Sentencia Civil Nº 664/2005, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 775/2004 de 11 de Octubre de 2005

Fundamentos

SENTENCIA

Número de Resolución:664/2005
Número de Recurso:775/2004
Procedimiento:Recurso de apelación

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00664/2005

Rollo: RECURSO DE APELACION 775 /2004

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a once de octubre de dos mil cinco .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 249 /2002 , procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 4 de ARGANDA DEL REY , a los que ha correspondido el Rollo 775 /2004 , en los que aparece como partes apelantes DON Benito quien también formuló oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario en base al escrito que a tal efecto presento representado por el procurador DOÑA TERESA PUENTE MENDEZ en esta alzada; "INMOBILIARIA DE LA TORRE S.A." representado por el procurador DOÑA ROSA MARTINEZ VIRGILI en esta alzada, y como apelados DON Alberto, DON Juan Carlos representados por el procurador DON JOSE PEDRO VILA RODRIGUEZ; DON Luis María, DOÑA Jose Ignacio, DON Romeo, DOÑA Marí Trini, DON Oscar, DOÑA Gloria; DON Luis, DOÑA Ana María; y "CONSTRUCTORA CONSTRUCCIONES ROPALL S.A.", sobre reclamación de daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. DOÑA AMPARO CAMAZON LINACERO .

FUNDAMENTO DE HECHO

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se relacionan.

PRIMERO.-Los actores, propietarios de viviendas y garajes en el edificio, unos por adquisición directa a la promotora y otros por adquisición a anteriores propietarios a quienes les había adjudicado la promotora, en virtud de permuta, varios pisos y garajes, promovieron juicio ordinario contra la promotora Inmobiliaria de la Torre S.A., la constructora Construcciones Ropall S.A., los arquitectos proyectistas y directores de la obra don Alberto y don Juan Carlos, el arquitecto técnico integrante de la dirección facultativa don Benito, y los vendedores don Luis y doña Ana María con relación a los defectos que, según la parte actora, presenta la construcción de sus viviendas, garajes y elementos comunes del edificio y diciendo ejercitar las correspondientes acciones por incumplimiento de contrato y por responsabilidad decenal (vicios ruinógenos), al citar la doctrina jurisprudencial que interpreta los artículos 1101 y 1591 del Código civil, aún cuando en el encabezamiento de la demanda hagan constar la existencia de vicios ocultos sin otra precisión, solicitando la condena solidaria de los demandados a la reparación de los defectos y al pago de una indemnización de 30.000 euros a los propietarios de cada piso actores. Los demandados, a excepción de la constructora que fue declarada en situación de rebeldía procesal, se opusieron a la demanda por diversos motivos.

La sentencia de instancia, tras desestimar la excepción de falta de legitimación activa, declaró la responsabilidad de la promotora y de la constructora por vicios ruinógenos, en la forma que se dirá, y desestimó la demanda en cuanto a la pretensión indemnizatoria y en cuanto dirigida contra el resto de los codemandados, a los que absolvió de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, sin hacer expresa imposición de las costas causadas. Así, condenó a Inmobiliaria de la Torre S.A., a reparar la cubierta del edificio, a realizar las obras necesarias para dejar libres los accesos a los trasteros y puertas de emergencia sin afectar a bienes privados de personas que no han sido parte en el procedimiento; a Construcciones Ropall S.A., a reparar la unión de la fachada del edificio con la acera que genera grietas que originan humedades a los trasteros y a instalar en las puertas manillas para la escalera de emergencia de los trasteros; y a Inmobiliaria de la Torre S.A., y Construcciones Ropall S.A., solidariamente, a instalar en el garaje apertura manual, en caso de no haberse subsanado dicho defecto, y a reparar los defectos en dos pisos particulares de los actores (piso de la CALLE000 número NUM000.NUM000.NUM001. y CALLE000 número NUM002.NUM003.NUM004.), procediendo, en el techo del hall, a tapar los agujeros, instalar una bomba de calor y de aire acondicionado suficiente para los metros cuadrados del piso y reparar el parquet levantado y las filtraciones del baño principal hacia la habitación. La responsabilidad por el deterioro progresivo de la cubierta se hacía descansar en la sentencia de instancia en la falta de mantenimiento por parte de la promotora desde la finalización de las viviendas, en el año 1994, hasta la emisión del certificado final de obra (1999), adjudicación de algunas al matrimonio codemandado sin ocupación (12 de noviembre de 1998) y venta por este matrimonio y por la promotora a los actores (1999 y 2001, respectivamente); la responsabilidad por la separación de la fachada y la acera, en la mala compactación del terreno en que se asienta dicha acera y, por ello, mala ejecución imputable a la constructora; la responsabilidad por no estar libres los accesos a los trasteros y puertas de emergencia, en la incorrecta distribución de plazas por la promotora y por carecer el garaje de apertura manual, en el incumplimiento de una norma necesaria para la obtención de la licencia por la promotora y constructora; la responsabilidad por la falta de manillas para la escalera de emergencia en los trasteros, en la defectuosa ejecución imputable de la constructora; la responsabilidad por los defectos existentes en los dos pisos privativos, en la defectuosa ejecución y mantenimiento durante más de cinco años imputables, respectivamente, a la constructora y promotora.

