adelante GNB), representada por el Procurador Sr. Rofa Fernández, asistido por el Letrado sr. Casado Valderábano y por la entidad Novo Banco SA Sucursal en España (en adelante NB), representada por el Procurador sr. González Lancha, asistida de la Letrada sra. Martín Moreno; siendo parte apelada/impugnante D. Eleuterio, representado por la Procuradora sra. García Aznar y defendido por el Letrado sr. Olaya Ponzone.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada en cuanto que no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha treinta y uno de julio de dos mil diecisiete se dictó sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: FALLO: ' Que ESTIMANDO la demanda deducida por el Procurador DªMARIA DEL CARMEN GARCIA AZNAR, en nombre y representación de D. Eleuterio contra NOVO BANCO, SA y BES-VIDA COMPANHIA DE SEGUROS, S.A, actualmente denominada GNB Companhia de Seguros, S.A, sobre Nulidad de contrato y subsidiaria de anulabilidad e incumplimiento de contrato, debo declarar la nulidaddel contrato denominado Seguro de Vida BES Link inversion estructurada XV, de fecha 20/08/07, debiendo las partes proceder a restituirse mutuamente las prestaciones derivadas de dicho contrato, más sus respectivos intereses legales, desde la fecha de entrega o percibo de las mismas, debiendo ser cumplida solidariamente, por las entidades codemandadas, la obligación de reintegro que les incumbe.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y la mitad de las comunes.' .

TERCERO.-Contra la anterior se interpuso recurso de apelación, la aseguradora GNB SA y también la entidad NOVO BANCO SA, que fue admitidos en ambos efectos, y, dado traslado a la parte contraria, se impugnó la sentencia por parte del actor, luego fueron remitidos los autos a esta Audiencia, para su resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- A). RECURSO DE LA ASEGURADORA GNB SA. Se interpone recurso de apelación contra la sentencia estimatoria de la demanda, solicitando la revocación de la misma y la desestimación de las pretensiones del actor en base a los siguientes alegatos: 1º. En la demanda se insta la nulidad radical y subsidiariamente la anulabilidad e incumplimiento de la póliza de seguro beslink, no así la de novación sobre la que no se ejercita pretensión alguna, alegando para ello que el actor no recibió documentación, ni información suficiente sobre el producto y sus características al momento de contratar, ni al momento de su ejecución.

Ello no puede mantenerse en tanto que el actor contrató libremente con la aseguradora a través del Banco Espirito Santo SA (en adelante BES) como comercializador del producto, posteriormente se novó el contrato sustituyendo el Bono Lehman Brothers (en adelante LB) que cayó en insolvencia por otro emitido por el grupo del BES, sin coste adicional para el cliente manteniendo las mismas condiciones, siendo una vez rescatada la inversión y estando inexistente el contrato cuando se ejercitan las acciones mencionadas por el cliente. Añade que la novación subsanó cualquier error anterior a ella.

2º. La acción de anulabilidad ejercitada está caducada al haber transcurrido más de cuatro años desde el día en el que el cliente conoce las características y riesgos del producto adquirido, esto es, cuando conoció el error, lo que ocurre en la novación en febrero de 2009, por lo que hasta la interposición de la demanda en enero de 2016, han transcurido más de cuatro años que es plazo legalmente establecido para el ejercicio de la acción mencionada, siendo entonces cuanto todas las circunstancias que rodean la póliza y vuelve a firmar toda la documentación contractual, habiendo incurrido en error el juzgador al considerar el inicio del plazo que sitúa en la fecha del rescate ocurrido en agosto de 2012.

3º. No puede hablarse de nulidad radical por falta de consentimiento, teniendo en cuenta que este se prestó, por lo que al existir los demás elementos del contrato (objeto y causa), solamente podría prosperar la anulabilidad por error vicio, que tampoco concurre al haber tenido el demandante información suficiente, al habérsele entregado toda la documentación por lo que no puede mantenerse que tuviera una percepción errónea sobre el funcionamiento del producto y el riesgo. Además mantiene el TS que las carencias informativas no suponen de manera automática la existencia de error en el consentimiento, debiéndose analizar las circunstancias del caso, sin que en este caso la sentencia haya hecho otro análisis para estimar el error que la carencia informativa, cuando no ha sido así al haber entregado al sr. Eleuterio la solicitud del seguro, nota informativa y anexo con la información necesaria, reconociendo la recepción de todo ello en la solicitud referida, además de aparecer las firmas de los intervinientes en el anexo que contiene la información sobre las características de la inversión, además de estar descritas las especificaciones del producto en la nota informativa entregada antes de contratar, en particular lo relativo al riesgo de la inversión dependiente de las fluctuaciones de los mercados secundarios donde cotizan los activos subyacentes. En definitiva no existe error excusable dado que la versión del sr. Eleuterio sobre la información no es creíble a la vista de la prueba practicada, por lo que no era posible que creyera que estaba contratando un producto de bajo riesgo, para ello no tuvo que poner atención a la documentación entregada y a las explicaciones que se le dieron sobre que se trataba de un producto con riesgo y que el capital invertido no estaba garantizado, siendo posible su pérdida parcial o total, por lo que no puede basar el error que alega en su falta de diligencia.

4º. Error en la valoración de la prueba. No hubo error en el consentimiento como acredita la novación del contrato y posterior rescate de la póliza. Año y medio después de la suscripción de la póliza, conocida que fue la quiebra de LB en septiembre de 2008, el demandante consciente de la situación del contrato, suscribió la novación del mismo en febrero de 2009, que se oculta en la demanda, a pesar de tratarse de un acuerdo entre las partes con conocimiento de sus cláusulas y aceptación de las mismas con su firma, además de haberse entregado los anexos correspondientes, la nota informativa, así como las condiciones generales y particulares de la póliza de manera previa a la suscripción de la novación. Posteriormente siendo el demandante consiente de la evolución de las acciones del BBVA, solicitó el rescate de la póliza recibiendo 10.956 euros, asumiendo la perdida del resto de la inversión.

