Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN CUARTA
BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LAUGARREN ATALA
BARROETA ALDAMAR, 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016665 Fax/ Faxa: 94-4016992
Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s4.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.4a.bizkaia@justizia.eus
NIG PV / IZO EAE: 48.05.2-17/000401
NIG CGPJ / IZO BJKN :48090.42.1-2017/0000401
Recurso apelación modificación medidas definitivas LEC 2000 / Behin betiko neurriak aldatzeari buruzko apelazio-errekurtsoa; 2000ko PZL 1381/2020 - I
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD / ZULUP - DIRECCION000 Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zenbakiko Epaitegia
Autos de Modificación medidas definitivas 60/2019 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: Luis María y Emma
Procurador/a/ Prokuradorea:JAVIER IGLESIAS VILLADA y CRISTINA PALACIO QUEREJETA
Abogado/a / Abokatua: JON GORROTXATEGI NIETO y MELISA VIÑEZ ARGUESO
Recurrido/a / Errekurritua: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a / Prokuradorea:
Abogado/a/ Abokatua:
S E N T E N C I A N.º 663/2021
ILMOS. SRES.
D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA
D.ª ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA
D.ª EDMUNDO RODRÍGUEZ ACHÚTEGUI
En Bilbao, a tres de mayo de dos mil veintiuno.
La Audiencia Provincial de Bizkaia. Sección Cuarta, constituida por los Ilmos. Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles deModificación medidas definitivas 60/2019del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 - UPAD, a instancia de D. Luis María y Dª Emma , partes apelantes - demandada y demandante que se oponen a los recursos de contrario y representadas y defendidas respectivamente por el procurador D. JAVIER IGLESIAS VILLADA y Dª CRISTINA PALACIO QUEREJETA y por el letrado D. JON GORROTXATEGI NIETO y Dª MELISA VIÑEZ ARGUESO. Siendo parte EL MINISTERIO FISCAL, que se opone a los recursos; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 2.7.20.
Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.
Antecedentes
PRIMERO.-La sentencia de instancia de fecha 2 de julio de 2020 es del tenor literal siguiente:
'FALLO:
ESTIMOPARCIALMENTE la demanda de Modificación de Medidas de la Sentencia nº 69/2017 dictada por este Juzgado, en fecha 13 de septiembre de 2017, en el Procedimiento nº 151/2017 por el Juzgado de Primer Instancia nº 2 de DIRECCION000 , interpuesta por DOÑA Emma contra DON Luis María y con intervención del Ministerio Fiscalque quedará redactada de la siguiente forma en sus respectivos apartados:
1)En la cláusula Quinta correspondiente al Régimen de Visitas procede añadir losiguiente:
'Siempre que no resulte incompatible con el trabajo de la madre, los intercambios se realizarán en el domicilio paterno encargándose la progenitora de los desplazamientos. No obstante y toda vez que la Sra. Emma tiene obligaciones laborales , cuando tales desplazamientos resulten incompatibles con su horario laboral o el desempeño de su Trabajo el demandado se encargará de recogerlos por sí solo o sirviéndose de la ayuda de terceros que garanticen la seguridad de los menores.'
2) En la Cláusula Séptima referente a la contribución a los alimentos se introduce la siguiente modificación:
'2) El padre Luis María, ingresará en la cuenta bancaria número NUM000, la cuantía mensual de 250 euros, en concepto civilista de alimentos, para ambos hijos menores de edad. Dicha cuantía será objeto de revisión al alza en cuanto el padre supere los 1.000 euros mensuales de salario produciéndose esta revisión de forma automática'.
Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en Sentencia de fecha 69/2017 de 13 de septiembre de 2017.
Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas'.
SEGUNDO.-Publicada y notificada dicha resolución a las partes litigantes, por la representación de la parte demandante y demandadase interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 1.381/2020 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.
TERCERO.-Hecho el oportuno señalamiento quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la votación y fallo.
CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.
Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA.