Los actores han consentido los pronunciamientos de la sentencia. El arquitecto técnico, miembro de la dirección facultativa, don Benito, interpone recurso de apelación contra el pronunciamiento que no impone a los actores las costas causadas a él, en cuanto codemandado absuelto, solicitando la condena a la actora o "la no imposición a ninguna de las partes". La promotora, Inmobiliaria de la Torre S.A., interpone recurso de apelación alegando lo siguiente: 1.- Infracción de las normas reguladoras de las sentencias al no resolver todas las cuestiones planteadas produciendo indefensión, siendo de aplicación la declaración de nulidad al apreciarse falta de claridad, precisión y congruencia en dicha sentencia y ello por dos circunstancias: no se resuelve la excepción de falta de acción alegada cuando la acción ejercitada lo era por vicios ocultos y los que se denunciaban como tales, apartados a),b),d),e),f),g-bis),h) e i) del hecho cuarto y el relativo a la bomba de calor y de aire acondicionado del hecho quinto de la demanda, al no figurar en la memoria descriptiva presentada al Colegio Oficial de Arquitectos de Madrid, no son tales vicios ocultos, sino incumplimiento del contrato de ejecución de obra y solo se ha accionado por vicios ocultos y aún cuando se hubiera ejercitado acción por incumplimiento contractual las partes legitimadas serían solo la constructora y la promotora; los actores doña Jose Ignacio y don Luis María solo han estado vinculados con la promotora en virtud de escritura pública de compraventa y han adquirido como cuerpo cierto, de modo que nada pueden reclamar y el resto de los codemandantes no han tenido vínculo alguno con la promotora al haber adquirido sus viviendas de los adjudicatarios codemandados, don Luis y doña Ana María, por lo que nada pueden reclamar a la promotora respecto a mejoras de las viviendas. 2.- Vulneración del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de la CE por cuanto que la sentencia recurrida no es clara ni precisa y carece de motivación y ello por lo siguiente: los actores ejercitan las acciones en su propio nombre y derecho y la sentencia se refiere a los mismos como si de una comunidad se tratara cuando ninguno de ellos representa a una comunidad de bienes o entidad, afirmando erróneamente la sentencia que actúan de manera expresa en beneficio de la comunidad y en interés de la misma; en la sentencia de instancia se imputan determinados defectos a falta de mantenimiento y ésta falta se atribuye a la promotora cuando no existe obligación de ésta de mantener durante cinco años dicha cubierta y nada se motiva; se limita a copiar una serie de párrafos de una sentencia de otra Audiencia cuando no es aplicable al supuesto presente porque los actores, aquí, actúan en su propio nombre. 3.- Infracción de las normas reguladoras de la sentencia y de las que rigen los actos y garantías procesales, en concreto, infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento civil, en relación con los artículos 9.3, 24.1 y 120.3 de la CE y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, porque se dice que se demanda a Inmobiliaria de la Torre S.A., como constructora y que quienes demandan lo hacen actuando de manera expresa en beneficio de la comunidad y en interés de la misma, cuando aquélla ha sido demandada como promotora y los actores han actuado en nombre propio, lo que, además, ha llevado a no tener en cuenta los elementos de prueba de Inmobiliaria de la Torre S.A., como promotora. 4.- Error patente al amparo de las normas citadas anteriormente ya que ha decidido como si los demandantes actuaran de una manera expresa en beneficio de la comunidad de propietarios cuando han actuado en su propio nombre y derecho. 5.