5º. El acuerdo de novación confirma en cualquier caso la póliza del contrato de seguro, subsanando cualquier hipotético error que pudiera haberse producido, renunciando el sr. Eleuterio a ejercitar acciones al respecto lo que vulnera la doctrina de los actos propios, renuncia perfectamente posible.

*La parte actora se opone al recurso en base a los siguientes alegatos: Previo: La parte quiere sustituir la valoración objetiva del juzgador por la suya propia, sin olvidar la inmediación que dota de una posición privilegiada respecto de la valoración probatoria que contiene la sentencia, que es acertada y ecuánime.

1º. La acción de anulabilidad no está caducada, dado que el plazo de cuatro años debe contarse no desde la perfección del contrato, sino desde su consumación que en este caso se produce en agosto de 2012, esto es, cuando se produce el rescate de la inversión y la liquidación.

2º. Correcta valoración probatoria, el cliente no recibió documentación ni información suficiente sobre las características del producto en especial de los riesgos que conllevaba, como recoge la sentencia a la vista de la prueba documental y personal practicadas, que han de llevar a la declaración de la nulidad radical, acción esta ejercitada en la demanda con carácter principal, por falta de los elementos esenciales del contrato o por vulneración de normas ex art. 6,3 CC, siendo la acción de anulabilidad subsidiaria de la anterior.

No se realizó el test de idoneidad, si bien se le clasificó como inversor de perfil conservador, lo que es incompatible con el producto contratado, que no se le entregaron los documentos contractuales con antelación suficiente para que pudiera tomar conciencia del producto, que no se realizaron escenarios negativos ni sobre la evolución del producto, que no se le informó de los riesgos reales de la inversión, que no firmó en 2007 la entrega de documentos, habiendo incumplido las demandadas sus obligaciones de información adaptada a las condiciones personales del destinatario.

3º El contrato es anulable por vicio del consentimiento como razona la sentencia de primera instancia. El error fue esencial en la contratación y en la novación que debe considerarse esencial y excusable motivado por la falta de información dolosa del banco sobre el producto y sus riesgos.

4º. La novación no es un nuevo contrato, ni es acto confirmatorio. No es nuevo contrato ya que lo que se sustituye es el bono de LB por uno nuevo reestructurando la inversión permaneciendo lo demás, sin que en la novación hubiera tampoco negociación, fue impuesta. Tampoco la novación sanaba los vicios anteriores, de ahí que la sentencia declare la nulidad del primer contrato y los extienda a la novación.

La renuncia a accionar que se alega es cláusula nula por abusiva, ya que la tutela judicial efectiva no puede renunciarse.

B). RECURSO DE LA ENTIDAD NOVO BANCO SA. Novo Banco SA (en adelante NB) basa su apelación en los siguientes alegatos: 1º. Falta de legitimación pasiva del Banco recurrente a la vista de la documentación presentada con su contestación a la demanda (doc. 2 a 6), que el juzgador no ha tenido en cuenta a pesar de estar presentada en soporte CD y admitida como prueba, lo que le ha causado indefensión.

El proceso de resolución del Banco Espirito Santo SA (BES), dio como resultado entre otras resoluciones la creación de NB y en la trasmisión de partes del negocio bancario, quedando expresamente excluidas las indemnizaciones relacionadas con contratos de seguros de vida en los que la aseguradora era BES -Companhia de Seguros de Vida SA-, sin olvidar que la medida de resolución del BES, estaba gestionada y tutelada por el Banco de Portugal, continuando por tanto en Portugal el BES como entidad jurídica distinta a NB y en liquidación, que gestiona lo concerniente con los asuntos como el que aquí se debate, por lo que la demanda debió dirigirse contra aquel al no haber sucedido NB al ya citado de manera universal en todos sus derechos y obligaciones. La voluntad del Banco de Portugal era proteger a NB de las reclamaciones indemnizatorias procedentes de seguros de vida en los que había intervenido BES-VIDA como entidad aseguradora, como es el caso, siendo claro por tanto que este tipo de reclamaciones se mantienen en la esfera del BES, al quedar fuera todos los pasivos o elementos extrapatrimoniales del BES que a las 20,00 horas del día 03/08/2014 fuesen contingentes o desconocidos y en particular las referidas a indemnizaciones de seguros de vida en los que hubiera intervenido la aseguradora citada.

Por lo tanto NB no tiene legitimación pasiva 'ad causam' para soportar la acción ejercitada al no ser titular de la relación jurídica que le sirve de base.

2º. Caducidad de la acción ejercitada. Si se acepta que el actor no tenía conocimiento de la identidad del emisor del Bono y del nivel de riesgo asociado al seguro contratado la acción de nulidad relativa que se ejercita estará caducada, aplicando la doctrina del TS sobre el 'dies a quo' de inicio del plazo a partir de que el afectado tuvo conocimiento de la existencia del error, mediante el evento que le permitió conocer las características y riesgos del producto adquirido, que hay que situar en la fecha de la novación y no en la consumación del contrato como hace la sentencia, teniendo en cuenta la fecha del rescate.

3º. El acuerdo de novación confirma el contrato y constituye una válida renuncia al ejercicio de acciones de reclamación, cuestión esta de la renuncia que no aborda el juzgador de instancia. Si se mantiene que el sr. Eleuterio sufría error al suscribir el contrato, este quedó subsanado desde que se produce la novación, además de carecer de acción el sr. Eleuterio por haber hecho renuncia de acciones por este contrato contra BES y la aseguradora, que cumple los requisitos jurídicos para ser válida, además de atender a los hechos propios y el tiempo transcurrido desde la novación hasta la interposición de la demanda, que puede ser entendido como un retraso desleal, en el sentido de que el transcurso del tiempo puede hacer creer a la demandada que ya no habrá reclamacíón alguna en relación al contrato. Y por los actos propios en el sentido de que conocía en todo momento desde la novación las características del producto y los riesgos que podía presentar, a lo que contribuye también el transcurso del tiempo sin reclamar.