Fundamentos
PRIMERO.-Cuestión a resolver en esta alzada:
1.-La sentencia dictada en la instancia estima parcialmente la demanda de modificación de medidas acordadas en sentencia de 13 de septiembre de 2017, que prueba el convenio regulador de 22 de mayo de 2017, interpuesta por Dña. Emma contra D. Luis María, manteniendo los pronunciamientos contenidos en la sentencia de divorcio, salvo:
a).-En cuanto al régimen de visitas paterno filial de los menores Fermín y Doroteo, nacidos el NUM001 de 2010 y el NUM002 de 2014, de 10 y 6 años de edad, respectivamente, acuerda mantener lo pactado de mutuo acuerdo, con la única variación de que cuando no resulta incompatible con el trabajo de la madre, los intercambios se realizaran en el domicilio paterno, encargándose la progenitora de los desplazamientos, y cuando resulte incompatible con su horario laboral o desempleo de su trabajo, el padre se encargará de recogerlos por sí solo o sirviéndose de la ayuda de terceros que garanticen la seguridad los menores. Ello se debe al cambio de domicilio de los progenitores, debiendo el Sr. Luis María tomar dos medios de transporte para estar con sus hijos, por no existir comunicación directa entre los dos municipios en los que residen los progenitores ( DIRECCION001 y DIRECCION002), y atendiendo a los problemas de visión del Sr. Luis María, retinis pigmentaria siendo que carece de visión lateral y de visión alguna en la oscuridad o anocheciendo, con una incapacidad del 70% que puede poner en peligro la seguridad de los menores.
b).-Aumento de la cuantía a la contribución de los alimentos del padre, del importe pactado de 150 euros a 250 euros mensuales, porque que en el momento de la firma del contenido regulador el Sr. Luis María no recibía ingresos y durante el año 2019 contó con trabajo percibiendo unos ingresos medios de 950 euros, que, en la actualidad, han quedado reducidos a 800 euros mensuales, y mejorando su situación económica al compartir los gastos de alquiler con su pareja.
2.-Contra la misma ha interpuesto recurso de apelación Dña. Emma, y tras alegar incongruencia omisiva de la sentencia de instancia al no resolver las peticiones de determinación detallada de las funciones de la patria potestad, b) de los horarios de recogida y entrega de los menores tanto en cuanto al régimen visitas paterno filial como al reparto de las vacaciones escolares, así como el tiempo de preaviso de uno a otro progenitor de la elección de los periodos, y, c) declaración de gastos extraordinarios de los psicológicos del tratamiento/seguimiento que inicie el grupo familiar.
Terminaba suplicando se dicte sentencia por la que confirmando las medidas acordadas se modifique/añada lo siguiente:
a).-Respecto de la patria potestad compartida se determine de forma expresa que lo es en todas sus funciones y obligaciones, por ambos progenitores, dándose por enterados de que todas las decisiones de carácter grave que incidan, de modo directo o indirecto, en el desarrollo y educación integral de aquellas deberán ser adoptadas en su beneficio, de acuerdo con su personalidad y de común acuerdo por ambos. Entre estas decisiones se incluirán, necesariamente, el traslado y cambio de domicilio de las menores a otra localidad, la autorización de salidas al extranjero, la designación de centro escolar, cambio del mismo, modelo educacional/escolar, representación legal, administración de bienes, renuncia de derechos, autorizaciones para intervenciones quirúrgicas, tratamientos psiquiátricos y psicológicos, y, en definitiva, todas aquellas que no sean conformes al uso social y a las circunstancias o en situaciones de urgente necesidad, las cuales una vez adoptadas deberán ser comunicadas al otro progenitor a la mayor brevedad posible. Los progenitores vendrán asimismo obligados a comunicarse recíprocamente todas aquellas circunstancias de las menores relativas a su salud y rendimiento escolar que se produzcan durante la permanencia de aquellas bajo su compañía. Del mismo modo, además de la debida y recíproca información escolar y médica relativa a enfermedades, tratamientos, etc. que cada progenitor viene obligado a facilitar al otro, se obligan igualmente a facilitarse recíprocamente la documentación personal y médica de las niñas de modo que esta se halle siempre en posesión del progenitor bajo cuya compañía aquellas se hallen. En el caso de que surgiesen discrepancias sobre las decisiones a adoptar, los firmantes deberán acudir al trámite que para estos casos señala la Ley 15/2015 de 2 de julio de Jurisdicción Voluntaria.
b).-Con respecto a las visitas paterno filiales, manteniéndose lo dispuesto se modifique además en los siguientes términos:
-El padre podrá estar con los menores los fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a la misma hora.