- Infracción de las normas sobre la prueba y su valoración y en concreto del artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al no valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, pues en ninguno de los aportados a los autos aparece que la cubierta del edificio se haya deteriorado por causa imputable a la promotora del inmueble, incluso uno de tales dictámenes, atribuye responsabilidad al arquitecto técnico, constructor y a la comunidad por falta de mantenimiento y ninguno de ellos a la promotora, llegando los actores a reconocer que en la cubierta, visitable pero no transitable, han estado alguna vez y nunca se ha reparado o mantenido por la comunidad de propietarios y, respecto de los defectos en los dos pisos, relativos a la bomba de calor y parquet levantado, del informe emitido por doña Esperanza Ataz se concluye, que no se ha podido comprobar la tesis de la escasa potencia y, en cualquier caso, la responsabilidad es del director de la obra (aparejador) y constructora, sosteniendo la sentencia que son defectos de ejecución y mantenimiento y, por ello, del constructor y del promotor, sobre todo en el caso del parquet porque durante cinco años era el encargado del mantenimiento, sin saberse en base a qué era tal encargado. 6.- Errónea apreciación de la prueba con indebida aplicación del artículo 1591 del Código civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta, así como del artículo 1 del Real Decreto 3565/1972, de 23 de diciembre, que desglosa el cometido y responsabilidad de cada uno de los intervenientes en las obras, ya que, acreditado que los defectos en la cubierta se producen por la pérdida de la capa de protección de la misma, por falta de mantenimiento y conservación, no se puede atribuir la responsabilidad de las obras de mantenimiento a la promotora sino a los propietarios del edificio y, respecto de los defectos en los dos pisos, no ha quedado acreditado que la potencia de la bomba de calor sea insuficiente o qué potencia sería la adecuada y, en cualquier caso, sería un defecto de ejecución imputable al aparejador como director técnico de la obra; respecto del parquet, la responsabilidad es del aparejador y constructora y ha de tenerse en cuenta que dos demandantes adquirieron las viviendas como cuerpo cierto y aceptaron el estado en que se encontraban, sin que se haya acreditado que la promotora haya incumplido la obligación de mantenimiento de la cubierta hasta el momento de la compra por los demandantes; si la sentencia declara que la promotora es responsable solo del mantenimiento, no procede en modo alguno su condena a la instalación de una nueva bomba de calor, ni a tapar agujeros del hall, ya que serían actos de cumplimiento de una obligación de ejecución en su día no realizada por el constructor y no de mantenimiento; y si la obligación de mantenimiento duraba cinco años, habría concluido en 1999, no existiendo prueba alguna de que en 1999 existieran los defectos a cuya reparación ha sido condenada; y, además, las viviendas propiedad de don Romeo y doña Marí Trini, don Oscar y doña Gloria, no fueron transmitidas por la promotora, ya que ésta las transmitió a los codemandados don Luis y doña Ana María, mediante escritura de adjudicación por permuta en fecha 12 de noviembre de 1998, entregándose a éstos como cuerpo cierto y reconociendo que estaban en perfecto estado y desde entonces no han estado en posesión de la promotora, siendo los encargados del mantenimiento los ocupantes, del mismo modo que, respecto del otro piso, fue adquirido como cuerpo cierto aceptándose en el estado actual y desde la entrega, en el año 2001, no ha estado en posesión de la promotora; y previamente a la entrega de los inmuebles, la promotora encargó trabajos en el edificio, como pintura, lijado y barnizado del parquet, etc.