4º. Infracción de la doctrina del TS sobre la nulidad radical por la sentencia recurrida. Dado que habla de nulidad de pleno derecho cuando en realidad está aplicando la anulabilidad por vicio del consentimiento, y ello por cuanto que la nulidad radical por falta de algún elemento esencial de contrato no concurre en el presente caso al no haberse negado el haber prestado el consentimiento al contratar, negando NB que la nulidad puede deberse a error al prestarlo.

5º. Inexistencia de error en el consentimiento. El BES o NB no tienen legitimación para soportar la referida acción al haber actuado como mero intermediario en la contratación y para el caso de entender que NB tiene legitimación pasiva para soportar la acción mencionada, debe decirse que el sr. Eleuterio es un inversor experimentado de perfil poco conservador como resulta de la consulta de sus operaciones en el Banco, que revelan que sus operaciones eran especulativas de riesgo, sin nada que ver con un perfil conservador, No obstante y en cualquier caso no concurren en el actuar del sr. Eleuterio los requisitos para apreciar error en la prestación del consentimiento, en cuanto a la esencialidad y excusabilidad, además de no estar debidamente acreditado, teniendo en cuenta que se le dió cumplida y suficiente información sobre el producto objeto de la operación, en definitiva que el error no está debidamente acreditado. La información sobre el producto se dio antes de contratar con la nota informativa (resumen de las condiciones generales y particulares del seguro) y un anexo, informando también que la inversion sería en un bono de LB, así como información de las características de la inversión y los riesgos.

El actor sabía lo que contrataba y los riesgos que asumía por lo que no hay vicio o error en el consentimiento.

C) IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA DE D. Eleuterio. Se base en los siguientes alegatos: PREVIO: Reproduce los alegatos de la oposición al recurso.

ÚNICO: Acción de nulidad de pleno derecho por ausencia de los requisitos del art. 1261 CC y/o por infracción de normativa imperativa de aplicación en base al art. 6.3 del mismo Código.

La sentencia no entra a valorar la nulidad radical del contrato, sino que entra a valorar la de anulabilidad por vicio del consentimiento, cuando debe prosperar aquella por infracción de la normativa imperativa al contratar.

* La demandada Novo Banco se opone a la impugnación alegando que: 1º. Cauce inadecuado, ausencia de gravamen para la parte que impugna en tanto que la demanda ha sido estimada, aunque lo sea en una acción subsidiaria y teniendo en cuenta que el juzgador según la propia parte quejosa no resolvió sobre la acción principal, por lo que debió pedir el complemento de la sentencia, lo que no ha hecho y en definitiva impide que la audiencia resuelva sobre dicha pretensión.

Se opone a la nulidad radical por infracción de normas imperativas, alegando en primer lugar su falta de legitimación pasiva para soportar las acciones ejercitadas por el actor en tanto que han permanecido en la esfera del BES, sin ser traspasadas a NB las indemnizaciones que tengan que ver con contratos de seguros de vida en los que la aseguradora sea BES Vida SA., la que aquí es codemandada y ello por mandato del Banco de Portugal.

El contrato contiene todos los elementos esenciales para nacer y por lo tanto no procede declarar su nulidad por falta de alguno de ellos, como tampoco puede acordarse por infracción de normas imperativas o prohibitivas en el sentido expuesto por el impugnante, dado que no se ha producido infracción alguna en este sentido a la vista de la prueba practicada.

* La otra parte codemandada se opone a la impugnación que hace de la sentencia la parte actora alegando: 1º. No cabe la nulidad radical del contrato por falta de elementos esenciales ( art. 1261 CC), al no faltar ningún elemento esencial del contrato, por lo que el contrato sería anulable por error o vicio, al mantenerse que se prestó el consentimiento por falta de información real sobre el producto y sus riesgos, nunca se ha mantenido que no se consintió la realización del contrato. En este caso tampoco concurre el error por cuanto se ha razonado al recurrir.

2º. No cabe tampoco ese tipo de nulidad por infracción al contratar de normativa imperativa o prohibitiva, el contrato no infringe la LGDCU, ni la LCGC, no se trata de un contrato contrario a la Ley.

SEGUNDO.-La base en la que se sustentan las acciones de nulidad radical (falta de elementos esenciales del contrato y/o infracción de norma imperativa) y la de anulabilidad por vicio del consentimiento, ejercitadas en la demanda, no es otra que la realización entre el actor y la aseguradora BES VIDA, de un contrato de seguro de vida el 02/08/2007, denominado 'BES-link inversión estructurada XV' de prima única (30.000€) a invertir en producto subyacente (Acciones de Auto Callable BBVA 5 year 11), emitido por la entidad LB, realizando la operación a través del Banco Espirito Santo SA, Sucursal en España en su oficina de Huelva (en adelante BES), contrato que se ha aportado como doc. 3 y 4 de la demanda y 13 de la contestación de BES-VIDA.

En fecha 08/10/2008 comunican BES Y BES-VIDA al actor que el fondo del contrato de seguro está invertido en un bono emitido por LB, entidad que había iniciado proceso de insolvencia en septiembre de 2008 (doc. 5 demanda).

El día 09/02/2009, BES y BES-VIDA, suscriben un acuerdo de novación con el sr. Eleuterio (doc. 6 demanda), haciendo constar que ante la situación de insolvencia del emisor del bono donde se invirtió el fondo del contrato, por lo que ante el grave perjuicio ocasionado al cliente, las partes acuerdan la sustitución del bono de LB por el bono sustituto, acordando la novación de la póliza del seguro en las condiciones recogidas en dicho acuerdo y sus anexos, estando vinculado el nuevo bono a las acciones del BBVA., pactando que no se podría producir el rescate hasta que transcurrieran veinticuatro meses desde la fecha de efecto de la reasignación, renunciado el cliente a cualquier rescate en fecha anterior, con renuncia de acciones.

En fecha 10/08/2012 a solicitud del actor se produjo el rescate del seguro lo que supuso la cantidad de 10.956,09 euros, que se le transfiere (doc. 7 de la demanda).

