Sentencia CIVIL Nº 663/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 33/2020 de 10 de Noviembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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FAX: 938294450
EMAIL:aps12.barcelona@xij.gencat.cat
N.I.G.: 0801942120178064645
Recurso de apelación 33/2020 -A2
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia)
Procedimiento de origen:Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso
39/2019
Parte recurrente/Solicitante: Aurora
Procurador/a: Ignacio Marsal Ros
Abogado/a: Carlos Prim Solsona
Parte recurrida: Inocencio
Procurador/a: Alberto Kilian Victoria De Sancho
Abogado/a: Josep Lluis Campon Buil
SENTENCIA Nº 663/2020
Magistrados:
Dña. Mª Gema Espinosa Conde
D. Ignacio Fernández de Senespleda (Ponente) Dña. Judith Sole Resina
Barcelona, 10 de noviembre de 2020

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 9 de enero de 2020 se han recibido los autos de Modificación medidas con relacion hijos extramatimoniales supuesto contencioso 39/2019 remitidos por Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona (Familia) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Ignacio Marsal Ros, en nombre y representación de Aurora contra Sentencia de fecha 25/07/2019 y en el que consta como parte apelada el/la Procurador/a Alberto Kilian Victoria De Sancho, en nombre y representación de Inocencio .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: ' ESTIMO PARCIALMENTE LA DEMANDA presentada por DÑA. Aurora contra D. Inocencio , y se establecen las siguientes modificaciones: 1.- Acuerdo dejar sin efecto tanto el régimen de visitas ordinario como las vacaciones, y establecer que el régimen de relación de la hija con el padre será flexible según consenso con la hija, atendiendo y preservando las actividades de la hija y su deseo de visitar a su padre, tanto en periodo ordinario como en vacaciones.

2.- Acuerdo aumentar la pensión de alimentos de ambos hijos a la cantidad de 250 euros para cada hijo.

3.- Acuerdo en relación a los gastos de material, actividades escolares, excursiones y cualesquiera otros cargos que procedan de los estudios para bombero de Melchor serán abonados por mitad por ambos progenitores cuando conste que se trata de actividades oficiales organizadas por el centro escolar o material solicitado por el centro.

No procede la condena en costas, debiendo cada parte abonar las causadas a su instancia y las comunes por mitad.



TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 04/11/2020.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Ignacio Fernández de Senespleda .

Fundamentos

Se admite la fundamentación jurídica que contiene la sentencia recurrida, salvo en lo que pudiera resultar contradictoria con la que contiene la presente resolución.


PRIMERO.- Por la representación procesal de Dª Aurora se formula recurso de apelación frente a la sentencia de fecha 25 de julio de 2019 dictada en los autos de Modificación medidas definitivas 39/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona.

Impugna la recurrente el pronunciamiento de la sentencia de instancia que estima la modificación de medidas instada por ella y que deja sin efecto el régimen de visitas ordinario y de vacaciones de la hija Delia con su padre y establece uno de flexible según consenso entre ellos. Así como establece una pensión de alimentos de 250 € mensuales para cada hijo que debe satisfacer el padre a la madre y la contribución por mitad a los gastos de material y actividades escolares y excursiones del hijo Melchor .

Mantiene la recurrente en esta alzada que si se pactó una pensión de alimentos de 200 € mensuales para cada hijo con un régimen de estancia con el padre de fines de semana alternos de viernes a lunes y miércoles tarde con pernocta; la desaparición de todas las estancias con el padre supone que se tengan que afrontar mayores gastos alimenticios por la recurrente. Además añade que se han incrementado los gastos de transporte de los hijos por no poder acogerse al precio reducido de menores de 16 años.

Por ello, interesa que se incremente la pensión de alimentos y se establezca en 328 € al mes para cada hijo, más 25 € de gastos transporte.