SEGUNDO.- Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo que el demandado condenado en la instancia, no puede pretender con su recurso de apelación, si no interpone el actor su respectivo recurso, más que la obtención de su absolución de la demanda, pues no está procesalmente legitimado para instar la condena del resto de los codemandados, a quienes absolvió la resolución recurrida, y contra los que el actor, único que formuló la acción que podrá dar lugar a la condena de los codemandados, no interpuso recurso alguno; esa falta de legitimación imposibilita a la demandada recurrente a solicitar la condena de los codemandados absueltos porque si bien la apelación transfiere la competencia para juzgar las cuestiones planteadas a la Audiencia, ello ha de producirse estrictamente respecto de lo apelado, no de lo que haya quedado consentido por las partes, y un codemandado no puede pedir la condena de otro codemandado, sino su propia absolución (sentencias de 21 de abril y 4 de junio de 1993, 25 de marzo de 1994 y 14 de marzo de 1995, entre otras muchas).

Aplicando lo anterior al supuesto litigioso debe dejarse sentado, desde ahora, que las alegaciones de la codemandada apelante sobre imputación de defectos, en su caso, a otros intervinientes en el proceso constructivo que han sido absueltos en la sentencia recurrida, son improcedentes en cuanto pretendan una exculpación propia que implique la condena de algún codemandado absuelto.

TERCERO.- Es preciso recordar que, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, calificada en la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 1992 como copiosa e inalterable, no es necesario que las deficiencias supongan de presente o en un futuro inmediato el riesgo de un derrumbamiento o desplome del edificio sino que la ruina a que alude el artículo 1591 del Código civil es extensiva a la estimación de los graves defectos de construcción que hagan a la obra impropia o inútil para la finalidad a que se destina (STS 17 de mayo de 1982, 27 de diciembre y 30 de septiembre de 1983 y 28 de octubre de 1989) y en igual sentido afirma la sentencia de 31 de diciembre de 1992 que el término ruina que utiliza el artículo 1591 del Código civil no debe quedar reducido al supuesto de derrumbamiento total o parcial de la obra, puesto que como determina, entre otras, las sentencias de 5 y 30 de septiembre de 1983 y 5 de marzo de 1984 hay que extenderlo a aquellos defectos de construcción que, por exceder de imperfecciones corrientes, configuran una violación del contrato. Según reiterada doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo (S 20 de diciembre de 1985 y las que en ella se citan), la responsabilidad regida por el párrafo 1º del artículo 1591 del Código civil abarca, objetivamente a los "vitii in aedificatione" originarios, siempre que se revelen dentro de los 10 años y si alcanzan la calificación de graves, aunque el inmueble no quede convertido material o propiamente en ruina ni comprometida su estabilidad, conceptuándose vicios graves todos aquellos defectos constructivos que por exceder de las meras o simples imperfecciones entrañen una suerte de ruina potencial que haga temer por su pérdida futura y aquellos otros que hagan la edificación inútil para la finalidad que le es propia (ruina funcional de las SS 21 abril 1981, 8 febrero 1982 y 17 febrero 1984) y aunque la ruina así entendida no afecte al edificio en su totalidad y se limite a una de sus partes esenciales, afectando bien a su solidez o a su utilidad, por cuanto la extensión del concepto se ha deslizado sobre las dos líneas de equiparar solidez y utilidad exigiéndolas de la totalidad y de cada una de sus partes. En el mismo sentido se pronunció el Tribunal Supremo en la sentencia de 2 de diciembre de 1994. En definitiva, la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre el concepto de ruina, en proyección progresiva, entiende que la conforman todos aquellos vicios que impidan, y con ello también dificulten, el disfrute, la normal utilización y habitabilidad, por representar riesgo potencial de llegar a hacer inútil la edificación, incrementándose con el transcurso del tiempo si no se adoptan oportunamente las medidas correctas y efectivas necesarias (SSTS de 13 de octubre de 1994, 7 de febrero y 5 de mayo de 1995, 21 de marzo de 1996 y 18 de diciembre de 1999, entre otras), debiendo de considerarse que a los compradores de las fincas también les asiste el derecho de su uso con la tranquilidad que aporta una construcción correcta, no estando por ello obligados a soportar las inquietudes y desasosiegos que proporcionan estados edificativos imperfectos y que el artículo 1591 del Código civil obliga a reparar los vicios ruinógenos.