-Así mismo podrá estar en compañía de los hijos un día entre semana, los miércoles, recogiéndolos en la parada de autobús del colegio y reintegrándolos a las 19:30 horas, en el domicilio de los menores.
Para el supuesto de que le sea imposible ir el citado día deberá avisar a la madre vía e-mail con 24 horas de antelación.
Como señalamos y así lo reconoció en su interrogatorio en el Acto de Juicio este régimen de visitas es el que se vino llevando a efecto desde el mes de septiembre de 2017 hasta el mes de enero de 2018.
-Respecto de las vacaciones escolares interesamos que se añada igualmente que el progenitor al que le corresponda la elección del periodo de cualquiera de las vacaciones escolares deberá comunicarlo al otro de forma fehaciente - por cualquier medio de comunicación que permita dejar constancia de cuando lo haya recibido el destinatario - desde enero de cada anualidad petición que se hizo por las razones laborales de la madre.
-Asimismo se solicitó respecto de los periodos de las vacaciones de Navidad que se fije la distribución por mitad e iguales partes entre los progenitores, eligiendo la madre el período los años impares y el padre los años pares.
Salvo pacto en contrario en Navidad, se distribuirán las vacaciones de tal manera que uno de los progenitores esté con los menores la cena de Nochebuena y comida de Navidad, y la cena de Nochevieja y comida de año nuevo con el otro.
De este modo, el primer periodo irá desde el día en que se inicien las vacaciones a la salida del Colegio hasta el día 30 de diciembre a las 20:30 horas y el segundo periodo desde el 30 de diciembre a las 20:30 horas hasta el día anterior al inicio del curso escolar.
Los menores serán recogidos por el progenitor que inicie el periodo vacacional, en el domicilio de los menores.
Para el supuesto de que el padre no pueda disfrutar de los periodos por causa excepcional, deberá avisar de manera fehaciente vía e-mail/burofax a la madre con dos meses de antelación como mínimo.
-Las vacaciones de Semana Santa se dividirán en dos periodos, el primero desde el último día de clase hasta las 10: 00 a.m. horas del domingo y el segundo desde el domingo a la citada hora hasta el día anterior al reinicio de las clases a las 19:30 horas, correspondiendo a la madre elegir en los años impares y al padre en los pares.
Los menores serán recogidos por el progenitor que inicie el periodo vacacional, en el domicilio materno.
-Respecto de las vacaciones escolares de verano de los menores se repartirán por quincenas alternas en los meses de julio y agosto, eligiendo la madre los años impares y el padre los años pares.
Se establece el siguiente calendario:
1º .- Del 1/07 a las 10h al 16/07 a las 20:00.
2º .- Del 16/07 a las 20:00 al 31/07 a las 20:00.
3º .- Del 31/07 a las 20:00 al 16/08 a las 10:00.
4º .- Del 16/08 a las 10:00 al 31/08 a las 20:00.
El progenitor que le corresponda las primeras quincenas disfrutará del periodo no lectivo de septiembre y, consecuentemente, el progenitor que disfrute de las segundas quincenas le corresponderá los días no lectivos del mes de junio.
Como se ha indicado previamente en los periodos vacacionales, los cambios se producirán en el domicilio de los menores.
En los expresados períodos vacacionales, los padres indicarán mutuamente el lugar donde se encuentren con los hijos, dirección y teléfono de contacto, requiriendo, para el supuesto que uno de los progenitores decidiera salir al extranjero con los menores, se lo notificará al otro progenitor para que este informado en todo momento.
En caso de que los progenitores decidieran que los menores asistieran durante los meses de julio y/ agosto a algún campamento de verano o cursos en el extranjero, se descontará dicho periodo a partes iguales entre los progenitores, ajustando el reparto de las vacaciones entre los progenitores a fin de que resulten periodos iguales.
Esto es; para el supuesto de que los menores viajen al extranjero un mes completo se comunicará entre los progenitores de manera fehaciente y si no existe acuerdo se solicitará la autorización judicial correspondiente.
El progenitor custodio facilitará la comunicación diaria telefónica, telemática o audiovisual de los menores con el padre, respetando siempre las horas de su descanso estableciendo como hora límite las 21 horas.
