Sentencia CIVIL Nº 663/2020, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1513/2019 de 16 de Julio de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00663/2020
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30016 42 1 2018 0000282
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001513 /2019
Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 2 de CARTAGENA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000033 /2018
Recurrente: BANCO POPULAR ESPAÑOL, S.A.
Procurador: ALEJANDRO LOZANO CONESA
Abogado: ROCIO ROBLES RODRIGUEZ
Recurrido: DIESEL CARTAGENA, S.L.
Procurador: JOSE AUGUSTO HERNANDEZ FOULQUIE
Abogado: JOSE JUAN GARCIA TORRALBA
Rollo Apelación Civil núm. 1513/19
SENTENCIA Nº 663/2020
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Juan Antonio Jover Coy
Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a dieciséis de julio de dos mil veinte.

Habiendo visto el rollo de apelación nº 1513/2019, dimanante del procedimiento ordinario nº 33/2018, del
Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena, en el que ha sido parte actora, y ahora apelada, la mercantil
Diesel Cartagena, S.L., representada por el procurador D. José Augusto Hernández Foulquié, y defendida por
el letrado D. José Juan García Torralba, y como demandada, y ahora apelante, la entidad Banco Santander,
S.A. (antes Banco Popular Español, S.A.), representada por el procurador D. Alejandro Juan Lozano Conesa, y
defendida por la letrada Doña Rocío Robles Rodríguez.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 33/2018, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena, en fecha 11 de febrero de 2019 se dictó sentencia, en cuya parte dispositiva se acuerda: 'Estimando parcialmente la demanda formulada por Diesel Cartagena, SL, frente a Banco Popular Español, SA, se acuerda: 1.-Declarar que la estipulación primera 3.3 (cláusula suelo del 4,5%) y la estipulación primera 5.1 (gastos de notaría, registro, e impuesto) de la escritura de préstamo Hipotecario de 16 de noviembre de 2004, así como la estipulación primera 3.3 (cláusula suelo del 3%), y la estipulación primera 5.1 (gastos de notaría, registro, e impuesto) incluidas en la escritura de préstamo con hipoteca de 9 de enero de 2008, ostentan la consideración de condiciones generales de la contratación.

2.- Declarar la nulidad de la estipulación primera 3.3 (cláusula suelo del 4,5%) de la escritura de préstamo Hipotecario de 16 de noviembre de 2004, así como la estipulación primera 3.3 (cláusula suelo del 3%) incluida en la escritura de préstamo con hipoteca de 9 de enero de 2008, con los efectos propios de tal declaración.

3.-Condenar a la entidad bancaria: a. En cuanto a la escritura pública de préstamo hipotecario de 16 de noviembre de 2004, a dejar sin efecto la cláusula suelo prevista en la estipulación primera 3.3, y devolver las cantidades cobradas de más en concepto de intereses por su aplicación desde su inicio y hasta su supresión, más los intereses legales devengados desde la fecha de los pagos correspondientes, así como al recálculo del cuadro de amortización.

b.Y en cuanto a la escritura pública de préstamo con hipoteca de 9 de noviembre de 2008, a dejar sin efecto la cláusula suelo prevista en la estipulación primera 3.3, y a devolver las cantidades cobradas de más en concepto de intereses por su aplicación desde su inicio y hasta su supresión, más los intereses legales devengados desde la fecha de los pagos correspondientes, así como al recálculo del cuadro de amortización.

Se desestiman el resto de peticiones de la demanda. Cada parte satisfará sus respectivas costas procesales'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad Banco Santander, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de la mercantil Diesel Cartagena, S.L., dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1513/2019, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados.

Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 8 de julio de 2020, señalándose para la deliberación y votación el día 14 de julio de 2020.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad Banco Santander, S.A., se pretende que se revoque la sentencia de instancia, dictándose en su lugar otra desestimando íntegramente la pretensión recurrida. Se alega, error en la valoración de la prueba, condición de no consumidor y superación del doble control de incorporación y transparencia, indicándose que el propio testigo, D. Emilio , reconoció que el destino del préstamo fue para la adquisición del taller de la mercantil actora; que la cláusula es sencilla y no plantea dificultades en cuanto a la comprensión en cuanto a la limitación a la variación del tipo de interés; se hace mención a las advertencias realizadas por el Sr. Notario y que debe ser la parte actora la que acredite que la cláusula le fue impuesta abusivamente.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida estima parcialmente la demanda, declarando la nulidad de las cláusulas suelo previstas en las escrituras de préstamo hipotecario de fechas 16 de noviembre de 2004 y 9 de noviembre de 2008, con la condena en los demás particulares que se refieren en los antecedentes de la presente.