Las acciones ejercitadas por los actores, a la vista de la doctrina jurisprudencial que profusamente refieren en la demanda, son las puestas de manifiesto en el primer fundamento jurídico de esta resolución (responsabilidad por vicios ruinógenos y responsabilidad por incumplimiento contractual), no la acción de saneamiento por vicios ocultos. El apartado segundo del artículo 1591 del Código civil, al disponer que: "Si la causa fuere la falta del contratista a las condiciones del contrato, la acción de indemnización durará quince años", no sólo está ampliando el plazo de prescripción de la acción sino que la está equiparando a la acción por daños y perjuicios por incumplimiento contractual regulada en el artículo 1.101 del Código civil. Por lo que, sin excluirlo, tampoco es necesario para el ejercicio de la acción por incumplimiento que éste haya derivado en ruina o vicio ruinógeno. Se trata, simplemente, de la contravención de lo estipulado en el contrato que rompe el equilibrio inicial entre las prestaciones del constructor-vendedor o promotor-vendedor y las del comprador. En definitiva, como tiene declarado el Tribunal Supremo (sentencia de 19 de mayo de 1999, que cita otras muchas) la acción derivada del artículo 1591 del Código civil es compatible con la normativa general del incumplimiento.

Aplicando dicha doctrina al supuesto presente supuesto, hemos de concluir que los vicios que afectan al inmueble y cuya reparación ha sido puesta a cargo de la promotora, en exclusiva o solidariamente con la constructora, tanto en las zonas comunes como en dos de los pisos privativos, merecen, unos, por sí o en conjunto (cubierta del edificio en deplorable estado, y en pisos privativos: agujeros en el techo del hall, ausencia de bomba de calor y de aire acondicionado con potencia suficiente para los metros cuadrados del piso que impide disfrutar la vivienda en condiciones normales, levantado de parquet y filtraciones del baño principal hacía la habitación) el calificativo de ruinógenos, pues evidentemente exceden de las meras imperfecciones corrientes a que aludía la doctrina jurisprudencial antes expuesta y, otros, (imposibilidad de acceso a los trasteros y puertas de emergencia en el garaje y falta de instalación en el garaje de apertura manual) la consideración de incumplimiento contractual.

CUARTO.- Como expone la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de junio de 2003: "según la doctrina jurisprudencial, de una parte, está legitimado activamente para ejercitar esta clase de acciones no sólo el dueño de la obra, sino también los posteriores adquirentes de la misma, ya que el artículo 1591 del Código civil no distingue si la obra ha cambiado o no de propietario, y, además, esta posición viene avalada por lo dispuesto en el artículo 1907 del Código civil, el cual declara que el nuevo dueño de la cosa recibe todas las acciones no personalísimas que garanticen su dominio y defiendan los derechos inherentes a la propiedad, y de otra, están legitimados, para actuar en nombre de las comunidades de propietarios, sus presidentes, como precisan, entre otras, las SSTS de 16 de febrero de 1985, 25 de mayo de 1987 y 9 de marzo de 1988".

De la misma doctrina jurisprudencial se desprende que "los derechos que concede al dueño de la obra el artículo 1591 del Código civil no se extinguen con la transmisión del inmueble sino que permanecen durante todo el tiempo que la ley asigna para que la acción de responsabilidad decenal pueda ser ejercitada; lo que permite al ulterior adquirente de la vivienda dirigirse contra la promotora- constructora aunque él no haya sido quien concertó con aquella el contrato de compraventa. Dicho de otro modo, en tanto no hayan transcurridos los años o el tiempo que la ley prevé para la defensa de los derechos del comprador de una vivienda, el contrato primigenio seguirá produciendo el efecto de poder oponer al vendedor (que a su vez fue promotor y constructor) los vicios que se detecten en la construcción o los defectos que se hayan producido en el cumplimiento del contrato originario".

La sentencia del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2003 afirma que: "Según ha declarado la STS de 19 de noviembre de 1993, la Ley de Propiedad Horizontal, precisamente para evitar cuestiones de legitimación, arbitró la fórmula de otorgar al Presidente de tales Comunidades, carentes de personalidad jurídica, la representación de ellas en juicio y fuera de él, que lleva implícita la de todos los titulares y que no es la ordinaria que se establece entre representante y representado, sino la orgánica, en cuya virtud la voluntad del Presidente vale, frente al exterior, como voluntad de la Comunidad (SSTS de 27 de marzo, 17 de junio, 1, 3 y 14 de julio y 25 de septiembre de 1989), lo que no obsta para considerar que cada condueño está también legitimado para la defensa de los elementos comunes (SSTS de 9 de febrero de 1991, 8 de enero, 18 de marzo, 15 y 16 de marzo, 15 y 16 de julio y 2 de octubre de 1992)".