Asimismo, ambos progenitores facilitarán la comunicación de los hijos con el otro progenitor en los periodos vacacionales referidos, pudiendo comunicar con éstos diariamente de forma telefónica, epistolar, electrónica o audiovisual, estableciéndose la misma hora, como límite.
Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, ambos cónyuges convienen que habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente, comprometiéndose a revisar y proceder a la modificación del régimen de visitas.
-En los cumpleaños de los hijos se permitirá la estancia del progenitor que no se encuentre con los hijos durante dos horas no lectivas del día que corresponda y antes de las 19:00 horas.
En los cumpleaños de los progenitores los menores podrán estar en compañía de éstos y sus familiares desde la salida del colegio hasta las 20,30 horas y si fuera festivo desde las 12:00 horas hasta las 18:00 horas.
c).-Se declare como gasto extraordinario en sentencia el tratamiento/seguimiento psicológico que debe iniciar el Grupo Familiar.
3.-El demandado D. Luis María también ha formulado recurso de apelación, mostrando su disconformidad con lo resuelto respecto a:
a).-El régimen de visitas paterno filial, interesando que se señale que sea la madre quien entregará y recogerá a los menores en el domicilio paterno o donde ambos progenitores determinen, en atención a la enfermedad el Sr. Luis María, sin más límite, quedando cualquier problema que se presente en dicho ámbito al amparo de su resolución en la jurisdicción voluntaria.
b).-El incremento de la cuantía de la pensión de alimentos a cargo del padre para sus hijos menores, de 150 a 250 euros mensuales, por considerar que no existe un cambio sustancial en los términos reflejados en la sentencia a los efectos de valorar la capacidad económico de ambos progenitores y ello en relación con lo pactado en convenio regulador.
SEGUNDO.- Dela relación detallada de las funciones de la patria potestad:
1.-Pretende la Sra. Erica se efectúe una determinación expresa de las funciones y obligaciones del ejercicio conjunto de la patria postead en los términos que describe en su escrito de manda y reproduce en la apelación, a lo que se opone el Sr. Luis María por ser innecesario por cuanto que las funciones de la patria potestad incumben a los progenitores sin necesidad de que detalle alguno, precisando que, en caso de discrepancia, habrá que acudir al procedimiento de jurisdicción voluntaria y no a la ejecución de la sentencia.
2.-Dicha pormenorización y regulación detallada en caso de decisiones que afecten a los menores es excesiva, puesto que la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en elartículo 154 del Código Civil.
Basta decir que la patria potestad sobre ambos menores se ejercitará por ambos progenitores en la forma que establece elart. 156 del Código Civil. En consecuencia, cuantas decisiones afecten a los mismos, serán adoptadas por los padres de mutuo acuerdo y siempre en interés de aquéllos, de acuerdo con el sentido común, su personalidad, velando por ellos, teniéndolos en su compañía, alimentándolos, educándolos, procurándoles una formación integral, así como representándoles y administrándoles sus bienes, todo ello conforme a lo establecido en losarts. 154y155 del Código Civil.
Este ejercicio conjunto de la patria potestad supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en elartículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales. b) Elección inicial o cambio de centro escolar. c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias. d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones). e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar del menor y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de su hijo.
TERCERO.- De la declaración del gasto psicológico de los menores como extraordinario:
1.-La demandante Sra. Erica recurre la sentencia a los efectos de que se declaren como gastos extraordinarios los psicológicos de los menores, alegando que se ha acreditado que necesitan asistir a terapia psicológica o seguimiento, en virtud de la prueba documental adjuntada con la demanda como docs. nº 8, 9, 10 y 12 sobre solicitud de valoración psicológica de los menores y negativa del padre, en relación con el dictamen psicosocial < folio 332 y s de autos>
A ello se opone el Sr. Luis María ya que los gastos psicológicos como gastos extraordinarios no fueron objeto de controversia en la instancia, y, en todo caso, si se probara que los menores precisan de un tratamiento clínico deberán acudir a los servicios públicos de Osakidetza, ya que el padre carece de medios económicos para abonar el gasto.
2.- Esta pretensión revocatoria no prospera.