Desestima la petición de la nulidad de la cláusula de gastos.

La sentencia recurrida hace mención a la inaplicación del control de transparencia a los contratos en que no intervienen consumidores y a la buena fe como parámetro de la interpretación contractual. Se indica "resguardo de entrega de la oferta vinculante, según era su carga ( artículo 217.6 de la LEC). Pero, sobre todo, hay que referirse a lo declarado por el empleado de la oficina con el que se negociaron las dos escrituras, D.

Emilio . El Sr. Emilio recordaba bien las operaciones y los clientes, y sus manifestaciones fueron detalladas, coherentes y, sobre todo, claras: el Sr. Emilio declaró que los clientes eran dos 'chavales' que sólo habían trabajado en el taller mecánico, sin ningún conocimiento financiero, y que el taller mecánico era cliente exclusivo de su entidad. Por eso, cuando los mecánicos -que querían hacerse con el taller por la jubilación del propietario-, plantearon la operación al Banco, este hizo una oferta que ninguna otra entidad hubiera realizado por no tener constancia de su historial (...). Preguntado sobre si se les explicaron las cláusulas suelo, el Sr. Emilio aseveró con rotundidad que no, (...) reiteró en varias ocasiones que los demandantes no tenían capacidad para entender la cláusula suelo y que por eso ni les informó. Además, explicó que en la época de suscripción de los préstamos en cuestión no se enviaba la minuta a la Notaría con antelación, sino el día anterior, por lo que no era posible que estuviera a disposición de los clientes el borrador de escritura en la Notaría con tres días de antelación. (...) resulta probado que el Banco no proporcionó a los clientes la información que le resultaba exigible, en particular sobre las cláusulas suelo introducidas en las escrituras, y que los clientes, por sus limitados conocimientos financieros, no incurrieron en ningún error inexcusable por no comprobar la existencia de dichas cláusulas. En consecuencia, hay que considerar que tales cláusulas les fueron impuestas de forma subrepticia, contraria a la buena fe contractual y, por tanto, deben ser consideradas nulas".



TERCERO.- Resulta acreditado que el destino del préstamo fue para la adquisición del taller por parte de la entidad actora, Diesel Cartagena, S.L., pues así resulta de lo manifestado por el testigo, D. Emilio , desprendiéndose también de lo razonado en la sentencia recurrida la no condición de no consumidora de la entidad actora, lo que por otra parte no se ha cuestionado, como resulta de lo manifestado en el propio escrito de oposición al recurso, por lo que resulta de aplicación lo establecido en las resoluciones que se citan a continuación.

Y así la sentencia de esta Sección IV de la Audiencia Provincial de fecha 22 de octubre de 2015 indica "La conclusión de ello es que el control de transparencia en sentido estricto contemplado en la STS de 9 de mayo de 2013 no entra aquí en juego en caso de adherentes no consumidores, ya que 'esta sentencia se dictó en el ámbito de la tutela de los consumidores y se aplicaron mecanismos de control de la contratación seriada propios de esa legislación protectora, en concreto, el control de transparencia real' como dicen los AATS de 3 y 24 de junio de 2015, que rechazan el acceso a la casación de sentencias que no aplicaron el control de trasparencia en litigios de cláusulas suelo concertadas por adherentes no consumidores. En definitiva, en el caso de contratos entre profesionales, las normas aplicables son los arts. 5 , 7 y 8.1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre el control de incorporación y el límite de las normas imperativas y prohibitivas, y las disposiciones generales de la contratación del Código Civil, incluyendo la posible vulneración de principios contractuales como la buena fe.(...). Tratándose de un contrato de préstamo celebrado entre empresarios, la cláusula que limita la variabilidad en el tipo de interés ha de cumplir las exigencias legales para su incorporación de los contratos del artículo 5.5º de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (la redacción de las cláusulas generales deberán ajustarse a los criterios de trasparencia, claridad, concreción y sencillez) y del artículo 7 (no quedarán incorporadas al contrato las condiciones generales que el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer de manera completa al tiempo de la celebración del contrato y las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles).".