De lo expuesto se deduce, con claridad absoluta, que los actores tenían las acciones ejercitadas contra la promotora, -cuya condición, al margen de algún error mecanográfico, ha sido tenida en cuenta por la sentencia de instancia para decidir sobre la cuestión litigiosa-, y no solo respecto de los vicios o incumplimientos relativos a los pisos privativos sino también de los relativos a los elementos comunes del edificio. Cuando la sentencia de instancia habla del ejercicio de acciones en beneficio de la comunidad de propietarios, no hace sino reconocer legitimación a cada condueño actor para la defensa de los elementos comunes, aparte de su legitimación para la defensa de los elementos privativos.

Por ello, el motivo primero, segundo, tercero y cuarto del recurso de apelación han de ser desestimados.

QUINTO.- La equiparación jurisprudencial del promotor al contratista es reiterada (SSTS 25 de enero de 1982, 13 de junio y 1 de diciembre de 1984, 11 y 25 de febrero de 1985, 29 de junio de 1987, 12 de febrero y 9 de marzo de 1988 y 8 de junio de 1992, entre otras).

En este supuesto se trata de vicios de la construcción concurrentes en la ejecución material de la obra imputable a la constructora, a cuya responsabilidad no es ajeno el promotor conforme a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias citadas, y de defectos derivados del incumplimiento contractual de dicho promotor.

El promotor-constructor responde, en cuanto constructor, de la correcta ejecución y, en cuanto promotor, por culpa in eligendo en la selección de los técnicos de la obra, y el promotor no constructor responde por culpa in eligiendo en la selección de los técnicos de la obra y del constructor. De cualquier modo, la del promotor es una responsabilidad derivada de su obligación contractual de entregar la cosa construida con las condiciones aptas para su destino.

La responsabilidad atribuida al promotor en el presente supuesto nace, respecto de los vicios ruinógenos (cubierta del edificio en deplorable estado por falta de mantenimiento, agujeros en el techo del hall, ausencia de bomba de calor y de aire acondicionado con potencia suficiente para los metros cuadrados del piso, levantado de parquet y filtraciones del baño principal hacia la habitación), determinantes de la dificultad de disfrute, normal utilización y habitabilidad, de la culpa in eligendo en la selección del constructor y aún de la culpa in vigilando durante el proceso de construcción, por más que en el deterioro de la cubierta lo determinante del vicio es la falta de mantenimiento de la propia promotora antes de la venta de las viviendas, y respecto del resto de los defectos, del incumplimiento contractual, al no reunir los trasteros, puertas de emergencia en el garaje y éste mismo por falta de instalación de apertura manual, las condiciones que los hagan aptos para su finalidad, en cuanto el acceso a aquéllos viene impedido, cuando están ocupadas determinadas plazas del garaje, que es su finalidad, por su distribución incorrecta y la falta de instalación de apertura manual tiene efectos negativos en la licencia de apertura del garaje aparte de la inseguridad que se produce en el caso de tener que evacuar algún vehículo, en caso de incendio, con imposibilidad de actuar el mecanismo hidráulico instalado, y la solidaridad en los casos en que así lo ha determinado la sentencia de instancia (promotora y constructora), ha sido reiteradamente declarada por la jurisprudencia.

Es cierto que no se dice en los informes periciales obrantes en autos que la falta de mantenimiento sea imputable a la promotora, pero la imputabilidad deriva de un hecho objetivo acreditado, cual es, que durante cinco años desde la finalización del edificio, éste estuvo en poder de dicha promotora - el certificado de fin de obra se efectúa cinco años después de terminar la construcción/1994/1999- y varios pisos durante dos años más (2001), por no haberse ejecutado parte de las obras de urbanización del entorno en que se levanta el edificio y durante ese tiempo no realizó mantenimiento alguno en la cubierta del edificio -la promotora no acredita haber ejecutado obras de conservación durante ese tiempo, ni las ejecutadas a partir de mayo de 1998 se refieren a la cubierta-, lo que ha producido una degradación alarmante en sus componentes como puede apreciarse en las fotografías que obran incorporadas a los informes periciales y se deduce, fundamentalmente, del informe de doña Esperanza Ataz Orihuela, emitido a instancia de la promotora -extensa área en la que se ha perdido la protección de la espuma de poliuretano-, de modo que cuando adjudicó al matrimonio codemandado determinados pisos y plazas de garaje (fin de 1998) y vendió a los actores don Luis María y doña Jose Ignacio un piso y garaje (2001), entregó unas viviendas y plazas con vicios ruinógenos imputables a su incumplimiento contractual ya que su obligación es entregar la cosa construida con las condiciones aptas para su destino. Esa misma falta de mantenimiento durante el tiempo que transcurre entre la finalización material del edificio y el certificado final de obra es la que ocasiona, junto con una defectuosa ejecución por parte de la constructora, los defectos en el parquet; de ahí la responsabilidad solidaria de la promotora.

