Sentencia CIVIL Nº 663/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 903/2018 de 03 de Diciembre de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 663/19
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON ALEJANDRO MARTIN DELGADO
DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº1 DE FUENGIROLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 903/2018
JUICIO Nº 1320/2017
En la Ciudad de Málaga a tres de diciembre de dos mil diecinueve. .
Visto, por la SECCION Nº4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrados
indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de
Procedimiento Ordinario procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursos D.
Domingo que en la instancia han litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representados
por la Procuradora Dª MARIA JOSE HUESCAR DURAN y defendidos por el letrado D. JOSE IGNACIO TAPIA
CALS. Son partes recurridas SUBCOMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE DIRECCION000 , que en la instancia
ha litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representado por la Procuradora Dª ROSARIO
ACEDO GOMEZ y defendidos por la letrada Dª MARIA ISABEL POSTIGO ALARCON.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 22/05/18, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por Don Domingo frente a la Subcomunidad de Propietarios Garaje DIRECCION000 , sin que haya lugar a las pretensiones en su contra formuladas, con imposición a dicho demandante de las costas procesales causadas.



SEGUNDO.- Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 11/11/19 quedando visto para sentencia.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo.Sr. Magistrado D. JOAQUIN DELGADO BAENA quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO : Por la representación procesal de D. Domingo , que comparece en calidad de apelante, se alega que el hecho de que durante cierto tiempo se haya venido aplicando un régimen de distribución del gasto entre los propietarios distinto del recogido en el título constitutivo o estatutos de la comunidad , constituye un acto de simple tolerancia de una situación de hecho, que en modo alguno implica actos propios de la comunidad que suponga una modificación del título constitutivo. Por lo que habrá que afirmar que la cuota de participación en los gastos, establecida en el título constitutivo unicamente puede ser modificada por acuerdo unánime de los propietarios, pero no el acuerdo consensuado de establecimiento de las referidas cuotas de participación ( que puede fijar unas cuotas diferentes a las establecidas en el título constitutivo), para esta modificación solo hace falta la mayoría simple de los propietarios.Por todo lo expuesto se solicita que se revoque la resolución recurrida y se dicte una nueva sentencia por la que se estime la demanda, con imposición de las costas a la parte demandada.

Por la representación procesal de la Subcomunidad de Propietarios Garaje DIRECCION000 , se presentó escrito de oposición al recurso planteado, impugnando las alegaciones realizadas de contrario y solicitando la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO : Una vez examinadas las alegaciones de la parte recurrente se observa que mediante acuerdo recogido en acta de fecha 16 de enero de 2004, se constituyó la comunidad de propietarios Garajes DIRECCION000 , en el que se acordó por unanimidad, fijar la cuota anual de los garajes del NUM000 al NUM001 en 60 €; el garaje nº NUM002 en 120 € y el garaje nº NUM003 en 180 €. Aportándose como documento nº 3, los coeficientes en relación con lo recogido en el Registro de la Propiedad .

En fecha 26 de junio de 2017, se celebra junta de la subcomunidad, con el orden del dia de nombramiento de Presidente y Secretario- Administrador y el establecimiento de la contribución de cada propietario al sostenimiento en función del coeficiente de participación. Siendo rechazada la propuesta al no existir la doble mayoria exigida en el articulo 17.7 de la LPH.

El artículo 9-5 LPH apartado e)- de la obligación de los diferentes copropietarios de contribuir a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el título, o lo especialmente establecido. La regla base, para su reparto, reside en estarse en la participación fijada en el título, si bien ello solo tiene un carácter dispositivo, al poderse alterar de conformidad con lo 'especialmente establecido' entre los copropietarios, siendo necesario que se reúnan los 'quorum' exigidos por el art. 16-1 LPH ( ss T.S. 2-3-89, 23-5 y 10-12-90, 2-2-91, 3-3-94 y 6-5-97, entre otras) puesto que el principio de la autonomía de la voluntad consagrado como principio rector genérico para las obligaciones y los contratos en los arts. 1091 y 1255 CC. y específicamente en materia de propiedad horizontal en los arts- 3 b), 5-2 y 4 y 9-5 LPH determina la eficacia de toda alteración respecto a la atribución de las cuotas referentes a los gastos acordada unánimemente. Así la doctrina del Tribunal Supremo añade que el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, puede ser modificado o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos (pisos o locales) del edificio ( ss. 16-2-71, 5-12-74, 27-4-76, 7-10-78, 28-12-84, 2-3- 89) ahora bien para que dicho cambio de distribución de los gastos comunitarios tenga una vocación de permanencia y de duración es necesario que la comunidad de propietarios acuerde la modificación del título constitutivo en esta cuestión, pues como señala la S. de la Audiencia Provincial de Ávila 9-5- 96, los acuerdos aún consentidos contravinieron los dispuesto en los estatutos y en la Ley de propiedad horizontal (arts. 3 y 9-5) y suponían tan sólo un criterio de distribución a seguir para cada una de esas anualidades, sin que ni tan siquiera figurará como punto a tratar en el orden del día la posible modificación de los estatutos, antes bien se trataba del ' estudio y aprobación del presupuesto' correspondiente, con cuya excusa se adjudicó la cuota lineal ahora controvertida.