La sentencia de esta Sección IV de fecha 4 de febrero de 2016 refiere "La consecuencia de lo anterior es que, atendida la condición de no consumidor del adherente, el régimen aplicable a la cláusula impugnada será la LCGC, pero no la LGDCU, al contrario de lo que ocurriría si el prestatario hubiera sido consumidor ( art 59.3 LGDCU). Tal y como ha mantenido este Tribunal en precedentes ocasiones (sentencias de 22 de octubre de 2015 y 8 y 21 de enero de 2016) mientras que en el caso del adherente consumidor, podemos distinguir un régimen o control específico de incorporación ( art 5 y 7 LCGC y art 80.1 a y b) LGDCU) y de validez o contenido (nulidad de cláusulas abusivas, art 82 y 85 a 90 LGDCU al que se remite el art 8.2 LCGC), este último no es aplicable en los casos en los que el adherente es un empresario, pues para predicar la nulidad de una condición general de contratación interempresarios es preciso que se vulnere una norma imperativa o prohibitiva (salvo que en ella se establezca un efecto distinto para el caso de contravención, art 8.1 LCGC), que es la respuesta general contemplada para cualquier acto jurídico en el art 6.3 CC, es decir, solo serán nulas - como cualquier cláusula contractual- si son contrarias a las normas generales de validez de los contratos, de manera que 'El concepto de cláusula abusiva tiene así su ámbito propio en la relación con los consumidores (EM de la LCGC).

Así lo aclara con gran precisión la STS de 30 de abril de 2015 que concluye que 'en nuestro ordenamiento jurídico la nulidad de las cláusulas abusivas no se concibe como una técnica de protección del adherente en general, sino como una técnica de protección del adherente que tiene la condición legal de consumidor o usuario'. Y la falta de esa condición de consumidora de la actora es la que impide aplicar el control de transparencia recogido en la sentencia dictada por el Pleno el 9 de mayo de 2013".

La STS de fecha 7 de noviembre de 2017 refiere "Decíamos en las antes citadas sentencias 367/2016, de 3 de junio, 30/2017, de 18 de enero, y 57/2017, de 30 de enero, que vista la remisión que, en relación con los contratos entre profesionales, hace la exposición de motivos de la LCGC a las normas contractuales generales, y nuestra jurisprudencia al régimen general del contrato por negociación, hemos de tener en cuenta que los arts. 1258 CC y 57 CCom establecen que los contratos obligan a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe. Para ello, puede considerarse que la virtualidad del principio general de buena fe como norma modeladora del contenido contractual, capaz de expulsar determinadas cláusulas del contrato, es defendible, al menos, para las cláusulas que suponen un desequilibrio de la posición contractual del adherente, es decir, aquellas que modifican subrepticiamente el contenido que el adherente había podido representarse como pactado conforme a la propia naturaleza y funcionalidad del contrato; en el sentido de que puede resultar contrario a la buena fe intentar sacar ventaja de la predisposición, imposición y falta de negociación de cláusulas que perjudican al adherente. Así, el art. 1258 CC ha sido invocado para blindar, frente a pactos sorprendentes, lo que se conoce como el contenido natural del contrato (las consecuencias que, conforme a la buena fe, y según las circunstancias -publicidad, actos preparatorios, etc.- se derivan de la naturaleza del contrato). 3- En esa línea, puede postularse la nulidad de determinadas cláusulas que comportan una regulación contraria a la legítima expectativa que, según el contrato suscrito, pudo tener el adherente ( sentencias 849/1996, de 22 de octubre; 1141/2006, de 15 de noviembre; y 273/2016, de 23 de abril). Pero siempre ha de tenerse en cuenta que, en el estado actual de nuestro Derecho, el régimen de protección del adherente no consumidor frente a las cláusulas sorprendentes no puede tener la misma intensidad que la protección del consumidor".

