Sentencia CIVIL Nº 663/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 764/2019 de 23 de Julio de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0013276
Recurso de Apelación 764/2019 SECCIÓN REFUERZO
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Modificación de medidas supuesto contencioso 1418/2016
APELANTE: D. Salvador
PROCURADOR Dña. MARIA DEL CAMILO TISCORDIO
APELADO: Dña. Francisca
PROCURADOR Dña. MARIA DEL ROCIO SAMPERE MENESES
Ponente: ILMA. SRA. Dª EMELINA SANTANA PAEZ
S E N T E N C I A Nº 663/2020
Magistradas:
Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez
Ilma. Sra. D ª María Serantes Gómez
Ilma. Sra. Dª Natalia Velilla Antolín
En Madrid, a 23 de julio de 2020.
Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª Bis (Refuerzo) de esta Audiencia Provincial, los autos
de procedimiento de modificación de Modificación de medidas nº 1418/2016 procedentes del Juzgado de
Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 y seguidos entre partes:
De una, como apelante, D. Salvador , representado por la Procuradora Dña. MARIA DEL CAMILO TISCORDIO.
Y de otra, como parte apelada, Dña. Francisca , representada por la Procuradora Dña. MARIA DEL ROCIO
SAMPERE MENESES.
Siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente la Magistrada de la Sala Ilma. Sra. Dª Emelina Santana Páez, que
expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha 18 de diciembre de 2018 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:DESESTIMO la demanda de modificación de medidas formulada por la representación procesal de D. Salvador frente a Dª. Francisca y, en consecuencia, no procede modificar las medidas acordadas en la sentencia objeto de este proceso.

Sin especial condena a una sola de las partes al pago de las costas causadas.'

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de D. Salvador , a fin de conseguir su revocación, y la Sala, en su lugar, estimando el recurso de apelación, revoque la resolución recurrida acordando la custodia compartida de los hijos conforme el suplico de la demanda, que convivirán un mes con cada progenitor; o subsidiariamente, quince días.



CUARTO.- Frente a tal pretensión, por la representación procesal de Dª Francisca , y por el Ministerio Fiscal se presentaron escritos de oposición al recurso interpuesto.



QUINTO.- Recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 15 de julio de 2020.



SEXTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , interesando la revocación de la resolución recurrida y solicitando que se estime la demanda acordando la custodia compartida de los hijos conforme el suplico de la demanda, que convivirán un mes con cada progenitor; o subsidiariamente, quince días.

Se formula recurso de apelación contra la sentencia dictada en un procedimiento de modificación de medidas en el que se solicitaba la modificación de la sentencia de divorcio dictada en autos nº 1595/2012, de fecha 18 de diciembre de 2013, en la que se otorgaba la guarda y custodia de los hijos a la madre.

Los motivos por los que se formula recurso de apelación, son la infracción de lo establecido en el art. 91 y 92 del CC, en relación con el artículo 3.1 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos del Niño de fecha 20 de noviembre de 2011, el artículo 39 de la Constitución Española, el artículo 2 de la LO 1/1996 de Protección del Menor y artículo 8.1 de la Convención de Nueva York sobre los Derechos del Niño, al denegarse la custodia compartida, asi como incongruencia y falta de motivación de la sentencia recurrida, error en la valoración de la prueba e inobservancia del principio de favor filii, en los pronunciamientos referidos a la delegación de funciones parentales en la tía paterna.

La Sentencia deniega el cambio solicitado por las siguientes razones: 1. no acredita un cambio sustancial, imprevisto o imprevisible sin que la mera modificación de un criterio jurisprudencial justifique el cambio, 2. No ha quedado acreditado que el régimen que propone el demandante sea en la actualidad más beneficioso que el que se viene aplicando, 3. que es la la hermana del demandante quien asume la mayor parte de las funciones de cuidado de los hijos, bien por delegación del padre o bien por su propio deseo. Concluye que lo que se pretende es una 'revisión de la decisión judicial a la vista del nuevo criterio jurisprudencial que invoca, cuando de la prueba resulta que la custodia materna con las visitas del padre está resultando beneficiosa para los menores, y el padre no ofrece un plan de custodia que haga verosímil una implicación más directa por su parte, en lugar de la efectiva implicación que su hermana (tía de los menores) tiene en la crianza de sus sobrinos'.



SEGUNDO.- Dado que todos los motivos de apelación se alzan contra la denegación de la custodia compartida, se analizan en conjunto por razones de sistemática, partiendo del principio de que ha de buscarse el mejor interés de los hijos, Juan Alberto , nacido el NUM000 de 2006 y Pedro Enrique , nacido el NUM001 de 2009, por lo tanto, tienen 13 y 10 años.

En la sentencia cuya modificación se insta, la atribución de la custodia a la madre se basó fundamentalmente en su mayor dedicación al cuidado de los hijos desde su nacimiento junto con un horario de trabajo más compatible, admitiendo también como un hecho cierto una buena implicación del padre en el cuidado de los hijos.

Por otro lado, desde 2013 a la actualidad han pasado 7 años y los hijos han ido creciendo y también debe tenerse en cuenta el inexorable paso del tiempo, para valorar la opción más beneficiosa para ellos, como señala el art. 2 de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que considera el irreversible transcurso del tiempo y la edad de los niños como elementos generales que se tendrán en cuenta para aplicar los criterios a tener en cuenta en la interpretación y aplicación en cada del interés superior del menor. En el presente caso, el tiempo ha consolidado un régimen de custodia y de estancias con el padre que ha funcionado adecuadamente, estando los niños perfectamente adaptados al mismo. El cambio que solicita el padre no puede justificarse en el cambio jurisprudencial, que objetivamente es indiscutible, pero ha de valorarse si en cada caso concreto, ese cambio es beneficioso para los niños.

Y en el caso que nos ocupa, el plan de custodia que ofrece el padre tiene amplias lagunas que desaconsejan introducir cambios en el sistema actual. De un lado, el informe pericial psico-social no lo considera beneficioso, porque sin discutir la capacidad parental de los progenitores y la buena relación de afectividad de los niños con ambos, entiende que las razones que dan los niños no reflejan un deseo fundamentado ni suficiente para el cambio. Es frecuente que los niños en situaciones de conflicto acaben diciendo a cada progenitor lo que quiere oír por no hacerle daño.

Por otro lado, se destaca por el informe pericial que se aprecia en el padre una excesiva dependencia o delegación de sus responsabilidades parentales en la tía de los niños, tanto entre semana como los fines de semana. De hecho, su plan pasa porque la tía acuda todas las tardes a DIRECCION001 para ayudar a los niños con las tareas escolares y son los niños junto con el padre quienes se trasladan a Madrid los viernes a casa de la tía. No es la mera presencia de la tía lo que justifica la inadmisión por el Juez de instancia del cambio de custodia, sino principalmente porque no se ha producido un cambio sustancial, y los niños están bien adaptados al sistema actual, lo que unido a esa delegación de funciones en la tía, no hace aconsejable el cambio propuesto, ya que las funciones de la tía lejos de ser meramente auxiliares, supondrían darle un protagonismo en la vida de los niños, similar al de sus progenitores. Por otro lado, no justifica el padre si la razón de esa permanencia constante de la tía obedece a que él no dispone de tiempo suficiente para atenderles, lo que supondría que pudiendo estar con la madre, dejen de estarlo para estar con la tía.

En consecuencia, no se aprecia por esta Sala que la sentencia de instancia haya fundamentado su resolución de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, sino que la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso.

Tampoco existe falta de motivación de la sentencia de instancia; exigencia que contiene el artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y que constituye requisito procesal de ellas, debiendo llamar la atención que, en ocasiones, se suele alegar falta de motivación cuando en realidad esta existe pero no es aceptada por la parte que se ve perjudicada. [...] No es lo mismo falta de motivación que motivación satisfactoria para la parte ( SSTS n. º 171/2018, de 23 de marzo; 124/2017, de 25 de febrero, y 216/2017, de 4 de abril) Por todo ello, esta Sala comparte el criterio de la sentencia recurrida, considerando que no concurre causa que justifique la modificación de las medidas vigentes, por lo que el recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de lo establecido en el artículo 398 de la L.E.C, al desestimarse íntegramente el recurso, deben imponerse a la apelante las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Salvador , representado por la Procuradora Dña.

MARIA DEL CAMILO TISCORDIO, contra la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , en el proceso de modificación de medidas nº 1418/2016, seguido por D. Salvador contra Dña. Francisca , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; todo ello con expresa condena en costas en esta alzada a la parte apelante.

Con pérdida del depósito constituido, salvo que sea beneficiaria de justicia gratuita.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma puede caber la interposición del recurso extraordinario por infracción procesal y/ o, casación, si se dan alguno de los supuestos establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, 1/ 2000 para ante el Tribunal Supremo en el plazo de VEINTE DIAS.