Igualmente debe tenerse en cuenta que es cierto que no consta acuerdo expreso alguno de la comunidad de proceder a la modificación de los estatutos en cuanto a las reglas de distribución de los gastos y que los acuerdos adoptados por cada una de las juntas de propietarios supongan modificación alguna de los Estatutos y al no respetar dichos acuerdos las normas establecidas en el título constitutivo en orden a la distribución de gastos vulneración el art. 9.5 LPH y, en principio, podrían ser impugnados, pues como señaló la S. T.S. 10-12-90 'la posibilidad de modificar en los Estatutos el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio han de tener por base la cuota de participación fijada en el título de constitución en régimen de propiedad horizontal, resulta de la necesaria conjugación de lo dispuesto en el último párrafo del art. 396 C.C., disposición transitoria 1ª LPH y art. 5.3 y regla 5 art. 9 LPH, normas de las que resulta la posibilidad de establecer en Estatutos el régimen 'especial' sobre distribución de gastos, que puede tener por base la fijación de módulos distintos a los significados por la cuota de participación de cada piso o en el valor total del edificio, sistema de distribución de gastos estatutario al que habrá de atenerse la comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma 1ª art. 16 LPH.

Criterio seguido por la A.P. Madrid ss. 9-7-97, 30-6-2001, que destacan que la Ley admite que por obra de la voluntad se especifiquen, completen o, incluso, modifiquen determinados derechos y deberes siempre que no se contravengan normas de derecho necesario y en concreto el tema de la participación en el sostenimiento en los gastos comunes, la jurisprudencia viene admitiendo la legalidad del señalamiento de un sistema de reparto igualitario entre todos los comuneros, con independencia de la cuota de participación.

Y en el caso de autos, una vez que se ha opuesto el actor a la cuota igualitaria acordada, propuso a la Subcomunidad, una modificación de la cuota en función del coeficiente de participación.

El artículo 16, norma 2ª, párrafo 2º de la Ley de Propiedad Horizontal , dispone literalmente lo siguiente: Si a la reunión de la Junta no concurriesen, en primera convocatoria, la mayoría de los propietarios que representen, a su vez, la mayoría de las cuotas de participación se procederá a una segunda convocatoria de la misma, esta vez sin sujeción a 'quorum'.

La Junta se reunirá en segunda convocatoria en el lugar, día y hora indicados en la primera citación, pudiendo celebrarse el mismo día si hubiese transcurrido media hora desde la anterior. En su defecto, será nuevamente convocada, conforme a los requisitos establecidos en este artículo, dentro de los ocho días naturales siguientes a la Junta no celebrada, cursándose en este caso las citaciones con una antelación mínima de tres días.

Articulo 17-7 7. Para la validez de los demás acuerdos bastará el voto de la mayoría del total de los propietarios que, a su vez, representen la mayoría de las cuotas de participación. En segunda convocatoria serán válidos los acuerdos adoptados por la mayoría de los asistentes, siempre que ésta represente, a su vez, más de la mitad del valor de las cuotas de los presentes.

En la STS de 22 de abril de 1974 consta que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9, regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal , la primera pauta que ha de atenderse para la distribución de los gastos comunes es a la del coeficiente o cuota de participación, pero por acuerdo posterior puede alterarse y acomodarse, a tenor de lo dispuesto en el artículo 16 de la referida Ley , necesitándose la unanimidad o conformidad de todos los propietarios, y esa unanimidad o conformidad puede prestarse mediante asentimiento expreso de los asistentes a la Junta, o bien de manera tácita, y queda claro también en dicha sentencia que una vez adoptada una forma de distribución del presupuesto, bien por asentimiento expreso o bien de forma tácita, sólo se podrá modificar, posteriormente, por acuerdo unánime de los propietarios; en la STS de 6 julio de 1991 se precisa sobre el artículo 9, regla 5, de la Ley de Propiedad Horizontal , que los propietarios tienen la obligación de contribuir a los gastos comunes con arreglo a las cuotas fijadas en el Título, o a lo especialmente establecido al efecto, sin que por ello se vulnere ningún precepto imperativo de dicha Ley; en la STS de 2 de febrero de 1991 , se expresa que la solución, en sede de teoría general, de la cuestión que se plantea ha de venir dada por una doble consideración: 1ª, el sistema de distribución de los gastos generales que, en principio, ha de tener por base la cuota de participación fijada en el Título constitutivo en régimen de Propiedad Horizontal, puede ser modificado por medio de los Estatutos, en los que cabe establecer un régimen de participación distinto o incluso consignar ciertas exclusiones en favor de determinados elementos privativos y así se desprende del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal , cuando dice que cada propietario contribuirá a los gastos generales con arreglo a la cuota de participación fijada en el Título o a lo especialmente establecido, y 2ª, a dicho sistema estatutario de distribución de gastos habrá de atenerse la Comunidad en tanto no sea modificado por la misma con observancia de los requisitos legales establecidos en la norma primera del artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal de 1960 , que exige el acuerdo unánime de todos los propietarios que integran la Comunidad para poder modificar las reglas contenidas en los Estatutos; ya que, según denuncia, la sentencia de instancia ignora la mencionada jurisprudencia, que confirma la razón de la postura adoptada por la recurrente- se desestima porque, según dispone el artículo 9, regla 5ª, de la Ley de Propiedad Horizontal , la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos, que es precisamente 'lo especialmente establecido' mencionado en el precepto, y que, en el caso debatido, se encuentran en los Estatutos, y aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la Ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior.