3.-Como cuestión previa el Tribunal considera que el debate en este punto (declaración como gasto extraordinario de un concepto) es ajeno a un procedimiento de modificación de medidas por lo que no procedería que el Tribunal se pronunciara, máxime cuando esta pretensión no fue introducida en debate a través del escrito de demanda, por lo que no pudo ser objeto de oposición en contestación a la demanda ni en la celebración de la vista oral.
4.-Por otra parte no cabe hacer una declaración general como la que se solicita de que los gastos psicológicos de los hijos tengan carácter extraordinario en todo caso, pues no existió acuerdo de los progenitores en este punto, sino que deberá examinarse en cada caso qué clase de gastos se reclaman, su importancia económica en relación con el nivel de la familia, su necesidad o conveniencia, todo ello en el correspondiente procedimiento que prevé elart. 776.4LEC.
CUARTO.- Del régimen de visitas paterno filial:
1.-La Sra. Erica recurre lo resuelto en el sentido de que se establezca con mayor precisión el exiguo e incompleto régimen de visitas regulado en el convenio regulador (fines de semana alternos desde viernes a domingo y mitad de los periodos vacacionales), siendo que la sentencia de instancia únicamente resuelve el lugar de entrega y recogida de los menores, pero omite las horas, los preavisos y los periodos de disfrute durante las vacaciones de los menores, y ello a los efectos de dar estabilidad y equilibrio emocional a los menores, evitando que las visitas del padre con sus hijos se realicen en la forma que estime pertinente el Sr. Luis María.
A lo que la parte contraria alega que prestó su conformidad al régimen de visitas paterno filial contenido en la demanda, salvo la comunicación ente semana y el lugar de recogida y entrega de los menores, siendo que la sentencia de instancia rechaza el cambio del régimen de vistas propuesto, salvo que sea la madre quien recoja y entregue a los menores.
2.-Por su parte, el Sr. Luis María recurre también lo resuelto en la instancia, a los efectos de que se acuerde que sea la madre quien entregará y recogerá a los menores en el domicilio paterno o donde ambos progenitores determinen, en atención a la enfermedad el Sr. Luis María, sin más límite, quedando cualquier problema que se presente en dicho ámbito al amparo de su resolución en la jurisdicción voluntaria. Critica que la sentencia no permita saber qué criterio sirve para justificar que la madre, a quien la propia sentencia obliga a entregar y recoger a los menores en interés de los mismos, pueda dejar de hacerlo justificadamente, al no constar ni siquiera qué trabajo desempaña la madre, por lo que interesa se ponga fin a la indeterminación, eliminando la apreciación de que bastará la alegación por la madre sin justificación alguna para que el padre sea el que deba recoger o entregar a los menores.
A esta pretensión revocatoria se opone la Sra. Erica al considera que es cierto que el Sr. Luis María tiene un problema de visión, pero, en ningún caso, le imposibilita para recoger o entregar a los menores, porque desde el dictado de la sentencia así lo ha hecho en ocasiones, siendo que el Sr. Luis María ha estado trabajando fuera de casa, ha trasladado voluntariamente su domicilio, ha estado de vacaciones y se ha llevado a sus hijos a la playa... sin que se obligue a la madre a condicionar su trabajo para llevar a los hijos a estar con su padre.
Anunciamos que vamos a efectuar, de conformidad con lo pedido por la Sra. Erica en su escrito de demanda, un pronunciamiento pormenorizado del régimen de visitas paterno filial, y ello ateniendo a que le Sr. Luis María no muestra disconformidad con la comunicación telefónica entre el padre y los menores ni en los horarios de comunicación entre el padre y los menores, en fines de semana y vacaciones, que vamos a diferir su detallada regulación en la parte dispositiva de esta resolución. Precisamos que el régimen pormenorizado lo vamos a realizar en base a lo pedido en el suplico de su demanda y no así en los términos amplios y farragosos del recurso de apelación, que implican una modificación de sus pretensiones sin fundamento alguno.
Mantenemos el rechazo de establecer una visita paterno filial entre semana, propuesta por la madre, de los miércoles, que no estaba contemplada en el convenio regulador, y ello debido a los distintos lugares de DIRECCION001 y DIRECCION002, y a los problemas de visión del Sr. Luis María. Tampoco es necesario precisar periodos de preaviso del disfrute vacacional puesto que ya se ha determinado el orden de disfrute, según sean años pares o impares.