Es impensable que una cubierta entregada a la comunidad de propietarios en condiciones óptimas en 1999 (antes nadie ocupó los pisos porque no se acredita esa ocupación previa, hasta el 2 de junio de 1999 no se expide licencia de primera ocupación y hasta los años 1999 y 2001 no se venden los pisos por el matrimonio codemandado y la promotora a los actores),

-lo que presuponía la ejecución por la promotora de obras de conservación durante cinco años porque al ser un elemento a la intemperie su desgaste es constante desde su finalización-, presente en el año 2002, en que ya se constata su estado en el informe técnico de la parte actora, el deplorable estado que presentaba. Por ello, no puede la promotora escudarse en una pretendida falta de mantenimiento por parte de la comunidad de propietarios como determinante del vicio, ya que este preexiste, por falta de conservación de la promotora mientras es la única dueña y no se expide el certificado final de obra, cuando adjudica y vende las viviendas. Por último, la cubierta no es transitable, pero sí visitable, y la estancia en alguna ocasión por parte de los actores en dicha cubierta en modo alguno puede entenderse causa de su deterioro. Respecto de la insuficiencia de la bomba de calor, olvida la parte recurrente que fue puesta por convenio con la constructora, sin estar prevista en el proyecto.

De los defectos de ejecución responde la promotora solidariamente con el constructor, por lo que no se entiende el empeño de la apelante en cuestionar su obligación de mantener y entregar la cosa construida en condiciones aptas para su destino, ya que, aún cuando esa obligación no existiera en relación con los vicios ruinógenos de los dos pisos privativos, sería responsable solidario de los mismos, en cuanto defectos de ejecución imputables al constructor, por culpa in eligendo en su selección.

La insuficiencia de la bomba de calor y aire refrigerado resulta de tener como ciertos los datos aportados en el informe denominado por la Sra. Ataz "Informe Calero", pues aún cuando ella manifieste que no ha podido comprobar las características de la máquina instalada, ninguna razón existe para dudar de las recogidas en dicho informe, de las que se deduce, tras los cálculos efectuados por aquélla, la insuficiencia para los metros cuadrados de los dos pisos en que se encuentra instalada; si las características de las máquinas eran otras, debieron ser facilitadas por la promotora, que fue quien encargó a la constructora la instalación al margen de lo proyectado.

La sentencia de instancia absuelve al arquitecto técnico de la imputación de vicios ruinógenos que efectuaron los actores y éstos han consentido el pronunciamiento, de modo que no puede reexaminarse, a instancia de la promotora codemandada, si también concurrió responsabilidad de aquél a la vista de los informes periciales; de cualquier forma, olvida la promotora que, incluso en el supuesto de haber existido aquélla responsabilidad que niega la sentencia recurrida, la suya sería solidaria con ella, por culpa in eligendo en la selección de los técnicos de la obra, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes expuesta. Por la misma razón, tampoco puede reexaminarse si concurrió responsabilidad del constructor por los defectos de la cubierta.

Los vicios ruinógenos e incumplimientos están acreditados así como la responsabilidad de la promotora que, en exclusiva o solidaria con la constructora, establece la sentencia de instancia, sin que exista error en la apreciación de la prueba, ni indebida aplicación del artículo 1.591 del Código civil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta o del artículo 1 del Real Decreto 3565/1972, de 23 de diciembre.

Las adquisiciones como cuerpo cierto, que tantas veces hace valer la apelante, resultan intrascendentes a los efectos litigiosos, pues no estamos en presencia de disconformidad entre lo proyectado y adquirido durante la construcción y lo ejecutado y entregado, sino ante vicios ruinógenos e incumplimiento de la obligación de entregar la cosa construida con las condiciones aptas para su destino.