Señala la STS de 6 de febrero de 2014 que ' La jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios , cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1 CC , con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto.

En régimen de propiedad horizontal, esta Sala ha declarado con reiteración (SSTS 3 de septiembre y 16 de noviembre 2004 ; 22 de mayo de 2008 y 7 de marzo 2013 ) que la forma de contribución a los gastos comunes es según la cuota de participación fijada en el Título o a lo que especialmente se haya establecido, por lo que, en principio, todos los comuneros deben aportar conforme a su coeficiente, el cual, a veces, no coincide con su cuota de propiedad, pues caben reglas especiales para los gastos , que es precisamente 'lo especialmente establecido' mencionado en el precepto, y que, aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía, en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior.

Como precisa la sentencia más reciente de 7 de marzo de 2013 'el hecho de que durante años se haya venido contribuyendo a los gastos comunes de una forma distinta a la prevista en los estatutos de una forma arbitraria, caprichosa o por simple comodidad o inercia en modo alguno significa que haya existido un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar los estatutos sino que se trataría de una práctica simplemente tolerada.

En estos supuestos bastaría el acuerdo mayoritario que no solo no pretende la modificación del título, sino precisamente la aplicación del mismo'.

En el mismo sentido, la STS de 3 de diciembre de 2.004 declara que ' en el caso debatido, se encuentran en los Estatutos, y aunque sea la Junta de Propietarios quién establezca un sistema singular para pagar determinadas partidas por conceptos de gastos o mantenimiento, ello supone una modificación estatutaria contraria a la ley, susceptible de ser impugnada judicialmente para lograr la anulación del acuerdo, sin que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al que correspondía en base a lo que especialmente se haya establecido en los Estatutos, sea suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en una Junta posterior' .

Este es el criterio que sostiene la SAP Barcelona de 26 de septiembre de 2009 cuando refiere que ' Ello no queda desvirtuado por la doctrina de los actos propios , sin que tenga relevancia a los efectos que nos ocupan el hecho de que desde la constitución de la Comunidad se haya venido aprobando por unanimidad, anualmente, el reparto de los gastos generales por partes iguales sin atenerse a las cuotas de participación, según se reitera en el recurso, ya que, la moderna doctrina jurisprudencial ha declarado ( TS SS de 16 de noviembre y 3 de diciembre de 2004 ) que la tolerancia de cuentas o presupuestos en Juntas anteriores con un sistema de reparto diferente al establecido no es suficiente aceptación de hecho para evitar la impugnación de un acuerdo similar adoptado en junta posterior, y que el hecho de que durante años no se hubieren impugnado las cuentas realizadas por la administración de la comunidad conforme a un sistema igualitario de gastos en modo alguno significa que existiese un acuerdo inequívoco de los copropietarios dirigido a modificar el sistema de coeficientes establecido en los estatutos'. En este mismo sentido, la SAP Madrid (Sección 18) de fecha 23 de marzo de 2.013 y la sentencia de esta misma Sección en Rollo nº 150/2013 .

Así pues, cabe concluir que un acuerdo sobre distribución de gastos contrario a los estatutos o al título constitutivo no impide a cualquier comunero, aunque en anualidades anteriores ofreciera su consentimiento a dicha distribución antiestatutaria, impugnarlo para los períodos sucesivos.

En el caso de autos examinando el acta de la junta de fecha 26 de junio de 2017, se observa que la misma se celebra en primera convocatoria, y que los acuerdos de nombramiento de Presidente y Administrador y de Establecer la contribución de cada propietario al sostenimiento del edificio en función del coeficiente de participación, no se pueden adoptar al no existir la doble mayoria exigida en el articulo 17.7 de la LPH, ya que los seis votos a favor, representan el 3,69 % de las cuotas de participación, y los dos votos en contra, repesentan el 9,79% de las cuotas de participación.

Atendiendo a lo anteriormente expuesto, y al no poderse conseguir las mayorias, la partes podran acudir al procedimiento de equidad, establecido en el citado articulo.



TERCERO : Por todo lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación planteado, por los motivos expuestos, y, a tenor de lo dispuesto en los articulos 394 y 398 de la LEC, procede imponer a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada.

Vistos los articulos citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

: Que desestimando el recurso de apelación planteado por la representación procesal de D. Domingo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Fuengirola, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución, imponiendo a la parte apelante las costas procesales originadas en esta alzada, que además perderá el depósito constituido.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por el Ilmo Sr Magistrado Ponente, de lo que doy fe.