Se oponen al recurso D. Inocencio y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- Como hemos señalado en las Sentencias 581/2017 de 12 de junio y 437/2017 de 8 de mayo: ' Para que pueda darse lugar a la modificación de las medidas definitivas acordadas, deben concurrir una serie de requisitos entre los que destacan los siguientes: 1º) Que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de las circunstancias que fueron consideradas en el momento de su adopción. 2º) Que dicho cambio sea sustancial, es decir, importante o fundamental. 3º) Que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e influyeron en su determinación. 4º) Que la alteración evidencie signos de permanencia, de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de tales circunstancias que fueron tenidas en cuenta a la hora de ser adoptadas las medidas. 5º) Que la alteración no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude. 6º) Que la alteración no haya sido prevista. 7º) Que se asienten en hechos posteriores a los ya enjuiciados. 8º) Finalmente, cuando verse sobre pretensiones patrimoniales, no debe olvidarse que el derecho de alimentos y la pensión compensatoria tienen la naturaleza de una deuda de valor, y de ahí que para su fijación o corrección deba siempre atenderse al binomio posibilidad y necesidad, que se contempla en los artículos 146 y 147 del Código Civil y artículo 233. 18 y 19 del CCCat , así como a la realidad de una alteración sustancial en la fortuna de uno u otro cónyuge.' Dichas sentencias aglutinan y sistematizan los requisitos que, a su a vez, han enumerado las Sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya de 14/10/09, 19/12/11, 27/10/11, 25/3/13, 9/1/14, 12/1/15, 23/3/15, 19/2/16 y 16/11/16.



TERCERO.- En el presente caso, podemos compartir con la magistrada a quo, que la no aceptación de los hijos del régimen de estancia pactado entre los progenitores (en el momento de la sentencia de mutuo acuerdo Melchor tenía 16 años y Delia tenía 15 años), puede constituir una modificación de las circunstancias, que puede ser planteada incluso, como es en este caso, pasados escasos 9 meses desde que se dictó la sentencia de mutuo acuerdo. De hecho la parte demandada se ha conformado a este extremo.

Sin embargo, esta circunstancia no debe desvirtuar que la pensión de alimentos pactada entre los progenitores, responde a una ponderación global de ingresos y gastos de lo que muchos de ellos no son directamente afectados por el régimen de estancia de los menores con el padre.

De hecho en la demanda contenciosa inicialmente presentada por la Sra. Aurora , se reclamaban 300 € de alimentos por cada hijo, proponiendo una estancia de fines de semana alternos con el padre y acabó pactando una pensión de alimentos de 200 € para cada hijo y fines de semana alternos y una pernocta intersemanal.

En estas circunstancias, y transcurrido tan poco tiempo desde el acuerdo alcanzado, coincidimos con lo argumentado en la sentencia recurrida, que la desaparición de un régimen mínimo de estancias (que no del voluntario de los hijos), supone un ligero incremento del gasto de alimentación en sentido estricto y si se quiere de suministros pero no altera el resto de gastos en los que incurre la madre por ostentar la guarda.

En consecuencia, partiendo de una capacidad económica similar de ambos progenitores, dado que no se ha practicado prueba que lo desvirtúe los gastos deberán ser atendidos por mitad, por lo que nos parece oportuno valorar, como hace la sentencia recurrida, en 100 € el coste de alimentación y parte proporcional de suministros, de cada hijo,, correspondientes a los días de estancia con el padre.

Por ello debiendo contribuir los progenitores por mitad a dicha alimentación corresponderá al padre incrementar la pensión pactada en 50€ por cada uno de los hijos, por lo que procede confirmar la sentencia en todos sus extremos.

En cuanto al coste de transporte no es una circunstancia nueva que no pudiera ser tenida en cuenta a la hora de pactar la pensión de alimentos en el año 2018, que como decimos Melchor ya contaba con 16 años.

Por todo ello, el recurso se desestima.



CUARTO.-COSTAS La desestimación del recurso de apelación implica la imposición de las costas causadas en esta alzada a la recurrente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

VISTOS los citados preceptos y demás de pertinente y general aplicación al caso,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª Aurora contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2019 dictada en los autos de Modificación medidas definitivas 39/2019 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 18 de Barcelona, en el que ha sido parte apelada D. Inocencio y el Ministerio Fiscal, CONFIRMAMOS dicha resolución en todos sus extremos; y ello con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

No se hace especial condena en costas de esta apelación a ninguna de las partes.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales, que el uso que pueda hacerse de los mismos debe quedar exclusivamente circunscrito al ámbito del proceso, que queda prohibida su transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento y que deben ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de justicia, sin perjuicio de las responsabilidades civiles y penales que puedan derivarse de un uso ilegítimo de los mismos (Reglamento EU 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo y Ley Orgánica 3/2018, de 6 de diciembre, de protección de datos personales y garantía de los derechos digitales).

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