La STS de 20 de enero de 2017 indica' Se reitera la doctrina general que sobre esta cuestión había formulado la STS 367/2016, de 3 de junio, referida a la imposibilidad de que el control de abusividad pueda extenderse a cláusulas perjudiciales para el profesional o empresario; solo el control de incorporación resulta aplicable a cualquier condición general, con independencia de que el adherente sea o no consumidor. El control de transparencia, diferente del control de incorporación, queda reservado, tanto en el ámbito comunitario como en el nacional, a las cláusulas predispuesta de contratos celebrados con consumidores. El control de transparencia se relaciona con el juicio de abusividad, en la medida en que la falta de transparencia trae consigo un desequilibrio sustancial en perjuicio del consumidor, consistente en la posibilidad de comparar entre las diferentes ofertas existentes en el mercado. Existe la posibilidad de proteger al adherente no consumidor mediante las normas civiles y mercantiles sobre el respeto de la buena fe y el justo equilibrio de las prestaciones para evitar situaciones de abuso contractual que, en el supuesto litigioso, la AP no consideró probado, al no estar acreditado un déficit de información ni que la prestataria diera su consentimiento de manera viciada'.

Sentado lo anterior, no hay lugar a declarar la nulidad de las cláusulas suelo establecidas en las escrituras de préstamo hipotecario de fechas 16 de noviembre de 2004 y 9 de enero de 2008, como condición general, pues las mismas son claras y comprensibles en cuanto al tipo de interés nominal mínimo aplicable, pues así se desprende de lo reflejado en las propias escrituras públicas y de lo hecho constar por el Sr. Notario. Se considera, pues, que cumplen las exigencias de incorporación, contempladas en los artículos 5 y 7 de la LCGC, y asimismo tampoco se considera que la cláusula suelo vulnere o quebrante norma imperativa, en los términos que exige el artículo 8 LCGC. Por otra parte, se considera que no se ha acreditado que la entidad demandada, al concertar los préstamo hipotecarios, hubiera actuado en contra de las exigencias de la buena fe, con el propósito de obtener ventajas al establecer las cláusulas limitativas de los tipos de interés, y en contra de las expectativas de la entidad mercantil, pues es razonable sostener, por lo reflejado en las propias escrituras, que la mercantil actora y apelante, tuvo conocimiento de la existencia del tipo de interés mínimo fijado en las escrituras.

El control de transparencia, como plus de información, no exigible en el caso de que los prestatarios no ostenten la condición de consumidores, siendo este control el que no tuvo lugar a tenor de lo manifestado por el testigo, D. Emilio , sin embargo ello es irrelevante en cuanto a las concretas cláusulas suelo objeto de la litis en aras a la no condición de consumidora de la actora en función del destino del préstamo hipotecario. No hay lugar, pues, a declarar la nulidad de las cláusulas suelo.

Se estima, pues, el recurso de apelación y, por consiguiente, se desestima en su integridad la demanda formulada, ello teniendo en consideración que la sentencia recurrida desestimó la nulidad de la cláusula de gastos y este pronunciamiento devino firme al no haber sido objeto de impugnación.



CUARTO.- No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia, no obstante desestimarse la demanda, al amparo de la facultad que confieren los artículos 398 y 394 LEC, y ello por las dudas de hecho y de derecho que suscitan las cuestiones planteadas.

No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de esta alzada al estimarse el recurso de apelación, ello de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Alejandro Juan Lozano Conesa en nombre y representación de la entidad Banco Santander, S.A., debemos revocar y revocamos en parte la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez, titular del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cartagena, en fecha 11 de febrero de 2019, en los autos de procedimiento ordinario nº 33/2018, en cuanto en la presente se acuerda lo siguiente: No hay lugar a declarar la nulidad de las cláusulas suelo establecidas en las escrituras de préstamo hipotecario de fechas 16 de noviembre de 2004 y 9 de enero de 2008. En todo lo demás se mantiene el pronunciamiento de instancia. No hay lugar a un pronunciamiento expreso en cuanto a las costas procesales de primera instancia y de esta alzada. Devuélvase a la apelante el depósito constituido al haber sido estimado el recurso de apelación.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.