4.-Por último, vamos a desestimar la pretensión revocatoria del Sr. Luis María en el sentido de que se acuerde que sea siempre la madre quien se encargue de entregar y recoger a los menores en el domicilio paterno o donde ambos progenitores determinen, en las visitas de los menores con su padre de los fines de semana alternos y los periodos vacacionales, a diferencia de lo resuelto en la sentencia de instancia que le impone dicha carga a la madre siempre que sea compatible con su actividad laboral, y precisamente atendiendo a las limitaciones visuales del Sr. Luis María, limitación física que no implica imposibilidad y que no debe conllevar una mayor carga que la que ya soporta la Sra. Erica.
QUINTO.- De la cuantía de la pensión de alimentos:
1.-La modificación de las medidas derivadas de los procesos matrimoniales contemplada en los artículos 90 y 91 del CC, exige, en primer lugar, practicar un análisis comparativo de los factores que presidieron la adopción de las medidas cuya modificación se postula en relación con los existentes en el momento de instar su variación. En segundo lugar, si dicho juicio comparativo resulta positivo y se aprecia una alteración de tales factores, se debe examinar: a) Que los hechos en los que se base se hayan producido con posterioridad al dictado de la sentencia que fijó las medidas; b) Que la variación o cambio de circunstancias tenga relevancia legal y entidad suficiente como para justificar la modificación pretendida; c) Que el cambio de circunstancias sea permanente o, al menos, que no obedezca a una situación transitoria; d) Que se trate de circunstancias sobrevenidas ajenas a la voluntad del cónyuge que solicita la modificación; e) Que se acredite en forma el cambio de circunstancias.
El art. 13.4 de la Ley 7/2015, de 30 de junio, de relaciones familiares en supuestos de separación o ruptura de los progenitores, se limita a manifestar que las medidas que el juez adopte en defecto de acuerdo, o las convenidas entre las partes, podrá ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.
3.-En este caso, vamos a acoger el motivo de apelación vertido por el Sr. Luis María, al considerar que no concurre ninguna modificación sobrevenida ni sustancial de las circunstancias que se tuvieron en cuenta cuando se pactó la cuantía de la pensión de alimentos en convenio regulador aprobado judicialmente.
Con revocación de lo resuelto en la instancia, este Tribunal considera que, en el presente supuesto examinado, no se ha demostrado con éxito ese cambio de circunstancias que se alega en cuanto a lo pactado de mutuo acuerdo en el convenio regulador, aprobado por sentencia de divorcio.
En el mismo, contemplando que la madre percibe unos ingresos mensuales por su relación laboral de 2.100 euros mensuales y el padre unos 620 euros mensuales, teniendo una limitación física sin que perciba pensión alguna y teniendo una vida laboral pautada por grandes temporadas en desempleo, se acordó una pensión alimenticia de 150 euros mensuales, se recoge que ' Dicha cuantía será objeto de revisión al alza, en cuanto el padre supere los 1.000 euros mensuales de salario, produciéndose esta revisión de forma automática'.Presupuesto fáctico que no ha operado en el supuesto examinado, en que el padre ganó en 2019 la cantidad de 995,83 euros mensuales y en el año 2020 la cantidad de 830 euros mensuales.
SEXTO.- De las costas procesales:
Lo expuesto conlleva a las estimaciones parciales de ambos recursos de apelación, por lo que no se efectúa pronunciamiento alguno de las costas procesales devengadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el 398.2 de la LEC.
SÉPTIMO.-La disposición adicional 15.ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 8, aplicable a este caso que si se estimare total o parcialmente el recurso, en la misma resolución se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
En nombre de S.M. el Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español, y su Constitución
Fallo
Que estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DOÑA Emma,representada por la Procuradora Dña. Cristina Palacio Querejeta, y estimando parcialmente el recurso de apelacióninterpuesto por DON Luis María, representado por la Procuradora Dña. Arantzazu Ibáñez García, contra la sentencia dictada el 2 de julio de 2020 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de los de DIRECCION000, en los autos de Modificación de Medidas nº 60/19, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS mismaen el sentido de que:
A).-El ejercicio de la patria potestad compartida entre ambos progenitores supone que las decisiones importantes relativas a los menores serán adoptadas por ambos progenitores de mutuo acuerdo y en caso de discrepancia resolverá el Juzgado conforme al trámite previsto en elartículo 156 del Código Civil. A título indicativo son decisiones incluidas en el ámbito de la patria potestad las relativas a las siguientes cuestiones: a) Cambio de domicilio del menor fuera del municipio de residencia habitual y traslado al extranjero, salvo viajes vacacionales. b) Elección inicial o cambio de centro escolar. c) Determinación de las actividades extraescolares o complementarias. d) Celebraciones sociales y religiosas de relevancia (bautismo, primera comunión y similares en otras religiones). e) Actos médicos no urgentes que supongan intervención quirúrgica o tratamiento médico de larga duración.
Se reconoce al progenitor no custodio el derecho a obtener información sobre la marcha escolar de los menores y a participar en las actividades tutoriales del centro. Igualmente podrá recabar información médica sobre los tratamientos de sus hijos.
B).- El padre podrá estar con los menores, a falta de acuerdo:
1º.-Los fines de semana alternos desde el viernes a las 19:00 horas hasta el domingo a la misma hora.
2º-La mitad de los periodos vacacionales de los menores.
- Las vacaciones de Navidad serán compartidas por ambos progenitores por mitad. El periodo de vacaciones de Navidad comprenderá las siguientes fechas: desde el 22 de diciembre a las 17 horas o, en su caso, desde la salida de clases del último día hasta el 31 de diciembre a las 12 horas, y desde el 31 de diciembre a las 12 horas hasta las 9,30 horas del día siguiente a la fiesta de Reyes o en su caso, hasta la entrada en clase del primer día escolar. Corresponderá a la madre el primer periodo los años pares y el segundo los impares y u al padre el primer periodo los años impares y el segundo los pares.
-Las vacaciones escolares de Semana Santa serán igualmente compartidas por ambos progenitores por mitades iguales. Éstas abarcarán un primer periodo desde las 17 horas del viernes anterior al Domingo de Ramos hasta el viernes de Santo a las 17 horas y, un segundo, desde ese día hasta el Domingo de Ascensión a las 17 horas. Corresponderá a la madre el primer periodo los años pares y el segundo los impares y al padre el primer periodo los años impares y el segundo los pares.
-Durante las vacaciones escolares de verano cada progenitor podrá tener en su compaña a los menores durante un mes, que será disfrutado en periodo de quincenas alternas durante los meses de julio y agosto, de tal forma que los hijos no permanecerán más de quince días sin ver al otro progenitor. Corresponderá a la madre las segundas quincenas de julio y agosto en los años impares y las primeras en los años pares y al padre las segundas quincenas en los años pares y las primeras quincenas en los años impares. Las entregas y recogidas se efectuarán a las 12 horas de los días 15 y 31 de julio y agosto.
3º.-Todas las entregas y recogidas de los menores, siempre que no resulte incompatible con el trabajo de la madre, se realizarán en el domicilio paterno encargándose la progenitora de los desplazamientos. No obstante y toda vez que la Sra. Emma tiene obligaciones laborales, cuando tales desplazamientos resulten incompatibles con su horario laboral o el desempeño de su trabajo, el demandado se encargará de recogerlos por sí solo o sirviéndose de la ayuda de terceros que garanticen la seguridad de los menores.
4º.-La comunicación telefónica se llevará a cabo por medio del teléfono de la Sra. Erica y siempre dentro de los criterios de buena fe por ambos progenitores y en horarios usuales para la edad de los menores.
C).-Se establece que el D. Luis María siga abonando la cuantía de la pensión alimenticia a favor de los menores en los términos establecidos en la cláusula sétima del convenio regulador de 22 de mayo de 2017 aprobado por sentencia de 13 de septiembre de 2017.
Y DEBEMOS DE MANTENER Y MANTENEMOS el resto de pronunciamientos, sin imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.
Devuélvase a Emma el depósito constituido para recurrir, expidiéndose por la Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.
MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LEC).
También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO por alguno de los motivos previstos en la LEC. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LEC).
Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la cuenta de depósitos y consignaciones que este tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4704 0000 00 1381 20. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ).
Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Magistrados que la firman, y leída por la Ilma. Magistrada Ponente el día 7 de mayo de 2021, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.