TERCERO.-Partiendo de cuanto antecede hemos de resolver en primer lugar el alegato del recurso de NB, sobre su falta de legitimación pasiva 'ad causam', ya que de prosperar no sería preciso resolver las demás cuestiones que plantea en su recurso. Argumenta NB que el proceso de resolución del BES, dio como resultado entre otras resoluciones la creación de NB y en la trasmisión del negocio bancario, quedaron expresamente excluidas las indemnizaciones relacionadas con contratos de seguros de vida en los que la aseguradora era BES -Companhia de Seguros de Vida SA-, con lo que no se produjo una sucesión universal de la nueva entidad respecto de aquella, continuando por tanto en Portugal el BES como entidad jurídica, distinta al NB, por lo entiende que la demanda debió dirigirse contra aquel.

Así las cosas, ocurre que el 03/08/2014, se interviene BES por el Banco de Portugal, al haber incurrido en pérdidas más allá de lo que resultaba previsible, aplicando la normativa portuguesa constituida por el Decreto-Lei 298/1992 de 31 de diciembre, que trasponía a la legislación portuguesa la Directiva 2001/24CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 04/04/2001, relativa al saneamiento y liquidación de las entidades de crédito, adoptando la autoridad bancaria portuguesa la Decisión de 03 de agosto de 2014, por la que se crea NB con carácter de entidad puente y la transmisión parcial del negocio del BES a la nueva entidad, detallando en el Anexo II los activos y pasivos que se transmitían a NB. Con fecha 11 del mismo mes y año se adoptó otra Decisión del Banco de Portugal para aclarar y ajustar el alcance de lo transmitido a NB, lo que deja claro que no se trató de una sucesión universal de activos y pasivos, por lo que sigue existiendo el BES.

En el Punto Dos de la decisión del Banco de Portugal de 03/08/2014, se recoge en relación con la transmisión de activos y pasivos al nuevo banco que ' Transmisión a Novo Banco SA de los activos y pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos gestionados por Banco Espirito Santo SA...activos y pasivos, elementos extrapatrimoniales y activos bajo gestión del Banco Espirito Santo SA, que figuran en los Anexos 2 y 2a del presente acuerdo.'. Los Anexos citados se refieren a la transmisión de tales activos, pasivos y elementos extrapatrimoniales, haciendo constar la Decisión de 29/12/2015, (aclaratoria de la Decisión de 03/08/2014) entre las exclusiones de transmisión que contempla la siguiente: 'B. En particular, desde ahora, se aclara que no han sido transferidos del BES al Novo Banco los siguientes pasivos del BES:b). iv Todas las indemnizaciones relacionadas con los contratos de seguro de vida en los que la aseguradora era el BES -Companhia se Seguros de Vida SA'. Por lo que concluye el acuerdo que las responsabilidades de BES que no serán objeto de transmisión, estas permanecerán en la esfera jurídica de BES.

A la vista de lo expuesto debemos determinar si el Banco demandado tiene legimación pasiva 'ad causam' para soportar la acción ejercitada a la que antes se ha hecho referencia, esto es, si puede ser considerada parte legítima en el sentido que establece el art. 10 de la LEC.

De la documentación referida emitida por el Banco de Portugal debe concluirse que no se produjo con la intervención del BES y la creación de NB, por parte del Banco de Portugal, una sucesión por este a título universal del negocio de aquel, sino de determinados activos y pasivos. Así cabe entenderlo también de la comunicación que realizó el Banco de Portugal al Banco de España y que se publicó en el BOE de 3 de octubre de 2014 es, en aplicación de lo prevenido en el art. 19 de la Ley 6/2005, comunicando a través de la mentada publicación que el Banco de Portugal ha aplicado al Banco Espirito Santo, S.A. una medida de resolución en la transmisión parcial de su negocio a un banco puente, 'Novo Banco, S.A'.

Por lo tanto NB debe responder de lo transmitido pero no de aquello que ha resultado excluido de la transmisión que ha conllevado la intervención del BES que sigue existiendo. Así lo ha venido a entender la SAP de Zaragoza (Secc. 4ª) de 27/03/2018 (ROJ SAP Z 859/2018), cuando confirma la estimación en primera instancia de falta de legitimación pasiva del NB por entender que no es titular de la relación jurídica base de la reclamación efectuada por los actores respecto a error en el consentimiento al contratar participaciones preferentes con el BES, por no haberse tratado de una sucesión a título universal del Banco puente respecto del antes citado.

Por otra parte es menester citar otra sentencia de la AP de Valencia (Secc. 6ª) de 25/07/2016 (ROJ SAP V 4289/2016), con cita de otra de la misma Sección de 19 de julio del mismo año y para un supuesto de compra de bonos a través del BES, estima la falta de legitimación pasiva del NB, por cuanto que quedaban excluidos de la transmision a NB los bonos objeto del negocio conel demandante den ese pleito, llegando a la conclusión esa entidad nueva no tenía legitimación pasiva, sino el BES que seguía existiendo con personalidad jurídica.

Esta Sala dictó auto el 29/03/2016 (Rollo nº 267/15), que se ocupaba de un supuesto distinto, pero relacionado con lo que estamos resolviendo, dado que se trataba de un caso en el que se planteaba la sucesión procesal de NB en lugar del BES, llegando a decir este Tribunal que a la vista del Acuerdo del Banco de Portugal de 03/08/2014 y los sucesivos relacionados con él, que el proceso civil que servía de base a lo que tenía que resolverse aparecía en la relación del acuerdo de 29/12/2015, como asunto no transferido al NB, por lo que el BES seguía teniendo legitimación para ostentar la condición de demandado, de lo que se concluye que BES tendrá la legitimación pasiva para las reclamaciones que tengan su origen en operaciones no transferidas al NB.

