Sentencia CIVIL Nº 663/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1037/2019 de 18 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.007.00.2-2018/0000849
Recurso de Apelación 1037/2019
Órgano Judicial Origen: Juzgado Mixto nº 06 de DIRECCION000
Autos de Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados 97/2018
APELANTE: Dña. Gabriela
PROCURADORA: Dña. SONIA CASQUEIRO ÁLVAREZ
APELADO: D. Carlos Jesús
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez
Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente
Ilma. Sra. Doña María del Carmen Rodilla Rodilla
____________________________________________________
En Madrid, a 18 de septiembre de 2020.
La Sección Vigesimosegunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
sobre guarda, custodia o alimentos de hijos menores bajo el nº 97/2018, ante el Juzgado Mixto nº 5 de
DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, doña Gabriela , representada por la Procuradora doña Sonia Casqueiro Álvarez.
De otra, como apelado, don Carlos Jesús , quien se encuentra en situación de rebeldía procesal.
Ha sido parte igualmente el Ministerio Fiscal.
Visto, siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Doña María del Pilar Gonzálvez Vicente.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Con fecha 10 de abril de 2019, por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 63/2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la parte actora y debo acordar y acuerdo: 1.- Se atribuye a Dña. Gabriela la guarda y custodia de sus hijos menores de edad, Paloma nacida el NUM000 de 2002 y Arsenio nacido el NUM001 de 2003.

2.- Se establece el ejercicio conjunto de la patria potestad.

3.- Se deja a criterio de los menores consensuar con el progenitor paterno un régimen de visitas y vacaciones.

4.- Se fija la pensión de alimentos de los menores en la suma de 300 euros mensuales (150 euros para cada uno de ellos) que habrá de abonar el progenitor paterno a la demandante en la cuenta corriente que designe, los días 1 a 5 de cada mes y que se actualizarán conforme al IPC que apruebe el INE u organismo que lo sustituya.

Los gastos extraordinarios se abonarán al 50% entre ambos progenitores.

No procede hacer expresa condena en costas, por aplicación del art.394 LECivil.

Así por esta mi sentencia, contra la que se podrá interponer Recurso de Apelación ante la Audiencia Provincial de Madrid, dentro de los veinte días siguientes a su notificación, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de doña Gabriela , exponiéndose en su escrito presentado las alegaciones en las que basaba su respectiva impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentándose por la representación legal de don Carlos Jesús , escrito de oposición; y por el Ministerio Fiscal, escrito de adhesión al recurso planteado.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y resolución del recurso el día 17 de septiembre del presente año.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurso de apelación.

Por la representación procesal de doña Gabriela , demandante-apelante, se presenta recurso de apelación contra la sentencia 10 de abril de 2019, que acuerda las medidas en relación con los dos hijos, atribuyendo la custodia de dos los hijos menores a la madre; el ejercicio conjunto la patria potestad a los dos progenitores; se deja a criterio de los menores consensuar con el padre el régimen de visitas en atención a su edad; una pensión de alimentos de 150€ para cada hijo menor, en total 300 € mensuales, con cargo al padre, actualizables anualmente y los gastos extraordinarios por mitad por los progenitores.

Se impugnan en el recurso el pronunciamiento en relación con el ejercicio de la patria potestad, alegando como motivo único del recurso, la infracción de los arts. 92.4, 154 y 156CC y error en la valoración de la prueba.

Solicita se dicte sentencia por la que revocando parcialmente la sentencia de instancia acuerde conceder el ejercicio exclusivo de la patria potestad de los menores a la madre.

El Ministerio Fiscal se adhiere al recurso de apelación, considera que concurre causa que justifica el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre por haber existido de forma grave y reiterada dejación por parte del demandado de los deberes legales de asistencia.

Conferido traslado a la parte apelada no se presenta escrito de oposición, encontrándose en situación procesal de rebeldía.