Los motivos quinto y sexto del recurso de apelación interpuesto por la promotora han de ser desestimados.

SEXTO.- El principio del vencimiento objetivo proclamado en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento civil lleva consigo, en principio, la imposición de las costas causadas en la primera instancia, por la absolución del arquitecto técnico de las pretensiones deducidas en su contra en la demanda, a los actores. Sin embargo, el mismo precepto permite la no imposición de costas si concurren dudas de hecho o de derecho. Obviamente, no concurren dudas de derecho en el supuesto presente, pero sí de hecho, como se deduce de las diferencias establecidas en los informes periciales emitidos respecto de los defectos y su causa, lo que conduce a la confirmación del pronunciamiento que, a pesar de la desestimación de la demanda, en cuanto dirigida contra el arquitecto técnico recurrente, no hace expresa imposición de las costas causadas en la primera instancia.

SÉPTIMO.- Los recursos de apelación interpuestos han de ser desestimados e impuestas las costas causadas en esta alzada a los respectivos recurrentes (artículos 398 y 397, en relación con el artículo 394, ambos de la Ley de Enjuiciamiento civil).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda del Rey, en fecha 16 de diciembre de 2003 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimando en parte la demanda interpuesta por el procurador de los tribunales Oscar Gafas Pacheco en nombre y representación de Luis María, Jose Ignacio, Romeo, Marí Trini, Oscar, Gloria proceden los siguientes pronunciamientos:

Condeno a Inmobiliaria de la Torre S.A. a reparar la cubierta del edificio, a realizar las obras necesarias para dejar libres los accesos a los trasteros y puertas de emergencia sin afectar a bienes privados de personas que no han sido parte en el procedimiento.

Condeno a la entidad mercantil Construcciones Ropall S.A. a reparar la unión de la fachada del edificio con la acera que genera grietas que origina humedades a los trasteros, a instalar en las puertas manillas para la escalera de emergencia en los trasteros.

Condeno a Inmobiliaria de la Torre S.A. y a la entidad mercantil Construcciones Ropall S.A. solidariamente a instalar en el garaje apertura manual, en caso de no haberse subsanado dicho defecto, condenando a ambos a su vez a reparar los defectos en los pisos particulares de los demandantes procediendo en el techo del hall a tapar los agujeros, instalar una bomba de calor de aire acondicionado suficiente para los metros cuadrados del piso, reparar el parquet levantando y reparar las filtraciones del baño principal hacia la habitación.

A su vez absuelvo a Luis, Ana María, Alberto, Benito, Juan Carlos de las peticiones realizadas de contrario.

No procede indemnizar a los demandantes en las cantidades reclamadas.

Todo ello sin expresa condena en costas.".

Asimismo en fecha 24 de diciembre de 2003 se dictó por el Juzgado de 1ª Instancia nº 4 de Arganda Del Rey, auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "DISPONGO: se aclare la sentencia dictada en las presentes actuaciones el día 16 de diciembre de 2003, corrigiendo los siguientes errores materiales y aritméticos:

Juan Carlos esta representado por el procurador de los Tribunales Don Angel Luis Lozano Nuño, Benito está representado por el Procurador de los tribunales Doña Ana Lourdes González Olivares y asistido del colegiado nº 65590.

Respecto de la cantidad reclamada por los demandantes donde dice como cantidad reclamada por indemnización 30.000 euros debe decir 90.000 euros.

Sin que proceda realizar otra aclaración respecto de los demás extremos solicitados.".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpuso recurso de apelación por las partes apelantes DON Benito, quien también formuló oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario e "INMOBILIARIA DE LA TORRE S.A.", y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC, se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 4 de octubre de 2005.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales.

FALLO

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por Inmobiliaria de la Torre S.A., representada por el Procurador doña Carolina Lopez Rincon, y por don Benito, representado por el Procurador doña Ana Lourdes Gonzalez Olivares, contra la sentencia dictada en fecha 16 de diciembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de los de Arganda del Rey (juicio ordinario 249/02) y aclarada por auto de 24 de diciembre de 2003, debemos confirmar como confirmamos dicha resolución, condenando a cada parte recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada por la desestimación de su respectivo recurso.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.