Con posterioridad se ha dictado sentencia de pleno por el TS nº 323 de 06/06/2019 en la que se razona que '... la transmisión parcial del negocio bancario no se ha producido mediante un contrato entre la entidad transmisora y la receptora, sino como consecuencia de las decisiones administrativas de la Autoridad nacional de resolución bancaria de un Estado miembro de la Unión Europea.

2.- El supuesto abuso de derecho cometido por dicha Autoridad central, al distinguir distintos elementos patrimoniales, transmitir los más saneados al banco puente y mantener en el banco insolvente los menos saneados, no es sino una de las posibles medidas de resolución bancaria que permite la legislación portuguesa que traspone la Directiva 2001/24/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de abril de 2001, relativa al saneamiento y a la liquidación de las entidades de crédito, modificada por la Directiva 2014/59/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de mayo de 2014.

3.- Que la conducta de Novo Banco haya podido inducir a error a los demandantes sobre quién debería ser demandado en una acción por incumplimiento contractual y, subsidiariamente, nulidad del contrato de adquisición de valores concertado con BES, no justifica que se atribuya a Novo Banco una responsabilidad que no le ha sido transmitida, puesto que se trata de uno de los pasivos excluidos de la transmisión patrimonial operada entre BES y Novo Banco. Tal circunstancia ha justificado el pronunciamiento de no imposición de costas hecho por el Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia Provincial y, en todo caso, podría dar lugar a la correspondiente acción de indemnización por los daños y perjuicios causados por tal conducta. Pero no justifica que se deje de reconocer la decisión adoptada por la Autoridad nacional respecto de las medidas de resolución bancaria de BES.'

La sentencia de primera instancia no acoge la excepción de falta de legitimación pasiva de NB, lo que entiende la Sala debe revocarse teniendo en cuenta la jurisprudencia citada y el contenido del acuerdo del Consejo de Administración del Banco de Portugal de 03 de agosto de 2014 y las aclaraciones de los que le siguieron de 11 del mismo mes y año y los de 13/05/2015 y 29/12/2015, en tanto que excluyen de la transmisión de activos y pasivos del BES a NB, las indemnizaciones relacionadas con los seguros de vida en los que la aseguradora era BES-Companhia de Seguros de Vida SA-, que es la que intervino en este concreto caso que nos ocupa.

Lo antes razonado no puede cambiar por el hecho de seguir NB en la misma sede que la sucursal del BES que contrató con el actor el seguro ya referido de una sociedad del Grupo BES y ello por cuanto que por decisión del Banco de Portugal en Resolución de 03/08/2014, se transmitió como activo la sucursal en España que pertenecía a BES a NB, como un activo que tiene un nuevo titular, sin que la sucursal transmitida tuviera personalidad jurídica distinta de la entidad de crédito a la que pertenece en este caso al Banco puente creado.

En consecuencia el recurso de la entidad NB debe ser estimado como se dirá.

CUARTO.-Seguidamente procede resolver sobre la acción de nulidad radical por falta de los elementos esenciales del contrato y por haber realizado con contrato infringiendo normas imperativas y prohibitivas en alusión al art. 6.3 CC, que alega el impugnante, con especial referencia a los deberes de información derivados de la complejidad del producto financiero que se contrataba en relación con la normativa reguladora de esta información anterior y posterior a la denominada MIFID, así como respecto de la legislación de consumidores y de condiciones generales de la contratación. Acción que fue ejercitada en la demanda como principal y que no fue resuelta en la sentencia, que pasó a resolver directamente la de anulabilidad por error/vicio en el consentimiento. Los contrarios entienden que no puede pedir la nulidad al haberse estimado la demanda, con lo que no tiene el requisito del gravamen para poder impugnar la sentencia para que se resuelva la acción que ejercitó como principal.

El impugnante tiene legitimación para interesar la resolución de esta acción a pesar de haber sido estimada la demanda, así cabe entenderlo de la doctrina del TS, contenida en la sentencia nº 558/2017 de 16 de octubre cuando razona que el litigante que ve rechazada su pretensión principal, habiendo sido estimada una subsidiaria puede recurrir o impugnar la sentencia ( STS 977/2011 de 12 de enero de 2012 y otras que en ella se citan), pues la tutela judicial instada le fue negada en parte, por lo que fue afectado desfavorablemente por la sentencia de primera instancia y, por tanto, tenía el gravamen que le legitimaba para apelar y solicitar la estimación de su pretensión principal (en este sentido, sentencia 178/2013, de 25 de marzo).

Pues bien dicho esto y por lo que se refiere a la acción de nulidad radical ejercitada por los motivos expuestos (falta de elementos esenciales del recurso y por infringir el contrato normativa imperativa o prohibitiva conforme al art. 6.3 CC), hemos de decir que esta cuestión fue tratada en nuestra sentencia de 20/05/2015 (Rec. 291/2015), dictada en un caso sustancialmente idéntico al que nos ocupa de contratación de una póliza de seguro de vida con BES-VIDA, en la que razonabamos con cita de otra anterior de la Sala que a su vez citaba jurisprudencia del TS que '... la nulidad de pleno derecho, concretada en primer lugar en la ausencia de consentimiento y de objeto, que en el recurso no se reproducen. Tal como dijimos en el fundamento tercero de nuestra sentencia de 23de marzo de 2015 (apelación 155/15 ), en supuesto casi idéntico: 'El objeto del contrato, y su finalidad o causa económica, deriva del cruce de prestaciones y del contenido obligacional que para cada parte se dispone. No es sino un modo de invertir intentando obtener lucro por medio de la especulación con dinero, canalizada a través, eso sí, de una forma de seguro de vida en que subyace una participación en un fondo de inversión, la adquisición en suma de valores cuyo precio de compra se espera sea inferior al de su futura venta, esto es, la misma figura que el Tribunal Supremo examina en la sentencia de fecha 10 de septiembre de 2014 a que ahora haremos referencia, y de la que se desprende que puede haber error o vicio de consentimiento al contratar pero no nulidad total.'

TERCERO.- Se alega también la infracción de normas imperativas. Expresa el recurso ausencia del test de idoneidad, error en el perfil del cliente y falta de información sobre los riesgos. Si bien podría entrarse a examinar tales cuestiones respecto al contrato inicial, no pueden atenderse tales argumentos cuando pasan dos años y se ofrece al cliente una novación, exponiendo la pérdida de valor por la quiebra de Lehman Brothers, valores iniciales de referencia, y se advierte expresamente 'en particular, del riesgo de pérdida total o parcial de la inversión, por fluctuaciones en el valor del activo afecto a su póliza, por insolvencia del emisor o por otros motivos de tipo económico, político ...', no como mera fórmula sino tras el acaecimiento de unos hechos concretos que han dado lugar a la frustración de la inversión, de manera que no puede sostenerse un desconocimiento de los riesgos. La real y efectiva concreción del riesgo es lo que llevó a la novación para evitar una pérdida total y no puede sostenerse que el cliente firmó todas y cada una de las páginas del contrato de novación, la nueva póliza y sus anexos (23 firmas) sin considerarse debidamente informado. Como dijimos en nuestra citada sentencia de 23 de marzo de 2015 , en cualquier caso, 'para poner remate a este debate que debería ser el principal, la sentencia que cita el demandante en su recurso, del Tribunal Supremo Sala 1ª en Pleno, S 10-9-2014, nº 460/2014, rec. 2162/2011 , analiza la relevancia del error o vicio del consentimiento derivado de una inadecuada información al cliente inversor, partiendo obviamente de la validez esencial del mismo negocio jurídico que aquí se examina, en la forma equívoca que se le da (inversión denominada contrato de seguro, que no es tal seguro), por lo que resulta difícil entender que esa Sala [del TS] haya volcado sus razonamientos superando controversias que habrían de sopesarse de oficio, como son la clara nulidad radical, insubsanable, de determinado negocio por incumplir las normas imperativas que se citan'. Y la STS núm. 716/2014, de 15 de diciembre , ya sienta tajantemente que el incumplimiento de la normativa MiFID o los deberes de información a que obliga la Ley del Mercado de Valores no implica la nulidad de pleno derecho del contrato por violación de leyes imperativas sin perjuicio de que' pueda tener un efecto sobre la validez del contrato, en la medida en que la falta de información pueda provocar un error vicio, en los términos que expusimos en la Sentencia 840/2013, de 20 de enero de 2014'. Doctrina mantenida por el TS en resoluciones posteriores, así podemos citar las sentencias nº 380/2016 de 03 de junio y 731/2016 de 20 de diciembre.

A la vista de lo expuesto es claro que el contrato contiene los elementos esenciales para existir que requiere el art. 1261 del CC, consentimiento, objeto y causa. El primero por cuanto nunca se ha negado que se prestase el consentimiento al contratar, sino que lo que se viene a reconocer que se prestó viciadamente por falta de información desde la fase precontractual, hasta la formalización del contrato propiamente dicho, con la firma de la póliza, lo que nos lleva a la acción que se ejercitó como subsidiaria de error vicio en el consentimiento que abordó la sentencia. Por otra parte no puede mantenerse que el contrato no tuviera objeto y causa, dado que tales elementos resultan del contrato en tanto que se trata de un seguro de vida a prima única, vinculado a un producto financiero complejo determinado en valores, con la finalidad de obtener una ganancia lícita a su finalización, como ya dijimos en nuestra sentencia de 20/01/2016 (Rec 865/15), para un caso sustancialmente idéntico como el que aquí nos ocupa, por lo que este alegato no no puede prosperar.

Por lo que respecta a la nulidad basada en la infracción de normas imperativas o prohibitivas, en el sentido arriba expuesto, al no haberse realizado la información que previene la normativa aplicable a este tipo de productos financieros complejos, establecida por la LMV y la normativa aplicable antes de la normativa MIFD, o bien sometido a dicha normativa, al no haberse realizado los test de idoneidad y conveniencia al ser el actor un inversor minorista. Pues bien, debe desestimarse asimismo este alegato por las razones expuestas en la sentencia de esta Sala antes citada que trata un supuesto parangonable al que nos ocupa, entendiendo que pueden examinarse estas cuestiones en cuanto al primitivo contrato, pero no cuando pasan dos años y se ofrece al cliente una novación, exponiendo la pérdida de valor de la inversión por la quiebra de LB, y se advierte del riesgo de pérdida total o parcial de la inversión por diversas causas, por la insolvencia del emisor, variación de cotizaciones o por otros motivos económicos, como consecuencia de hechos concretos de tal forma que no puede alegarse desconocimiento de los riesgos, de tal manera, que como dijimos entonces, la real concretización del riesgo es lo que llevó a la novación para evitar la pérdida total, por lo que no puede mantenerse por el cliente que conoció estos hechos que firmó todas las hojas del nuevo contrato, que no había sido debidamente informado, así lo mantiene también la testigo interventora del BES -sra. Delfina- que ha declarado en el juicio.

Además mantiene de manera reiterda el TS, como hemos visto anteriormente que la infracción de los deberes de información a que obliga la LMV, no conlleva la nulidad de pleno derecho del contrato por violación de normas imperativas, ni tampoco la infracción de las normas que se citan por el actor, ya que ninguna de ellas dispone que cualquier desvío de su contenido genere la nulidad del contrato, sin perjuicio de que puedan tener influencia sobre su validez, pero desde el prisma de la anulabilidad por error vicio en el consentimiento, ni siquiera tampoco por la vía del incumplimiento contractual se puede mantener como consecuencia la nulidad del contrato, como recoge el TS en sentencia nº 470/2019 de 17 de septiembre en la que con cita de otras viene a razonar que ' De este modo la sentencia de la Audiencia vulnera la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo establecida en las Sentencias núm. 479/2016 de 13 de julio y núm. 654/2015 de 19 de noviembre .

Un posible error del contratante por información deficiente puede dar lugar a la anulación del contrato por vicio del consentimiento, pero no a la resolución por incumplimiento contractual prevista en el artículo 1124 del Código Civil , ni, por extensión, a la responsabilidad que por la misma causa prevé el artículo 1101 del CC . Preceptos estos que, por aplicación indebida, son infringidos por la sentencia recurrida, pues la omisión de deberes legales precontractuales no puede ser constitutiva de incumplimiento de un contrato todavía en ciernes, ni ocasionar la resolución de un contrato aún no existente.'.

En consecuencia no pude prosperar la acción de nulidad radical del contrato que se pide por la parte actora/impugnante.

QUINTO.-Resuelto lo anterior procede resolver ahora sobre la acción de anulabilidad del contrato por error vicio en el consentimiento que acoge la sentencia, mostrando su disconformidad la aseguradora apelante, alegando en primer lugar la caducidad de la acción por transcurso de cuatro años desde la consumación del contrato que sitúa en el momento de la novación en febrero de 2009, que fue cuando el actora tuvo conocimiento del error vicio y no desde el rescate producido en agosto de 2012, por lo que al interponerse la demanda en enero de 2016, se habría consumado la caducidad. Además mantiene que no hay error vicio del consentimiento debido a la información que se dio al cliente a través de las explicaciones del personal del Banco y de la documentación que le fue entregada, por lo que no era posible pensar que estaba contratando un producto seguro y de bajo riesgo, cuando asimismo conocida la quiebra de LB un año y medio después de la suscripción (septiembre de 2008), era consciente de la situación y las características del producto contratado.

En la sentencia de esta Sala ya citada de 20/05/2015, que resolvía un asunto prácticamente idéntico al que nos ocupa se hizo este mismo alegato, habiendo resuelto la Sala que ' La anulación por vicio de consentimiento, error esencial, es la siguiente causa que se aduce. Pero la acción de anulación por error al consentir el contrato principal y la novación o renovación del acuerdo, sí estaría caducada por transcurso del plazo de cuatro años, aplicando respecto a la fijación del inicio del cómputo la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , igualmente de Pleno que, en su fundamento quinto apartado cinco, señala ese día como aquel en que pudo tener conocimiento del error o dolo, en este caso claramente el día 9 de febrero de 2009 en que acepta la invitación de la entidad a suscribir una novación por la quiebra de la entidad de referencia, con entrega de una completa documentación bancaria de claro contenido en cuanto a su objeto, suspensión de la posibilidad de rescate y renuncia a acciones por el primer contrato, teniendo plena conciencia de los riesgos propios de toda operación similar de inversión con referencia a valores. Por ello ese plazo, al demandar en fecha 7 de enero, había trascurrido con creces tanto respecto al contrato original, de 2007, como también respecto al renovado, de febrero de 2009, que de mutuo acuerdo sustituyó al primero.' Criterio también aplicado en otros casos como el que nos ocupa en nuestra sentencia de 16/05/2016 (Rec. 267/15) y de 20/01/2016 (Rec 865/15).

En este caso entendemos que la acción ejercitada estaría caducada teniendo en cuenta que cuando se produce la novación en febrero de 2009, lo hace con conocimiento de los riesgos del contrato, ya que además de la entrega antes de la firma de la nota informativa con las condiciones del contrato y de los riesgos que suponía incluso la pérdida total de la inversión el 09/08/2007, ocurrió que solo año y medio después se produce la quiebra de LB, sociedad que emitía los títulos en los que se había hecho la inversión de la prima, llegando por tal causa a no tener valor su inversión lo que se comunica mediante escrito en octubre de 2008, llamando luego el Banco al actor para proponerse una novación del contrato con bono de sustitución vinculado a acciones del BBVA, en que le explican la causa y el ofrecimiento a fin de solventar la pérdida de la inversión, con las explicaciones pertinentes, se vuelve a entregar en febrero de 2009 la nota informativa de las características del producto, los riesgos que supone la inversión en valores, entregando nuevo contrato y condiciones generales y particulares con firma de todas las hojas por parte del tomador, esto es, el actor, incluso con renuncia de acciones al hacer constar que ha sido debidamente informado, con compromiso de no realizar el rescate en dos años (doc. 3 y 4 contestación de la aseguradora y doc. 13 y ss de la contestaciónde NB), novación que supone una verdadera transacción considerando la Sala válidos tales pactos como, ya hizo en las sentencias antes citadas de enero y mayo de 2016, que hacen válidos tales pactos, con lo que no puede pensarse que no fue debidamente informado de las características del producto y de las consecuencias y riesgos de su contratación, como cabe pensar de cuanto se ha acreditado y expuesto con la documental presentada y la testifical de la interventora del Banco que explicó la operativa del Banco en estos supuestos, así como con el proceder del actor de solicitar el rescate pasado el tiempo pactado.

Por lo tanto partiendo de esa fecha de la novación (febrero de 2009) y habiéndose presentado la demanda en enero de 2016, es por lo que han transcurrido más de cuatro años y por ello como ya hemos dicho en casos similiares, la acción estaría caducada.

Pero es más caso de no haberse acordado la caducidad de la acción, no podría prosperar la acción de anulabilidad del contrato por error vicio del consentimiento prestado por falta de información sobre las características y riesgos del producto, como razonabamos en nuestra sentencia de 20/01/2016 (Rec 865/15) para un caso casi idéntico al mantener que 'Dicho esto, restaría por examinar la procedencia de confirmar o no la tesis que la sentencia recurrida acoge, según la cual el contrato ha de ser declarado nulo por error en el consentimiento, que no resulta sanado por la firma el día 9 de febrero de 2009 del contrato en que se altera parte de su contenido, con renuncia además añadida al ejercicio de acciones. Y sucede que ese documento es igual al que entonces dio base a este Tribunal para entender, además de que existía una verdadera confirmación del contrato inicial, que hay una transacción y una renuncia válida al ejercicio de acciones futuras, y que la acción de nulidad relativa está más que caducada, como argumentan los apelantes.

Decíamos en la ya mencionada sentencia, haciendo eco, contrario sensu, de la citada más arriba del Alto Tribunal:

QUINTO.- Y esa misma sentencia sirve además para centrar el análisis de esta sala ya que, con intención de someternos a la doctrina que en la misma se contiene, sucede que para aplicarla a este caso (en cuyo supuesto se estimaría la acción de anulabilidad que se reitera en la impugnación,) tropezamos con el obstáculo de que en el examinado en esa causa no se aceptó por los demandantes la propuesta de conversión o novación (vid. fundamento de derecho primero, punto 1, ix, y punto 2 de la citada sentencia), que aquí sí fue aceptada por el cliente que ahora demanda. Es de valorar pues la influencia que pueda tener dicho acto como óbice para aplicar a este caso esa doctrina, partiendo claro de que, además, habría de sopesarse la condición o cualidades del que dice haber errado y el tipo de información suministrada.

El documento en cuestión y el acuerdo que contiene, se da por válido por este Tribunal, ya que a diferencia del contrato original, en él se relatan los sucesos acaecidos con la inversión de los valores Lehman Brothers, y se indica que la pérdida puede ser notable (como de hecho ya pudo saber el cliente con su información fiscal a 31 de diciembre de 2008, pérdida acumulada de más de 23.000 euros). Su redacción, aunque pueda responder a un modelo o plantilla diseñada para todos quienes hayan contratado igual producto y se hallen en igual situación de probable pérdida total de lo invertido, es comprensible, no un exhaustivo listado de clausulas genéricas, como las que luego se unen como anexo; recoge términos que evidencian el conocimiento de estar al albur de mercados financieros, de no ser la suya una inversión segura o de plazo fijo; y lleva firmas del demandante en su parte principal, que consta de seis folios, en cuyos apartados se expone con certeza y concreción la situación, y, con el añadido de otras tantas en la documentación accesoria, suma nada menos que 25 firmas.

Y de esos anexos, el documento accesorio unido al folio 602, firmado por los tres intervinientes, incluido el demandante, fija un valor tras la sustitución muy superior al que correspondería según el contrato en su original desarrollo, de 24.971,54 euros de la fecha de conversión, y que luego se fue depreciando aunque en menor medida que el del bono o valor original, que se devalúo al 100%. La diferencia entre lo que tenía el actor en esa fecha (1.713,05 euros, como se verá en el desarrollo del fundamento siguiente) respecto a la que servía de punto de partida de una nueva relación de inversión, evidencia la licitud y causa lógica de esa transacción.

Y el mismo hecho, adverado en la sentencia del Alto Tribunal que se cita, de que algunos clientes aceptaron esa solución y otros no, pone de manifiesto que no se impuso a los que lo aceptaron, y que pudieron optar entre pretender la recuperación total y el ejercicio de acciones protectoras de su inversión o proseguir con la misma, ya con conocimiento de causa'.

En efecto, la prueba ha puesto de manifiesto que se proporcionó esa información desde un principio conforme a la normativa aplicable en aquella fecha, como hemos expuesto anteriormente, se entregó la documentación pertinente, conocía los riesgos del producto como resulta de la prueba, además se trataba de un cliente que tenía otros productos de riesgo y valores como revela la consulta de operaciones en el Banco unida a las actuaciones, además de tener presente que unos clientes acogieron el acuerdo novatorio y otros no, como declaró la sra. Delfina, con lo que parece que no fue impuesto y que por lo tanto fueron debidamente informados de lo acontecido con LB y las consecuencias de cambiar o no los títulos y riesgos que comportaba a la vista de la situación de la entidad de referencia, con lo que no cabe tener por prestado el consentimiento por error por la causa que se alega.

SEXTO.-En consecuencia se estiman los recursos de apelación interpuestos y se desestima la impugnación de la sentencia formulada por la parte actora, lo que conlleva la revocación de la sentencia de primera instancia en el sentido de desestimar la demanda interpuesta por la representación procesal de Don Eleuterio, contra Novo Banco SA y BES-Vida Companhia de Seguros SA, absoviéndolas de los pedimientos formulados en su contra, con condena en costas al haber sido desestimada la demanda y no haber dudas de hecho y de derecho que impidan tal pronunciamiento ( art. 394 LEC).

Las costas de los recursos no se imponen a ninguna de las partes por haber sido estimados, y las de la impugnación se imponen a la parte impugnante que visto desestimadas sus pretensiones ( arts. 394 y 398 de la LEC).

Se acuerda la devolución de los depósitos realizados para recurrir, conforme establece para los casos de estimación el número octavo de la DA 15ª de la LOPJ.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO:

ESTIMARlos recursos de apelación interpuesto por las representaciones procesales de NOVO BANCO SA, BES-VIDA COMPANHIA DE SEGUROS SA y DESESTIMAR LA IMPUGNACIÓN formulada por la representación procesal de DON Eleuterio, contra la sentencia dictada el treinta y uno de julio de dos mil diecisiete por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Huleva, en el asunto a que se refiere el rollo de Sala arriba citado y REVOCARLAen el sentido de DESESTIMAR la demanda interpuesta por la representación procesal de DON Eleuterio contra NOVO BANCO SA y BES-VIDA COMPANHIA DE SEGUROS SA, a quienes se les absuelve de los pedimentos formulados en su contra, con imposición de costas a parte demandante.

Las costas de los recursos de apelación no se imponen a ninguna de las partes y las de la impugnación se imponen a la parte impugnante.

Se acuerda la devolución de los depósitos efectuados para recurrir.

Notifíquese a las partes con indicación de la necesidad de constitución de depósito en caso de recurrir la presente resolución, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional 15ª de la L.O.P.J. De acuerdo con lo dispuesto en la disposición final decimosexta de la L.E.C., contra esta sentencia cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo que debe interponerse en el plazo de veinte días ante esta Audiencia si concurre la causa prevista en el apartado tercero del número 2 del artículo 477 y también podrá interponerse conjuntamente con el recurso de casación recurso extraordinario por infracción procesal previsto en los artículos 468 y siguientes ante el mismo Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.