SEGUNDO.- Ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Cualquiera de las medidas que se adopten se han de tener en cuenta el nuevo art. 2 de la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, que no es de aplicación por la fecha de presentación de la demanda pero si extrapolable por su importancia, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, que modifica la LO 1/96 de Protección del Menor, que destaca que 'Todo menor tiene derecho a que su interés superior sea valorado y considerado como primordial en todas las acciones y decisiones que le conciernan...', interés del menor que según la Jurisprudencia del TS se ha de concretar en cada supuesto; incorporando los criterios de la Observación general n.º 14, de 29 de mayo de 2013, del Comité de Naciones Unidas de Derechos del Niño, sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial; y demás normativa aplicable, en especial la Ley Orgánica 26/2015, de 28 de julio, en consonancia con el artículo 9.3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas, con fecha 20 de noviembre de 1989, el art. 24.3 de la Carta Europea de los Derechos del Niño, aprobada por el Parlamento Europeo en su resolución A3-0172792, entre otros instrumentos internacionales, y el art. 94 CC.

La privación de la patria potestad requiere que uno o los dos progenitores incumplan sus deberes de forma grave y reiterada y que resulte beneficioso para los menores, ( STS entre otras de fecha 9 de noviembre de 2015); tanto en la esfera patrimonial como afectiva, sin que ello impida que en un futuro pueda recuperarla y solicitar relacionarse con los menores ( STS 1-10-2019); la titularidad y el ejercicio de la patria potestad les corresponde a ambos progenitores, el ejercicio se ejercerá conjuntamente por ambos progenitores o por uno con el consentimiento expreso o tácito del otro, atribuyéndose el ejercicio de la patria potestad a uno solo de los progenitores cuando exista un desacuerdo grave y reiterado y sea en interés de los menores o concurriera una causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria potestad, pudiendo atribuirse el ejercicio incluso total o parcialmente a uno de los padres, o repartir las funciones entre ambos, durante un plazo de tiempo; siempre que sea necesario y conveniente para los menores. Como dispone el art. 156CC.

En el presente supuesto examinadas las actuaciones y visionada la vista se considera acreditada que han tenido dos hijos, Paloma , nacida el NUM000 -2002, y Arsenio el NUM001 -2003, que tienen en la actualidad 18 y 17 años, que la ruptura de los padres se produce, según manifiesta la madre en 2015, sin tener relación el padre con los menores ni ocuparse de ellos; durante todo este tiempo la madre no acredita que haya existido ningún problema o disfunción en el ejercicio de la patria potestad de los hijos, ni que haya tenido que recurrir al Juzgado para solventar algún problema; en el interrogatorio del padre se puso de manifiesto el desconocimiento que tenia de la vida de sus hijos, estudios, edad exacta, etc.

Valorados los anteriores hechos es evidente que es la madre quien se ha ocupado de los hijos y les atiende en todas sus necesidades, sin perjuicio de que el padre manifestara quererse relacionar con ellos. Pero esta situación no requiere que se le deba de otorgar el ejercicio exclusivo de la patria potestad a la madre, de la hija Paloma , porque ya es mayor de edad, y de Arsenio , quien el próximo NUM001 cumplirá los 18 años; y no se aprecia en que se beneficia al menor conceder el ejercicio exclusivo a la madre, durante escasos meses; continuando siendo obligación de los dos progenitores atender los deberes de la patria potestad mientras no sea mayor de edad, y su ejercicio conjunto, en consecuencia procede confirmar la sentencia dictada, desestimando la solicitud de atribuir el ejercicio exclusivo a la madre.

El motivo del recurso debe estimarse.



TERCERO.- Costas.

Aun desestimándose el recurso de apelación, no procede condenar en costas al recurrente en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Visto los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso formulado por la representación procesal de doña Gabriela , y la adhesión del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en fecha 10 de abril de 2019 por el Juzgado Mixto nº 6 de DIRECCION000 , en autos de relaciones paterno filiales, seguidos bajo el nº 97/2018, contra don Carlos Jesús , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Sin hacer imposición de las costas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 1037 19, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe